ECLI:NL:RBAMS:2021:3414

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/681459 / HA ZA 20-320

Vonnis van 23 juni 2021

in de zaak van

de stichting

STICHTING PREVENTIE VROEGDIAGNOSTIEK EN E-HEALTH,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. [gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. Laan te Hoorn,

de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2. CAREMORE B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna de Stichting, [gedaagde sub 1] en Caremore genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 maart 2020, met producties,
het op 25 maart 2020 tegen Caremore verleende verstek,
de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] , met producties,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 februari 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Stichting, [gedaagde sub 1] en [naam 1] (eigenaar Caremore) richtten in 2005 NIPED Holding B.V. (hierna: NIPED) op. De Stichting en [gedaagde sub 1] hielden elk 34,67%, en Caremore hield 30,66% van het aandelenkapitaal in NIPED.

2.2.

Op enig moment in 2007 is NIPED een rekening-courant faciliteit overeengekomen met de ABN AMRO bank (hierna: de bank) ter hoogte van € 1 miljoen. Als zekerheid heeft de Stichting aan de bank een borgstelling van € 500.000,- verstrekt. In dit kader hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] op 25 juni 2007 ieder voor zichzelf de volgende brief ondertekend, voor zover hier van belang:

“(…) Dr [gedaagde sub 1][naam 1] ]
verklaart namens [gedaagde sub 1] BV[Caremore BV]
, akkoord te zijn met de pro-rata borgstelling, middels zijn aandelen, ter verkrijging van 1 miljoen Euro krediet door ABN AMRO. (…)”

2.3.

In 2008 heeft de bank een aanvullend krediet verstrekt aan NIPED ter hoogte van € 300.000,-. In dit kader hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] op 19 maart 2008 ieder voor zichzelf de volgende brief ondertekend, voor zover hier van belang:

“(…) Dr. [gedaagde sub 1][naam 1] ]
verklaart namens [gedaagde sub 1] B.V.[Caremore BV]
, akkoord te zijn met de pro-rata borgstelling, middels zijn aandelen, ter verkrijging van driehonderdduizend Euro krediet door ABN AMRO. (…)”

2.4.

In 2010 heeft NIPED van de bank een innovatiekrediet ontvangen ter hoogte van
€ 1 miljoen. De Stichting heeft zich door middel van een borgstelling jegens de bank aanvullend garant gesteld voor een bedrag van € 350.000,- met rente en kosten. In dit kader hebben [gedaagde sub 1] en [naam 1] op 28 juli 2011 ieder voor zichzelf de volgende brief ondertekend, voor zover hier van belang:

“(…) Betreft: Contraborgstelling I-BSK krediet

Dr. [gedaagde sub 1][naam 1] ]
verklaart namens [gedaagde sub 1] B.V.[Caremore B.V.]
akkoord te zijn met de pro-rata contra borgstelling, op basis van zijn[haar]
aandeel, voor de gevraagde borgstelling van 340K namens de aandeelhouders die door de Stichting Preventie Vroegdiagnostiek en eHealth als hoofdborg is afgegeven ter verkrijging van het 1 miljoen Euro I-BSK krediet tbv NIPED B.V. (…)”

2.5.

Op 19 maart 2012 heeft er een bestuursvergadering van de Stichting plaatsgevonden. In de notulen van de bestuursvergadering staat het volgende, voor zover hier van belang:

“(…) Ten aanzien van de contraborgen voor de garantiestelling aan de ABN AMRO zal moeten worden vastgelegd op welke manier de verplichtingen die voortvloeien uit de contraborgen door CvK en RK geformuleerd en gedocumenteerd zullen worden. (Actie RV). Het bestuur stelt zich hierbij op het standpunt dat het, indien de borg ooit aangesproken zou moeten worden, de initiatiefnemers van dit maatschappelijke project niet in persoonlijke sfeer aan wil spreken op hun borgstelling. (…)

De heer [naam 2] attendeert erop dat voor de contraborgen harde documenten aanwezig moeten zijn (…) Als deze er niet zijn blijft de opmerkingen van KPMG inzake een financieringsrisico van PVE op termijn gehandhaafd. (…)”

2.6.

Op 15 april 2013 wordt aan NIPED voorlopige surseance van betaling verleend. Op 1 mei 2013 is op verzoek van het bestuur en de bewindvoerder het faillissement van NIPED uitgesproken.

2.7.

Bij brief van 23 mei 2013 heeft de bank de Stichting onder haar borgstellingen aangesproken tot betaling van € 850.000,-. De Stichting heeft de bank € 850.000,- betaald en daarmee aan haar borgstelling voldaan.

2.8.

Bij afzonderlijke brieven van 30 augustus 2016 heeft de advocaat van de Stichting het volgende aan [gedaagde sub 1] en [naam 1] geschreven, voor zover hier van belang:

“ (…) Uw vennootschap heeft zich op haar beurt aansprakelijk gesteld voor een deel van hetgeen door de stichting aan de bank betaald zou moeten worden met een zogenaamde contragaranties. Op grond daarvan is het aandeel van uw vennootschap € 201.000,00[€ 178.000,-]
. (…)”

2.9.

In reactie hierop heeft [naam 1] in een mail van 23 september 2016 en [gedaagde sub 1] in een mail van 15 oktober 2016 aan de Stichting geschreven dat van betaling van de geclaimde bedragen geen sprake kan en zal zijn. Er is geen sprake van een borgstelling door Caremore B.V. of [gedaagde sub 1] Beheer B.V. uit hoofde waarvan zij iets aan de Stichting verschuldigd zouden zijn.

2.10.

De Stichting heeft daarop niet gereageerd. De bedragen van € 201.000,- en
€ 178.000,- zijn nooit door [gedaagde sub 1] en [naam 1] betaald.

3.Het geschil

3.1.

De Stichting vordert, kort gezegd, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling van € 201.000,- aan hoofdsom en Caremore veroordeelt tot betaling van € 178.000,- aan hoofdsom, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten en nakosten van deze procedure.

3.2.

De Stichting legt aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en Caremore zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting uit de afgegeven contra-garanties. De Stichting heeft de contra-garanties ingeroepen en [gedaagde sub 1] en Caremore zijn op grond daarvan gehouden om over te gaan tot betaling. De Stichting vordert alsnog nakoming van de verplichting tot betaling.

3.3.

[gedaagde sub 1] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de verklaringen van 25 juni 2007, 19 maart 2008 en 28 juli 2011 (hierna: de verklaringen) zijn opgemaakt in het kader van de drie financieringen verstrekt door de bank en dat [gedaagde sub 1] en [naam 1] deze verklaringen hebben ondertekend.

4.2.

De Stichting en [gedaagde sub 1] zijn verdeeld over hoe de verklaringen juridisch moeten worden gekwalificeerd en over de uitleg van de zinsnede
“pro-rata (contra) borgstelling, op basis van zijn aandeel”.

Borgtocht?

4.3.

De Stichting stelt dat zij zich in 2007, 2008 en 2010 steeds borg heeft gesteld aan de bank voor financieringen door die bank van NIPED. Voor deze borgtocht hebben [gedaagde sub 1] en Caremore zich op hun beurt garant gesteld aan de Stichting door middel van contra-garanties. Uit de bewoording van de verklaringen (“
borgstelling” en “
contra borg”) volgt dat de contra-garanties een verplichting inhielden die juridisch moet worden opgevat als een borgtocht. Dat de verklaringen summier zijn maakt niet dat ze ongeldig zijn of daardoor niet aan de wettelijke eisen van borgtocht voldoen, aldus de Stichting.

4.4.

[gedaagde sub 1] betwist dit en voert aan dat de verklaringen niet als borgtocht kunnen worden aangemerkt en door imperfectie geen juridische betekenis hebben. Mocht er wel een verplichting bestaan, dan is met de zinsnede “
pro-rata contra borgstelling, op basis van zijn aandeel” verwoord dat [gedaagde sub 1] enkel ter hoogte van de waarde van zijn aandelen in NIPED garant stond en hooguit voor dit bedrag kon worden aangesproken tot betaling, aldus steeds [gedaagde sub 1] .

4.5.

De rechtbank kwalificeert de verklaringen van 2007, 2008 en 2011 niet als een overeenkomst van borgtocht. Volgens artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is sprake van borgtocht als een partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Dat wil zeggen dat de borg zich presenteert als iemand die slechts zekerheid aan de schuldeiser wil verschaffen voor het geval de hoofdschuldenaar niet (volledig) presteert. Van een dergelijke borg, schuldeiser en hoofdschuldenaar verhouding is tussen de Stichting en [gedaagde sub 1] geen sprake. De Stichting is geen schuldeiser in de zin van artikel 7:850 BW, omdat er geen verbintenis met een hoofdschuldenaar bestaat. Het ontbreekt in het geheel aan een hoofdschuldenaar. Zo is er bijvoorbeeld geen verbintenis van geldlening zoals die bestond tussen de bank (schuldeiser) en NIPED (hoofdschuldenaar). De Stichting heeft ter zitting nog gesteld dat als hoofdverbintenis in dit geval heeft te gelden de verbintenis die de Stichting jegens de bank aanging door een borgstelling af te geven. In dat geval zou echter de Stichting de hoofdschuldenaar zijn en de bank de begunstigde van de borgtocht, hetgeen niet is wat de Stichting beoogt. Het enkele feit dat in de verklaringen de term ‘borgstelling’ staat vermeld brengt niet automatisch met zich mee dat de verklaringen onder de wettelijke definitie van borgtocht vallen en dus als zodanig moeten worden gekwalificeerd.

4.6.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of met de verklaringen een andere overeenkomst of afdwingbare verbintenis tot stand is gekomen.

Andersoortige verbintenis?

4.7.

Ingevolge artikel 6:227 BW moeten verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn op straffe van ongeldigheid van de overeenkomst. De eis van bepaalbaarheid kan niet los gezien worden van de eisen van redelijkheid en billijkheid waardoor de obligatoire overeenkomst blijkens artikel 6:248 BW mede wordt beheerst, hetgeen meebrengt dat aan de bepaalbaarheid niet te strenge eisen mogen worden gesteld.

4.8.

De verklaringen van 2007, 2008 en 2011 zijn uiterst summier en niet helder geformuleerd. In de kern verklaart [gedaagde sub 1] daarin slechts dat hij akkoord is met
“
de pro-rata (contra) borgstelling, middels zijn aandelen / op basis van zijn aandeel”. Dat van een borgstelling in de zin van de wet geen sprake is, is hiervoor reeds vastgesteld. Maar ook als voor borgstelling “garantstelling” wordt gelezen blijft het nodige onduidelijk. Uit de verklaringen blijkt immers niet in welke situatie de garantstelling kan worden ingeroepen, door wie en onder welke voorwaarden. Bovendien is onduidelijk wat de verplichting tot garantstelling concreet inhoudt. Doordat de verplichting omgeven is met onduidelijkheden die deels de essentialia van een overeenkomst vormen, is de rechtbank van oordeel dat de verbintenissen die [gedaagde sub 1] is aangegaan met de verklaringen onvoldoende bepaalbaar zijn.

4.9.

Dat de Stichting dit niet anders heeft opgevat blijkt uit de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting op 19 maart 2012. Tijdens deze vergadering zijn de contraborgen besproken. Als actiepunt staat opgenomen dat moet “
worden vastgesteld op welke manier de verplichtingen die voortvloeien uit de contraborgen door CvK en RK geformuleerd en gedocumenteerd zullen worden.”De rechtbank begrijpt hieruit dat de Stichting vond dat de verplichting eerst op een andere manier moest worden geformuleerd en gedocumenteerd dan nu het geval was, voordat zij kon worden opgeëist. De verklaringen van 2007, 2008 en 2011 op zichzelf waren dus onvoldoende om over te kunnen gaan tot het aanspreken van [gedaagde sub 1] tot nakoming van zijn verplichting.

4.10.

Ook nu nog lijkt bij de Stichting onduidelijkheid te bestaan waartoe [gedaagde sub 1] en [naam 1] zich met de verklaringen hebben verbonden en wat met de zinsnede “
pro-rata borgstelling, middels zijn aandelen” is bedoeld. Ter onderbouwing van de door haar gevorderde hoofdsommen heeft de Stichting verwezen naar het percentage aandelen in NIPED die [gedaagde sub 1] en [naam 1] ieder hielden en het bedrag waarvoor de Stichting door de bank is aangesproken uit hoofde van haar borgtocht. Dus 34,67% ( [gedaagde sub 1] ) en 30,66% ( [naam 1] ) van € 850.000,-. De uitkomst van deze rekensommen komen echter niet overeen met de gevorderde hoofdsommen. Desgevraagd heeft de Stichting dit tijdens de zitting niet kunnen ophelderen.

4.11.

Anders dan de ondertekende verklaringen, heeft de Stichting geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit het bestaan van de door haar gestelde verbintenis blijkt. Zij heeft nog wel betoogd dat voor een dergelijke overeenkomst geen schriftelijkheidsvereiste geldt, maar heeft niet gesteld dat er mondeling of buiten de verklaringen om afspraken zijn gemaakt of toezeggingen zijn gedaan.

4.12.

Door te weigeren het bedrag van € 201.000,- aan de Stichting te betalen, is [gedaagde sub 1] dan ook niet tekortgeschoten in enige verplichting.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de Stichting ten aanzien van [gedaagde sub 1] zal worden afgewezen.

4.14.

Gelet op deze conclusie komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de overige verweren van [gedaagde sub 1] .

4.15.

Bij deze uitkomst van de procedure zal de Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- griffierecht € 4.131,00

- salaris advocaat €
4.982,00(2,0 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 9.113,00

4.16.

Nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

Vordering jegens Caremore

4.17.

Caremore is niet in het geding verschenen. De verklaringen getekend door Caremore die ten grondslag liggen aan de vordering tot nakoming zijn dezelfde als de verklaringen die [gedaagde sub 1] heeft getekend en de Stichting heeft aan haar vordering jegens Caremore niets meer of anders ten grondslag gelegd dan aan haar vordering jegens [gedaagde sub 1] . Daarom is de beoordeling van de rechtbank ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde sub 1] ook van toepassing op de vordering jegens Caremore. De vordering van de Stichting wordt dus ook ten aanzien van Caremore afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 9.113,00,

5.3.

veroordeelt de Stichting in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Stichting niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkeman, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.