ECLI:NL:RBAMS:2021:3514

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/703052 / KG ZA 21-462 TvVV/MV

Vonnis in kort geding van 7 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE KLEINE WERELD CEINTUURBAAN AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 18 juni 2021,

advocaat mr. S. Derksen te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING ACHMEA DUTCH HEALTH CARE PROPERTY FUND,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SYNTRUS ACHMEA REAL ESTATE & FINANCE B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna DKW, het Fonds en Syntrus Achmea worden genoemd.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 29 juni 2021 heeft DKW de dagvaarding en de wijziging van eis toegelicht. Het Fonds en Syntrus Achmea hebben mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. DKW heeft tevens een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van DKW: [naam 1] en [naam 2] met mr. Derksen;

aan de zijde van Fonds en Syntrus Achmea: [naam 3] met mr. Horsting.
Na verder debat is vonnis bepaald op 13 juli 2021. Nadien zijn de raadslieden van partijen ervan in kennis gesteld dat op 7 juli 2021 vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

DKW exploiteert in Amsterdam een aantal locaties voor kinderdagopvang en buitenschoolse opvang. Een van die locaties bevindt zich aan de [adres] . De huurovereenkomst voor die locatie loopt af op 1 januari 2022.

2.2.

Syntrus Achmea heeft het voormalig zorgcentrum Sint Jacob aan de Plantage Middenlaan 52 te Amsterdam aangekocht en de eigendom daarvan ondergebracht in het Fonds. Rondom het monumentale middengebouw dat een maatschappelijke bestemming heeft, wordt een appartementencomplex ontwikkeld (De Nieuwe Sint Jacob). Begin 2017 heeft het Fonds hiertoe opdracht gegeven aan [bouwgroep] (hierna [bouwgroep] ). Op grond hiervan voert [bouwgroep] ontwerp-, sloop- en renovatiewerkzaamheden uit en is zij verplicht vóór oplevering van het project de commerciële ruimten in het middengebouw aan derden verhuurd te hebben. Indien zij hierin niet slaagt dient [bouwgroep] aan het Fonds gedurende een periode van vijf jaar een bepaald huurgarantiebedrag te betalen. In artikel 4.3 van de overeenkomst die is gesloten tussen het Fonds en [bouwgroep] staat onder meer:
Ongeacht het vorenstaande, bepaalt het Fonds met wie zij uiteindelijk de huurovereenkomst(en) aangaat.In artikel 4.4 van die overeenkomst staat onder meer:
Realisator zal de desbetreffende concept huurovereenkomsten ter goedkeuring voorleggen aan het Fonds.

2.3.

In maart 2017 is [bouwgroep] als vennoot toegetreden tot de VOF [VOF] (hierna de VOF). De VOF is een samenwerkingsverband dat de herontwikkeling van het perceel realiseert. De VOF doet dit in opdracht van het Fonds (op basis van de tussen het Fonds en [bouwgroep] gesloten overeenkomst) en in opdracht van het Rabobank Pensioenfonds en BPL Pensioen, die tevens eigenaar zijn van appartementsrechten behorend tot het perceel.

2.4.

Bij e-mail van 13 april 2018 heeft DKW bij [bouwgroep] (althans bij de VOF) haar interesse kenbaar gemaakt voor het huren van een ruimte in de Nieuwe Sint Jacob. Bijlage bij die e-mail was het Programma van Eisen van DKW. Hierin is onder meer opgenomen:
● Met een oppervlakte van circa650 m2geschikt te maken ten behoeve van huidige kindplaatsen opvang(…)● Circa400 m2 buitenruimteDe Kleine Wereld streeft er echter naar dit altijd ruimer te hebben. Hoe meer buitenruimte hoe beter en aantrekkelijker voor kinderen. Huidige locatie beschikt over circa 600 m2 tuin en daktuin.

2.5.

Bij e-mail van 16 april 2018 heeft de VOF DKW geantwoord dat de eigenaar van het project (Syntrus Achmea) haar uiteindelijke goedkeuring moet geven aan de te sluiten huurovereenkomsten. Eveneens bij e-mail van 16 april 2018 heeft de VOF deze reactie samen met de e-mail van DKW van 13 april 2018 naar Syntrus Achmea doorgestuurd.

2.6.

Bij brief van 12 juni 2019 heeft DKW bij de VOF opnieuw haar belangstelling voor het huren van een ruimte kenbaar gemaakt. In die brief is onder meer opgenomen dat de locatie zich hiervoor qua bestemming, binnenruimte en buitenruimte uitstekend leent. Tevens is de VOF verzocht een intentie uit te spreken tot verhuur. De VOF heeft de brief van 12 juni 2019 op 19 juni 2019 naar Syntrus Achmea doorgestuurd, met de vraag “hoe en wat” aan DKW moet worden bericht.

2.7.

Bij e-mail van 28 juni 2019 heeft de VOF aan DKW onder meer het volgende bericht:
Zoals ik je eerder heb aangegeven is Syntrus Achmea met VOF Nieuwe Plantage aan het onderzoeken wat de juiste invulling moet worden.Ik heb jouw interesse aan hen bekend gemaakt.Wellicht zou jij kunnen aangeven wat binnen de kaders van het monument voor jou überhaupt de minimale eisen zijn (oppervlak, buitenruimte etc.) om hier succesvol een vestiging voor kinderopvang te kunnen maken.Op deze wijze kan op voorhand al redelijk worden ingeschat of dit gebouw kansen biedt voor jou of dat we nu al kunnen vaststellen dat dit niet zo is.(…) De uiteindelijke beslissing over aan wie wordt verhuurd ligt bij investeerder Syntrus Achmea.

2.8.

Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft DKW aan de VOF onder meer het volgende bericht:
(…) Is er al meer bekend, zouden wij op basis van eerder verstuurde info in gesprek kunnen om te kijken of ons programma geheel of gedeeltelijk in te passen valt.

2.9.

Nadien zijn gesprekken gevoerd tussen DKW en de VOF. Dit heeft ertoe geleid dat de VOF op 26 oktober 2020 een concept voorovereenkomst naar DKW heeft gezonden. Rond dezelfde tijd zijn gesprekken gevoerd tussen DKW en een van de andere vennoten in de VOF over een zogenoemd ‘afbouwpakket’. Ook heeft DKW op basis van de gesprekken met de VOF een tuinarchitect een ontwerp laten maken voor een buitenruimte van 504 m2.

2.10.

Bij e-mail van 29 januari 2021 heeft de VOF aan DKW onder meer bericht:
Zoals afgesproken stuur ik je hierbij de begroting van de afbouwkosten (…).Ik stel voor dat we volgende week een overleg plannen om de begroting door te nemen en bevindingen uit te wisselen.Verder maken de beleggingsfondsen zich zorgen over de buitenruimte en daarmee verband houdende geluidsoverlast zo die er daadwerkelijk is. We spraken af dat jij hierover een notitie zal opstellen zodat duidelijk wordt over hoeveel kinderen het gaat, wat zijn de tijden dat de kinderen buiten spelen, hoeveel tegelijkertijd, welke leeftijd etc.

2.11.

Bij brief van 30 maart 2021 heeft de VOF Syntrus Achmea onder meer het volgende bericht:
Voor de Commerciële Ruimten overig zijn wij, voor wat de begane grond betreft, al sinds het afgelopen najaar serieus in gesprek met de kinderopvangorganisatie De Kleine Wereld. Dit hebben wij ook telkens kenbaar gemaakt in het reguliere verhuuroverleg dat we tweewekelijks met u voeren.Vervolgens is verzocht in te stemmen met het sluiten van een huurovereenkomst met DKW, waarbij een van de uitgangspunten een buitenruimte van ongeveer 500 m2 is.
2.12. Op 15 april 2021 heeft DKW van de VOF te horen gekregen dat Syntrus Achmea niet instemt met verhuur aan DKW. Bij e-mail van diezelfde dag heeft DKW haar teleurstelling geuit en als compromis voorgesteld genoegen te nemen met een buitenruimte van 290 m2 in plaats van 504 m2. De VOF heeft DKW toegezegd dit voorstel te bespreken met Syntrus Achmea.

2.13.

Op 22 april 2021 heeft de VOF DKW een geüpdatete versie van de voorovereenkomst (zie 2.9) toegezonden.

2.14.

Op 20 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de VOF, DKW en Syntrus Achmea. In dit gesprek heeft Syntrus Achmea nogmaals kenbaar gemaakt niet in te stemmen met verhuur aan DKW.

2.15.

Bij brief van 28 mei 2021 heeft de VOF aan DKW onder meer het volgende bericht:
Afgelopen donderdag 20 mei jl. heeft Syntrus Achmea, in overleg met u en ondergetekende, aangegeven haar standpunt niet te zullen wijzigen en dus geen huurovereenkomst zal aangaan met De Kleine Wereld.Een enorme tegenvaller voor u als kinderopvangorganisatie, maar ook voor [VOF] VOF die verantwoordelijk is voor de verhuur van de commerciële ruimte in het project en het risico hierover draagt.De komende drie weken willen wij nog een uiterste poging wagen Syntrus Achmea op andere gedachten te brengen, maar als deze poging niet slaagt moeten we definitief vaststellen dat het onderbrengen van De Kleine Wereld in het project niet mogelijk is.Op 18 juni aanstaande zullen wij u berichten of bovengenoemde poging is geslaagd en zo niet dan zullen wij de verhuuractiviteiten met De Kleine Wereld definitief staken en ons richten op verhuur aan andere gebruikers.Wij willen u hartelijk danken voor de plezierige en constructieve samenwerking tot nu toe en betreuren het dat dit niet heeft geleid tot verhuur aan uw organisatie.

2.16.

Bij brief van 1 juni 2021 heeft de raadsman van DKW Syntrus Achmea gevraagd alsnog goedkeuring te verlenen aan de verhuur aan DKW. In de brief is onder meer opgenomen:
Op geen enkel moment heeft Syntrus Achmea aangegeven dat zij bezwaar heeft tegen de komst van een kindcentrum. Zonder goede reden gaat Syntrus Achmea nu voorbij aan de belangen van DKW en de gerechtvaardigde verwachtingen die zij heeft gewekt. Daarmee handelt zij onrechtmatig jegens DKW en dreigt grote schade (zowel financieel als maatschappelijk).

2.17.

Bij brief van 7 juni 2021 heeft Syntrus Achmea de raadsman van DKW – kort gezegd – bericht dat zij haar afwijzing niet herziet.

3.Het geschil

3.1.

DKW vordert na wijziging van eis – kort gezegd – het volgende:
(a) Het Fonds en Syntrus Achmea op straffe van dwangsommen te gebieden om medewerking te verlenen – waaronder het verlenen van goedkeuring – aan de totstandkoming van een huurovereenkomst conform de voorovereenkomst van 22 april 2020 en inclusief minimaal 290 m2 aan de binnenruimte grenzende buitenruimte;
(b) Het Fonds en Syntrus Achmea te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

DKW stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat Syntrus Achmea haar gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van DKW. Die belangen zijn zwaarwegend en spoedeisend omdat DKW haar locatie in de Plantagebuurt dreigt te verliezen.
Al vanaf april 2018 is Syntrus Achmea ervan op de hoogte dat DKW interesse heeft in het huren van de ruimte, waarbij DKW meerdere keren kenbaar heeft gemaakt dat een buitenruimte voor haar essentieel is. Dit blijkt onder meer uit het Programma van Eisen, dat in april 2018 aan Syntrus Achmea is toegezonden (zie 2.4 en 2.5). In het voorjaar van 2020 is met instemming van Syntrus Achmea een onderhandelingstraject gestart tussen de VOF en DKW. DKW mocht er om die reden gerechtvaardigd op vertrouwen dat Syntrus Achmea akkoord was, althans akkoord zou gaan met verhuur aan DKW. Als Syntrus Achmea bezwaren had tegen DKW had zij die toen kenbaar moeten maken. Dit heeft zij niet gedaan. Integendeel, zij heeft de VOF en DKW gedurende lange tijd in de waan gelaten dat zij met verhuur aan DKW akkoord zou gaan. Voor zover hieruit geen (stilzwijgende) goedkeuring mag worden afgeleid, geldt dat het onthouden van goedkeuring thans onaanvaardbaar (onrechtmatig) is. Syntrus Achmea heeft ook geen belang bij het afbreken van de onderhandelingen. De zorg van Syntrus Achmea over mogelijke geluidsoverlast heeft zij nooit geconcretiseerd, terwijl DKW een akoestisch onderzoek heeft laten verrichten waaruit volgt dat de bedrijfsvoering geen knelpunten veroorzaakt met betrekking tot de geluiduitstraling.

3.3.

Het Fonds en Syntrus Achmea hebben verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang dat DKW moet hebben om haar vordering in kort geding te kunnen instellen is aanwezig. De huurovereenkomst voor haar huidige locatie loopt af per 1 januari 2022 en zij dreigt op straat te komen staan indien zij niet de beschikking krijgt over de ruimte in De Nieuwe Sint Jacob. Die dreiging – en de grote financiële en maatschappelijke impact daarvan – zorgt begrijpelijkerwijs voor grote onrust bij DKW en bij de ouders van de kinderen die zij opvangt. Bovendien is aannemelijk dat DKW er niet in zal slagen vóór 1 januari 2022 een andere geschikte ruimte te vinden in de Plantagebuurt.

4.2.

Daarnaast is voor de toewijzing van een vordering in kort geding vereist dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen. Dat is hier niet het geval. Ter toelichting het volgende. Het Fonds heeft gekozen voor een constructie waarbij het sluiten van een huurovereenkomst is uitbesteed aan de VOF. Het Fonds heeft daarbij weliswaar bedongen dat het goedkeuring moet verlenen aan de huurovereenkomst, maar heeft zichzelf bij de onderhandelingen over de totstandkoming van de huurovereenkomst op een afstand geplaatst. In oktober 2020 heeft de VOF met DKW als kandidaat-huurder (op hoofdlijnen) overeenstemming bereikt (zie 2.9). Die overeenstemming is neergelegd in een voorovereenkomst waarvan in april 2021 nog een geüpdatete versie is opgesteld (zie 2.13). DKW wist weliswaar tijdens het gehele onderhandelingsproces met de VOF dat het Fonds de huurovereenkomst diende goed te keuren (zie onder meer de onder 2.5 en 2.7 aangehaalde e-mails van 16 april 2018 en 28 juni 2019 van de VOF aan DKW), maar voor DKW was niet duidelijk dat het Fonds en Syntrus Achmea niet zelfstandig kunnen beslissen om de buitenruimte (die voor DKW essentieel is) aan haar te verhuren. De binnentuin is immers in eigendom van een Vereniging van Eigenaren waarvan naast het Fonds nog twee andere beleggers deel uitmaken. Dit is DKW pas gebleken in de aanloop naar dit kort geding en leidt tot de voor haar bijzonder ongelukkige situatie dat toewijzing van de vordering onherroepelijk zou leiden tot executiegeschillen. Het Fonds en Syntrus Achmea hebben nu eenmaal niet de zeggenschap om de 290 m2 aan buitenruimte aan DKW ter beschikking te stellen. Hierop stuit toewijzing van de vordering van DKW in dit kort geding reeds af.

4.3.

Ten overvloede wordt het volgende overwogen. DKW heeft het standpunt ingenomen dat de (kennelijke) goedkeuring van het Fonds en Syntrus Achmea om met DKW het onderhandelingsproces te starten, inhoudt dat zij thans goedkeuring moeten verlenen aan het onderhandelingsresultaat. DKW wordt hierin niet gevolgd. Goedkeuring als hier bedoeld impliceert niet alleen goedkeuring van de partij die gaat huren, maar eveneens goedkeuring van het onderhandelingsresultaat, te weten de (inhoud van de) huurovereenkomst.

4.4.

DKW heeft zich er verder op beroepen dat het Fonds er al sinds april 2018 van op de hoogte was dat zij als kinderdagverblijf belangstelling had om de ruimte te huren èn dat het hebben van een buitenruimte voor DKW essentieel is. Het Fonds kan daarom niet drie jaar na dato goedkeuring weigeren met als redenen mogelijke geluidsoverlast èn dat de buitenruimte niet beschikbaar is. Het Fonds en Syntrus Achmea zijn vanaf de start van de onderhandelingen tweewekelijks op de hoogte gehouden door de VOF en op geen enkel moment hebben zij direct of indirect via de VOF laten weten bezwaren te hebben tegen verhuur aan DKW, dit alles aldus DKW.

4.5.

Aan DKW kan worden toegegeven dat zij in april 2018 het Programma van Eisen aan de VOF heeft toegezonden waarin is opgenomen dat DKW een buitenruimte van ongeveer 400 m2 wenst te huren (zie 2.4 en 2.5). Die e-mail is doorgestuurd naar het Fonds, maar dat het Programma van Eisen als bijlage daarbij is meegekomen staat niet vast. In elk geval is ter zitting gebleken dat het grote belang dat DKW aan buitenruimte hecht niet tot het Fonds is doorgedrongen. Ook in haar brief van 12 juni 2019 (zie 2.6) heeft DKW gesproken over een buitenruimte, maar ook toen drong het belang hiervan voor DKW niet door bij het Fonds, dat nu eenmaal op afstand stond en de onderhandelingen liet voeren door de VOF. Uit een e-mail van 10 juli 2020 van Syntrus Achmea aan onder meer de VOF (productie 6 bij de conclusie van antwoord) volgt dat men bij het Fonds en Syntrus Achmea kennelijk pas toen is gaan nadenken over de uitgangspunten die de VOF ( [bouwgroep] ) zou moeten hanteren bij het vinden van huurders. De VOF was toen echter al in onderhandeling met DKW en de VOF verkeerde daarbij kennelijk in de veronderstelling dat het met die buitenruimte wel goed zou komen èn dat mogelijke geluidsoverlast geen springend punt zou zijn.

4.6.

Het Fonds en Syntrus Achmea hadden mogelijk alerter kunnen reageren op de wens van DKW om een buitenruimte te huren. Ook hadden zij hun zorg dat een kinderdagverblijf mogelijk geluidsoverlast veroorzaakt voor de toekomstige bewoners van De Nieuwe Sint Jacob, eerder kenbaar kunnen maken. DKW had dan eerder kunnen omzien naar een andere ruimte. Het is echter onvoldoende aannemelijk dat het mogelijke verwijt dat het Fonds en Syntrus Achmea in dit kader kan worden gemaakt leidt tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van het Fonds en Syntrus Achmea, of dat zij bij DKW het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat die goedkeuring er wel zou komen. Evenmin kan worden gezegd dat het onthouden van die goedkeuring onrechtmatig is of dat het Fonds en Syntrus Achmea de onderhandelingen, die zij overigens niet zelf hebben gevoerd, niet hadden mogen afbreken. Voorshands wordt de lat die de bodemrechter zal aanleggen alvorens hij tot dergelijke oordelen komt niet gehaald. Voor rechtsverwerking is meer nodig dan stilzitten alleen. Uit gedragingen van het Fonds en Syntrus Achmea kan niet worden afgeleid dat de goedkeuring wel zou komen. Het enkele feit dat het lang heeft geduurd alvorens het Fonds en Syntrus Achmea met hun bezwaren kwamen, maakt niet dat zij die bezwaren thans moeten laten varen.

4.7.

DKW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van het Fonds en Syntrus Achmea worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt DKW in de proceskosten, aan de zijde van Fonds en Syntrus Achmea tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt DKW in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021.^[1]