ECLI:NL:RBAMS:2021:4047

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/703162 / KG ZA 21-479 MDvH/MAH

Vonnis in kort geding van 13 juli 2021

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers bij dagvaarding van 16 juni 2021,

advocaat mr. N. Rastegar te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

in persoon verschenen,

gemachtigde mr. J.M.E.F. Hoofs, verbonden aan ARAG te Rotterdam

Partijen zullen hierna [eiser 1] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Bij de zitting op 29 juni 2021 waren aanwezig:

- [eiser 1] met mr. Rastegar

- [gedaagde] met mr. Hoofs.

[eiser 1] heeft de dagvaarding toegelicht en [gedaagde] haar tevoren ingediende verweerschrift. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [eiser 1] ook een pleitnota.

Tenslotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[eiser 1] heeft in 1991 perceel [perceelnr. 1] aan de [adres 1] in eigendom verkregen. Zijn woning ( [adres 2] ) ligt met de voorzijde aan de openbare weg ( [locatie] ).

2.2.

[gedaagde] heeft in 1994 het aangrenzende perceel [perceelnr. 4] in eigendom verkregen. Perceel [perceelnr. 4] is een terrein met schuren die door [gedaagde] werden of worden verhuurd aan derden als opslagruimte, werkplaats en kantoor. Via dat terrein heeft [gedaagde] toegang tot het achterliggende perceel waarop haar woning ( [adres 4] ) is gelegen.

2.3.

Vanaf de [locatie] tussen de huizen op nr. [huisnr.] en [adres 4] loopt een steeg, toebehorend aan de eigenaar van perceel [perceelnr. 2] ( [adres 3] ), naar perceel [perceelnr. 4] van [gedaagde] , dat achter het perceel van [eiser 1] ligt. Het perceel van [eiser 1] heeft direct achter perceel [perceelnr. 3] ( [huisnr.] ) twee poorten in de erfafscheiding die parallel loopt aan de steeg. Via beide openingen kan [eiser 1] via de steeg de openbare weg bereiken en omgekeerd. [eiser 1] heeft een berging/garage aan de achterzijde van zijn perceel die met een kanteldeur uitkomt op het terrein van [gedaagde] ( [perceelnr. 4] ).

Zie onderstaande situatieschets.

Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.

Groene pijl = ingang van de steeg vanaf de openbare weg

a= brede toegang vanuit de steeg naar het perceel van [eiser 1]

b= berging van [eiser 1] met opening naar het terrein van [gedaagde] Sterretjes = het geclaimde recht van overpad

2.4.

In een in opdracht van [eiser 1] ten behoeve van de aankoop van percelen [perceelnr. 1] , [perceelnr. 5] en [perceelnr. 6] opgesteld taxatierapport van 24 mei 1991 is bij “Bijzondere erfdienstbaarheden” genoteerd:
“volgens verklaring van de makelaar-verkoper is het recht van uitweg door de naastgelegen steeg en over het achtergelegen erf door verjaring verkregen.”

2.5.

In een verklaring van 1 juni 1991 van de vorige bewoonster van [adres 2] staat onder meer:
“dat, met toestemming van de toenmalige eigenaar (…) van het perceel [adres 3] en het aan voornoemde garage aangrenzende erf, de in/uitrit A is verlegd naar B met in/uitrit over het betreffende erf (zie bijgevoegde tekeningen).”Op de bijgevoegde tekening van de situatie na 1959 is op de plaats van de huidige berging/garage een ruimte ingetekend waarbij geschreven is “
garage”, “
roldeur” en “
B”.

2.6.

Op 10 september 1991 is de akte gepasseerd waarmee het perceel aan [eiser 1] is geleverd. In de akte is onder meer vermeld:
”volgende werd overeengekomen:

“Verkoper staat er voor in dat bij de juridische levering van het verkochte de erfdienstbaarheid van weg is of zal worden gevestigd ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van de achter en naast het verkochte gelegen percelen. Indien verkoper niet in staat is voorbedoelde erfdienstbaarheid te verkrijgen, is de onderhavige overeenkomst ontbonden.”;

- dat zij nader met elkander zijn overeengekomen de hiervoor aangehaalde bepaling als niet geschreven te beschouwen.”

2.7.

In 2005/2006 is de berging/garage van [eiser 1] vervangen door nieuwbouw met daarin een kanteldeur (voorheen was dat een roldeur).

2.8.

Eind 2020 is er tussen partijen discussie ontstaan over het gebruik van en het rijden van en naar de berging/garage van [eiser 1] . Op 22 december 2020 heeft [eiser 1] aan [gedaagde] en haar man geschreven:
”Voordat jullie de situatie op het achtererf gaan wijzigen, waarbij volgens [gedaagde][ [gedaagde] , vzr.]
het voor mij niet meer mogelijk zou zijn de garage te gebruiken voor het parkeren van een auto, stuur ik jullie bijgevoegde informatie.

Het betreft ten verklaring van de oude bewoners van het pand aan de [adres 2] uit 1991 die voor zichzelf spreekt. Sinds mensenheugenis wordt de steeg gebruikt door de bewoners van [adres 2] , eerst met de kar en later vanaf 1959 met een bestelauto die achter in de garage werd geparkeerd. Alles altijd met toestemming van alle eigenaren van de aanpalende erven.

In 2005/2006 heeft Henk overigens de schuur volledig nieuw opgetrokken inclusief de garage.

Ik zal jullie niet vermoeien met juridische begrippen zoals noodwegen, recht van uitrit, verkrijgende en bevrijdende verjaring al dan niet te goeder trouw. Gezien de verklaring van de oud bewoners is dat verder niet nodig.

Jullie zullen begrijpen dat ik niet akkoord kan en zal gaan met een beperking van het gebruik van mijn garage.”

2.9.

Daarop heeft mr. Hoofs namens [gedaagde] aan [eiser 1] bij brief van 17 maart 2021 geantwoord, voor zover relevant:

”(…)

Samenvattend concludeer ik, dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid, als door u gesteld, en dat er derhalve geen beletsel is voor mijn cliënte om uw gebruik van haar erf op door haar te bepalen wijze te reguleren dan wel te beëindigen, als zij dat wenst. Voor nu is mijn cliënte evenwel bereid om uw gebruik van haar erf voorlopig nog toe te staan mits daarover nadere (persoonlijke) afspraken met haar worden gemaakt. Bent u bereid hiertoe in overleg met haar te treden? Zo niet, dan zal ik ruggespraak met mijn cliënte moeten houden over het nemen van passende maatregelen, ter voorkoming van verjaring of het ontstaan van andere rechten. Ik wijs u er wel op dat afsluiting van de toegang tot uw opstal via het erf van mijn cliënte dan een reële optie is. Een dergelijke gang van zaken heeft evenwel

niet de voorkeur van mijn cliënte, zij regelt een en ander liever in goed overleg met u.”

2.10.

Bij e-mail van 19 maart 2021 heeft [eiser 1] geantwoord, voor zover relevant:

”(…)

De garage wordt sinds 1992 door mij en mijn gezinsleden vrij intensief gebruikt. Mijn motorfiets en later scooter staan er, de brommer van een medebewoonster, allerlei fietsen, voorheen twee vouwwagens en nu al vele jaren de auto waarmee

later mijn dochter iedere dag naar haar werk op een basisschool in Amsterdam Noord gaat.

Het is mij dan ook een raadsel waarom mevrouw [gedaagde] nu afspraken wil maken over het gebruik van mijn garage. Nooit hebben wij voor welke overlast dan ook gezorgd. Altijd houden wij rekening met elkaar. Ik heb zelfs mijn tuinafscheiding zo geplaatst dat de steeg breder werd. Op verzoek van mevrouw [gedaagde] .

Uit de verklaring die ik ingebracht heb blijkt overduidelijk dat het gebruik van de garage en dus het perceel van [gedaagde] al meer dan zestig jaar plaatsvindt door de bewoners van [adres 2] en [huisnr.] . Nooit is daar bezwaar tegen gemaakt. Dec eigenaar van de steeg, de bewoner op nummer [adres 3] vindt het gebruik van de steeg door mij en mijn gezinsleden prima. Dat een en ander niet nader is vastgelegd door het vestigen van een erfdienstbaarheid komt omdat dat nooit nodig was.

U hint op afspraken met mevrouw [gedaagde] over het gebruik van de garage. Kunt u aangeven waarop u doelt?”

2.11.

Mr. Hoofs heeft bij e-mail van 14 april 2021 aan [eiser 1] een ‘voorzetje’ voor afspraken voorgelegd, luidende:
”(…)

---concept afspraak---

Partijen maken met elkaar de persoonlijke afspraak dat [eiser 1] gebruik mag maken van het perceel van [gedaagde] om, via de kortst mogelijke route, te komen en te gaan naar zijn schuur gelegen aan de zuidkant van zijn perceel. De route is

hieronder schematisch ingetekend.

[eiser 1] mag hiervan gebruik maken op de gebruikelijke wijze hetgeen betekent enkele keren per maand. Dit zowel met de auto als te voet. Dagelijks gebruik is uitdrukkelijk niet de bedoeling. Partijen kiezen ervoor om geen exacte frequentie op te nemen om een stempelkaartsysteem te voorkomen. Partijen spreken over en weer uit dat ze zich redelijk naar elkaar zullen gedragen. [eiser 1] behoeft geen huur te voldoen aan [gedaagde] voor het gebruik. Eventueel toegebrachte schade door het gebruik dient uiteraard wel aan [gedaagde] te worden vergoed.

Het gebruik is enkel om te komen en te gaan, parkeren of het stallen van goederen of andersoortig gebruik is zonder toestemming van [gedaagde] niet toegestaan.

Het gebruik is een gunst aan [eiser 1] en is niet afdwingbaar. Als de situatie zich hiertoe niet leent dan kan [eiser 1] geen toegang afdwingen. Huurders van [gedaagde] hebben te allen tijde voorrang op [eiser 1] en bij conflicterende belangen

prevaleert het belang van [gedaagde] en haar huurders.

Deze afspraak is niet overdraagbaar aan derden en is eenzijdig opzegbaar door [gedaagde] zonder enige opgave van redenen. [gedaagde] zal wel een opzegtermijn van één maand in acht nemen teneinde [eiser 1] in staat te stellen om een

alternatieve routing over zijn eigen terrein te creëren.

Indien de afspraken niet worden nagekomen, behoudt [gedaagde] zich het recht voor om de overeenkomst per direct op te zeggen.”

2.12.

[eiser 1] heeft zich bij e-mail van 20 april 2021 aan mr. Hoofs, onder verwijzing naar jurisprudentie en de verklaring van de makelaar uit (naar de voorzieningenrechter begrijpt) 1991, op het standpunt gesteld dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring en [gedaagde] verzocht dit binnen twee weken te bevestigen, bij gebreke waarvan [eiser 1] een en ander met behulp van een notaris in de registers zou laten inschrijven. Op 7 mei 2021 heeft mr. Hoofs aan [eiser 1] per e-mail zijn standpunt gehandhaafd dat van een erfdienstbaarheid geen sprake is en daaraan toegevoegd:
”Nu u het gebruik van haar perceel niet wenst te staken dan wel door middel

van een vaststellingsovereenkomst wenst te laten reguleren, laat u mijn cliënte geen andere keus dan maatregelen te treffen om te voorkomen dat u ongevraagd gebruik maakt van haar eigendom.

U krijgt de tijd om binnen vier weken na heden de benodigde voorzieningen te treffen ten behoeve van een routing via uw eigen perceel naar uw berging. Dat lijkt mijn cliënte een redelijke termijn, gezien de brede toegang die reeds aanwezig is vanuit de steeg naar uw perceel en vanuit uw perceel naar uw berging. Daarna zal de toegang tot uw berging via het perceel van mijn cliënte worden afgesloten. Indien u dan nog incidenteel gebruik wenst te maken van het perceel van mijn cliënte, kan dat voorlopig nog, op aanvraag en na haar toestemming.

(…)

Voor de goede orde meld ik u dat u het bericht van 17 maart 2021 alsmede dit bericht als formele stuitingshandeling dient op te vatten en dat een eventuele verjaring (quod non) hiermee gestuit wordt en dat cliënte (ondubbelzinnig) al

haar rechten voorbehoudt.”

2.13.

Daarop hebben partijen nog gecorrespondeerd, maar zij zijn niet tot een oplossing gekomen.

2.14.

[gedaagde] heeft onlangs de poort die vanaf de [locatie] toegang geeft tot de steeg gesloten en de garagedeur van [eiser 1] aan de buitenkant geblokkeerd met een balk. [eiser 1] kan daardoor zijn voertuigen die in de berging/garage staan niet gebruiken.

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1] vordert [gedaagde] , op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proces- en nakosten, te verbieden de toegang tot de garage van [eiser 1] op welke wijze dan ook te beperken, te hinderen of te verhinderen en te gebieden de doorgang in de steeg tussen de woningen op nummer [huisnr.] en [adres 3] altijd open te laten.

3.2.

[eiser 1] stelt daartoe dat hij door verkrijgende, subsidiair bevrijdende, verjaring een recht van overpad (erfdienstbaarheid van weg) over het erf van [gedaagde] heeft verkregen. Meer subsidiair beroept hij zich op het recht van noodweg en/of het hebben van een buurweg. Voor zover daarvan geen sprake is maakt [gedaagde] volgens [eiser 1] misbruik van recht en handelt daarom onrechtmatig door [eiser 1] de toegang tot zijn garage te beperken of verhinderen.

3.3.

[gedaagde] voert het volgende verweer. [gedaagde] is altijd bereid geweest (op basis van toestemming, niet van een erfdienstbaarheid) om [eiser 1] toegang te geven tot haar perceel teneinde te komen en te gaan naar zijn berging. [eiser 1] wenst dit gebruik nu te intensiveren en daar verzet [gedaagde] zich tegen, dit is haar goed recht als eigenaar. Van een erfdienstbaarheid is geen sprake.

Een eventuele erfdienstbaarheid zou hoogstens de wijze van gebruik van de afgelopen 20 jaar kunnen behelzen, dat wil zeggen komen en gaan te voet, niet het dagelijks gebruik met een auto.

[eiser 1] heeft ook geen belang; hij kon en kan nog steeds, via zijn eigen perceel, gebruik maken van zijn berging. Hij zou zelfs de Fiat 500 nog kunnen parkeren op zijn eigen grond.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiser 1] heeft spoedeisend belang bij zijn vorderingen omdat [gedaagde] op dit moment de toegang tot de berging/garage van [eiser 1] heeft geblokkeerd.

4.2.

De vorderingen kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [eiser 1] zal volgen en als van hem niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.3.

Het geschil draait om de vraag of ten bate van het erf van [eiser 1] een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten laste van het erf van [gedaagde] .

4.4.

Niet in geschil is dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd door inschrijving in de openbare registers. De vraag is vervolgens of een erfdienstbaarheid door – verkrijgende of bevrijdende – verjaring is ontstaan. Daarvoor is bezit gedurende tien respectievelijk twintig jaar vereist. Van belang daarbij is dat het vaak gebruiken van een buurperceel voor overpad en/of het daar niet tegen optreden door de eigenaar, op zichzelf nog niet duidt op het bestaan van een erfdienstbaarheid, omdat dit ook kan berusten op een – uitdrukkelijk of stilzwijgend – persoonlijk recht van overpad (toestemming of gedogen door de eigenaar).

Verkrijgende verjaring

4.5.

Gelet op de artikelen 5:72, 3:99, 3:118 en 3:119 Burgerlijk Wetboek (BW), kan niet worden aangenomen dat ten bate van het erf van [eiser 1] door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. [gedaagde] wijst er terecht op dat [eiser 1] nooit bezitter te goeder trouw is geweest. Niet alleen stond in de openbare registers geen erfdienstbaarheid toen hij zijn perceel verkreeg in 1991, maar de onder 2.6 weergegeven passage in de eigen akte van levering van [eiser 1] uit 1991 is zelfs een sterke aanwijzing dat [eiser 1] wist of moest weten dat de door hem gewenste erfdienstbaarheid er niet was en ook niet zou komen. [eiser 1] heeft nog aangevoerd dat in het taxatierapport uit 1991 staat:
“volgens verklaring van de makelaar-verkoper is het recht van uitweg door de naastgelegen steeg en over het achtergelegen erf door verjaring verkregen”. Dat baat hem echter niet, want het gaat hier slechts om een niet onderbouwde mening van de makelaar, die bovendien als makelaar van de verkoper niet onafhankelijk was.

Bevrijdende verjaring

4.6.

[eiser 1] beroept zich subsidiair op bevrijdende/extinctieve verjaring, geregeld in de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW en voor de erfdienstbaarheden ook in artikel 5:72 BW. Dat beroep kan slagen als komt vast te staan dat hij als eigenaar van zijn erf bezitter (als bedoeld in artikel 3:107 BW) was van een erfdienstbaarheid van weg ten laste van het perceel van [gedaagde] op het moment dat de verjaring werd voltooid van de door [gedaagde] in te stellen rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit. Die vordering verjaart twintig jaar na de inbezitneming.

4.7.

Voor zover [eiser 1] betoogt dat zijn voorgangers blijkens de onder 2.5 geciteerde verklaring van 1 juni 1991 zich al vanaf 1959 als bezitter gedroegen, omdat zij sindsdien over het erf van (thans) [gedaagde] met een bestelauto van en naar de nieuwe ingang reden van de toen tot garage (met roldeur) omgebouwde schuur, wordt daaraan voorbij gegaan. Allereerst moet er, in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, vanuit worden gegaan dat er voor 1991 in ieder geval geen erfdienstbaarheid bestond. Bovendien wordt in de verklaring gesproken van “toestemming”, hetgeen duidt op een afspraak of gedogen.

4.8.

[eiser 1] voert voorts aan dat zijn bezit in ieder geval is begonnen in 1991, zodat de verjaringstermijn van twintig jaar op 1 januari 2012 is voltooid: vanaf 1992 ging hij iedere dag met zijn motorfiets en later met de scooter naar zijn werk in Amsterdam centrum; in 2010 kocht [eiser 1] een Fiat 500 en die staat sindsdien in zijn garage; het erf van [gedaagde] wordt dagelijks betreden door [eiser 1] en zijn echtgenote, hun schoondochter of dochter; in de afgelopen dertig jaar hebben eisers nooit toestemming aan [gedaagde] of haar voorganger gevraagd en [gedaagde] heeft er tot voor kort nooit iets van gezegd, aldus steeds [eiser 1] .

4.9.

[gedaagde] heeft met klem en gemotiveerd ontkend dat [eiser 1] zo vaak over haar erf reed als hij schetst. Volgens haar was er tot 2005/2006 van gebruik van haar perceel door [eiser 1] nauwelijks sprake. Dat [eiser 1] op regelmatige basis met een motor of scooter over het perceel van [gedaagde] zou zijn gereden betwist zij. Na het vervangen van de achterbouw in 2005/2006 wilde [eiser 1] in de nieuwe berging een vouwwagen gaan stallen, die enkele keren per jaar, tijdens de vakantie, uit de berging zou worden gehaald. Gezien de wijze waarop [eiser 1] tot dan toe gebruik maakte van haar perceel, vond [gedaagde] dat prima. Het aanbrengen van een kanteldeur die daartoe nodig was, is inderdaad in goed overleg met elkaar geschied.

Pas in 2017 is de berging volgens [eiser 1] gebruikt voor dagelijks gebruik met een auto. Hoewel [gedaagde] dit niet als zodanig heeft waargenomen en derhalve ook betwist, merkte zij wel dat er vaker en anders gebruik werd gemaakt van haar perceel. Ze heeft meerdere malen gezien dat de dochter van [eiser 1] met de auto op haar perceel kwam. Aanvankelijk heeft ze dit gedoogd, maar uiteindelijk heeft zij [eiser 1] erop aangesproken dat dit niet de bedoeling was; dit heeft uiteindelijk geleid tot deze procedure, aldus steeds [gedaagde] .

4.10.

Partijen zijn het niet eens over deze feiten en deze kunnen in kort geding niet nader worden onderzocht. Het zal er in de – door [eiser 1] aangekondigde – bodemzaak om gaan of kan worden gesproken van openbaar en ondubbelzinnig bezit door [eiser 1] . Ondubbelzinnig in de zin dat [eiser 1] zich duidelijk als bezitter gedroeg en dat zijn gebruik van het perceel van [gedaagde] niet slechts op haar toestemming berustte of door haar werd gedoogd. De bewijslast rust daarbij op [eiser 1] . Gelet op wat partijen over en weer hebben aangevoerd is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot ondubbelzinnig bezit zal concluderen, laat staan dat dit ‘bezit’ een continu intensief gebruik met een auto, zoals gesteld door [eiser 1] , zou behelzen.

4.11.

Het beroep van [eiser 1] op noodweg en/of buurweg wordt gepasseerd, omdat [eiser 1] tegenover de betwisting door [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke eisen daarvoor is voldaan.

4.12.

[gedaagde] heeft echter niet zonder meer het recht om de kanteldeur, eigendom van [eiser 1] , te blokkeren. Niet geheel duidelijk is of zij de kanteldeur en de poort naar de steeg feitelijk nog steeds geblokkeerd houdt. Voor de zekerheid zal [gedaagde] worden veroordeeld om de kanteldeur weer toegankelijk te maken, waarbij [eiser 1] dan wel binnen vier weken na vonnisdatum een bodemprocedure aanhangig moet maken om de kwestie van de erfdienstbaarheid te laten beslechten. Op het openen van de poort naar de steeg kan [eiser 1] op zichzelf geen aanspraak maken. Hij is geen eigenaar van de steeg en heeft – anders dan [gedaagde] – daarop geen erfdienstbaarheid van weg.

4.13.

Overigens lijken schriftelijke afspraken over het gebruik, waartoe mr. Hoofs in zijn e-mail van 14 april 2021 een voorstel heeft gedaan, meer in het belang van partijen, die buren zijn, dan verder procederen. Indien het tot afspraken komt, ontvalt uiteraard de betekenis aan bovengenoemde voorwaarde om binnen vier weken een bodemprocedure te starten.

4.14.

[eiser 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 309,00

- salaris rechtshelper
508,00

Totaal € 817,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om de blokkering van de kanteldeur van de berging/garage van [eiser 1] ongedaan te maken, waarbij [eiser 1] aan deze veroordeling geen rechten (meer) kan ontlenen indien hij niet uiterlijk op 10 augustus 2021 een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt om de kwestie van de erfdienstbaarheid te laten beslechten,

5.2.

veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 817,00,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.^[1]