ECLI:NL:RBAMS:2021:3204

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9196783 KK EXPL 21-322

vonnis van: 9 juni 2021

func.: 438

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

de besloten vennootschap TVHG Budget Amsterdam II B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres

nader te noemen: TVHG

gemachtigde: mr. B.D.A. Zwart

t e g e n

de besloten vennootschap FS NL Property 2 B.V.

gevestigd te Zaandam

gedaagde

nader te noemen: FS

gemachtigde: mr. D.A.W. van Dijk

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 7 mei 2021, met producties, heeft TVHG een voorziening gevorderd.

Op 31 mei 2021 heeft FS een conclusie van antwoord met producties ingediend.

Ter zitting van 2 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daaraan voorafgaande heeft TVHG nog aanvullende producties en een akte houdende wijziging van eis ingediend. Namens TVHG is verschenen [naam 1] , vergezeld door S. Huiberts als tolk en mr. B.D.A. Zwart als gemachtigde. FS is verschenen bij [naam 2] , vergezeld door mr. D.A.W. van Dijk als gemachtigde en door mr. S. Wijngaard. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

TVHG huurt van FS de bedrijfsruimte aan de Hoogoorddreef 66 te Amsterdam Zuidoost (hierna: het gehuurde). In het gehuurde worden door (althans namens) TVHG twee hotels geëxploiteerd, het Holiday Inn Amsterdam Arena Towers en het Holiday Inn Express Amsterdam Arena Towers . Tezamen zullen zij hierna worden aangeduid als ‘de hotels’.

1.2.

De huurprijs bedraagt thans € 4.291.553,04 per jaar.

1.3.

TVHG is onderdeel van de Park Europe Investor-groep, die op haar beurt weer onderdeel is van de Westmont Hospitality Group, die eigendom is van [naam 3] , volgens FS zijnde een ‘miljardair’.

1.4.

Hoewel TVHG huurder is van het gehele gebouw wordt de exploitatie van de twee hotels verricht door twee verschillende managementvennootschappen die 100% dochters zijn van TVHG, te weten TVHG Budget Amsterdam ATHI B.V. (voor Holiday Inn ) en TVHG Budget Amsterdam ATHIX B.V. (voor Holiday Inn Express ).

1.5.

FS is een 100% dochter van FS NL Holdings B.V., die een 100% dochter is van FS Europe Holdings Pte. Ltd, die weer onderdeel is van de First Sponsor Group, een internationale beursgenoteerde institutionele belegger.

1.6.

Op grond van de huurovereenkomst bestaat een reserve onder de naam ‘FF&E reserve’. Dit is een aan FS verpande bankrekening waarop door TVHG gelden worden gereserveerd als zekerheid voor FS, voor toekomstige investeringen die TVHG op grond van de huurovereenkomst moet doen in de ‘Furniture, Fixtures and Equipment’, zijnde de roerende zaken, armaturen en apparatuur die eigendom zijn van FS. Deze reserve bedraagt op dit moment € 2.115.525,58.

1.7.

Vanaf maart 2020 hebben partijen – kort samengevat – overleg gevoerd over de (eventuele) gevolgen van de corona-maatregelen voor de uitvoering van de huurovereenkomst. Daarbij heeft TVHG onder meer verzocht om een huurverlaging met 50%.

1.8.

Naar aanleiding van het feit dat TVHG gelden uit de FF&E reserve had aangewend voor betaling van de huur, heeft FS bij e-mailbericht van 17 januari 2021 medegedeeld dat dit een tekortkoming vormde in de nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, en gedreigd met rechtsmaatregelen.

1.9.

Na verdere discussies tussen partijen heeft FS bij brief van 5 maart 2021 medegedeeld dat zij bereid was om in te stemmen met het gebruik van de FF&E reserve voor betalingen van (een gedeelte van) de huur, maar dat TVHG nog onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiële situatie en die van het concern waartoe zij behoort.

1.10.

In reactie op bovengenoemde brief deelde TVHG bij brief van 16 maart 2021 onder meer mee:
“
In your letter, you mention that FS is prepared to consider allowing TVHG to use the FF&E reserve to partly pay the rent during the corona period. TVHG appreciates FS’ gesture. However, this offer does not go far enough since it does not sufficiently take into account the lawful interests and position of TVHG and the consistent case law in this respect. TVHG needs definitive financial relief by way of rent reduction (not only suspension) and It is entitled thereto” waarna TVHG verwees naar jurisprudentie.

1.11.

Partijen hebben hierna verdere onderhandelingen gevoerd zonder dat deze tot een resultaat hebben geleid.

1.12.

TVHG heeft voor het eerste kwartaal 2021 TVL vergoedingen ontvangen van
€ 394.229,65 voor Holiday Inn en van € 440.000 voor Holiday Inn Express .

Vordering en verweer

2. TVHG vordert – na wijziging van eis – dat de kantonrechter als voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zoals geformuleerd in de akte wijziging van eis:

(i)primairde verplichting van TVHG tot betaling aan FS van de huur vanaf april 2020 tot en met maart 2021 opschort voor 43,4%, en vanaf april 2021 opschort met een percentage gelijk aan de huurprijs x percentage omzetdaling x 50% tot het moment dat er geen coronagerelateerde vrijheidsbeperkende maatregelen meer door de Nederlandse overheid worden opgelegd dan wel de omzet van de Hotels weer het niveau van 2019 heeft bereikt, althans tot het moment dat de kantonrechter in goede justitie geraden acht;

dan wel

subsidiaireen zodanige voorziening treft als de kantonrechter in dit geval in goede justitie geraden acht;

(ii)primairFS veroordeelt om binnen tien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan TVHG te voldoen (a) een bedrag van € 2.136.262,14 excl. btw en (b) het bedrag dat TVHG voor de maanden april, mei en juni 2021 te veel heeft betaald, berekend op basis van de hiervoor sub (i) genoemde formule: de huurprijs x percentage omzetdaling x 50%;

dan wel

subsidiairFS veroordeelt om aan TVHG te voldoen de onder (a) en (b) hiervoor genoemde bedragen, waarbij betaling plaatsvindt door verrekening van die bedragen met de in de toekomst onder de Huurovereenkomst door TVHG aan FS verschuldigde bedragen;

(iii) FS veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten (van€ 163 voor salaris advocaat en, indien niet binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis wordt voldaan met een nadere € 85 in geval van betekening), een en ander te voldoen binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis, en — voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

3. TVHG stelt hiertoe – kort samengevat – het volgende. Als gevolg van de coronamaatregelen en de wereldwijd sterk verminderde bereidheid te reizen in verband met de coronapandemie, zijn de hotelovernachtingen teruggevallen tot (praktisch) nihil. Als gevolg daarvan zijn de omzetten van de hotels in de periode april 2020 tot en met maart 2021, rekening houdend met de TVL in die zin dat deze bij de omzetten wordt opgeteld, gedaald met 86,8% (gerekend voor beide hotels samen) ten opzichte van de omzetten in de periode april 2019 tot en met maart 2020. Dit zet zich voort in de maanden daarna. De coronapandemie kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW). In elk geval is de aanspraak die FS maakt op volledige betaling van de huur in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248 lid 2 BW). Meer subsidiair kwalificeren de coronamaatregelen als een gebrek (art. 7:204 lid 2 BW). Gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven heeft TVHG aanspraak op huurverlaging met een percentage gelijk aan de helft van het percentage aan omzetdaling, in dit geval een verlaging met 43,4%. Die aanspraak bestaat voor de toekomst voor de periode vanaf april 2020 tot en met mei 2021 en eveneens voor zolang de coronamaatregelen duren. Aangezien TVHG over laatstgenoemde periode de volledige huur heeft betaald is, gelet op het voorgaande, 43,4% daarvan onverschuldigd betaald. Voor de periode vanaf april 2020 tot en met maart 2021 betreft dit een bedrag van € 2.136.262,14,- ex btw. Gelet op het vrijwel totale gebrek aan inkomsten uit de hotels heeft zij een spoedeisend belang bij haar vordering, temeer daar FS weigert in te stemmen met het aanwenden van de FF&E reserve, althans daaraan onaanvaardbare voorwaarden verbindt. Zij heeft ook een spoedeisend belang om in afwachting van een bodemprocedure te weten waar zij aan toe is, aldus – steeds – TVHG.

4. FS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat TVHG geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, dat deze zich niet leent voor een kort geding, dat de vordering onvoldoende bepaald is, dat onvoldoende (financiële) gegevens voorhanden zijn om de vordering te kunnen beoordelen, en dat er verder ook geen gronden zijn voor toewijzing daarvan. Voor zover relevant zal hierna nader worden ingegaan op het verweer van FS.

Beoordeling

5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van TVHG in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. FS heeft primair aangevoerd dat TVHG geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Of voldoende spoedeisend belang aanwezig is dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand op het moment van de uitspraak. Bij die beoordeling dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken.

7. TVHG heeft twee verschillende redenen genoemd voor het door haar gestelde spoedeisend belang. De eerste is van financiële aard, het feit dat zij de volledige huur verschuldigd blijft terwijl de inkomsten uit de hotels sterk zijn verminderd. De tweede is dat zij er belang bij heeft om te weten waar zij aan toe is in afwachting van een bodemprocedure.

8. In dit kort geding vordert TVHG de huur gedeeltelijk te mogen opschorten. Uit de stellingen en toelichting van TVHG, en onder meer de onder 1.10 geciteerde brief, volgt dat het TVHG niet te doen is om (alleen) opschorting van de betalingsverplichtingen, maar om verlaging van de huurprijs, waarover slechts in een bodemprocedure kan worden beslist. Dit zal in deze procedure niet kunnen worden toegewezen. Ook na een inhoudelijke beslissing op de vordering van TVHG in kort geding zal zij dus niet weten waar zij voor wat betreft de hoogte van de door haar verschuldigde huurprijs aan toe is.

9. Daar komt bij dat de uitkomst in een eventuele bodemprocedure ook zal afhangen van de vraag of voldoende financiële gegevens van TVHG en van het concern waartoe zij behoort voorhanden zijn om de vordering te beoordelen (en van de inhoud van die gegeven), zoals door FS is aangevoerd. De grote financiële belangen zouden een nader boekhoudkundig onderzoek in dit geval kunnen rechtvaardigen. Daarnaast zal de uitkomst van een bodemprocedure ook afhangen van de vraag of in dit geval sprake is geweest van bijzondere omstandigheden in die zin dat de omzet in 2019 uitzonderlijk hoog is geweest, waardoor het mogelijk redelijk wordt om een langere referentieperiode aan te houden, zoals door FS gemotiveerd is bepleit. Deze vragen lenen zich niet voor een beantwoording in kort geding. Een voorlopig oordeel in kort geding over de gerechtvaardigdheid van een gedeeltelijke opschorting zal ook om die reden niet de duidelijkheid bieden waarvan TVHG stelt (spoedeisend) belang te hebben.
.

10. Het belang van TVHG bij het verkrijgen van duidelijkheid over haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst kan daarom niet worden gediend door een beslissing in dit kort geding. TVHG zal daartoe een bodemprocedure aanhangig dienen te maken. FS heeft er terecht op gewezen dat TVHG dit al geruime tijd geleden had kunnen doen, maar nog steeds niet heeft gedaan.

11. Daarnaast heeft TVHG gewezen op het feit dat zij de volledige huur dient te voldoen terwijl de inkomsten uit de hotels sterk zijn gedaald, en op diverse rechterlijke beslissingen waarin is geoordeeld dat – samengevat – een (sterke) omzetdaling als gevolg van de coronapandemie aanspraak kan geven op verlaging van de huurprijs, met name door toepassing van artikel 7:258 BW. Naar aanleiding daarvan wordt geoordeeld als volgt.

12. Een beslissing over de door TVHG gewenste huurverlaging zal in een bodemprocedure moeten worden genomen. De beslissing in kort geding heeft daarom alleen betrekking op de periode tot die beslissing. Het wegvallen van inkomsten waaruit de huur dient te worden voldaan zal in veel gevallen een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening opleveren, maar dit is geen automatisme. Bij de beoordeling of er voldoende belang bij een voorlopige voorziening in de vorm van enige opschorting van de huur bestaat zal met name relevant zijn wat de financiële gevolgen van het wegvallen van (een gedeelte van) de omzet zijn voor de huurder en of er alternatieve voorzieningen zijn voor het opvangen van die gevolgen gedurende de periode tot de beslissing in de bodemprocedure.

13. In het onderhavige geval heeft TVHG niet aannemelijk gemaakt dat het (vooralsnog) blijven voldoen van de overeengekomen huur tot de beslissing in een bodemprocedure voor haar tot problemen lijdt. Dit is ook niet aannemelijk, gelet op het internationale concern waartoe zij behoort. Daarvan staat in elk geval vast dat dit concern begin 2021 nog aanzienlijke investeringen heeft gedaan ter gelegenheid van het verwerven van (de huur van) elf hotels in Duitsland, ook indien deze investeringen geen € 540 miljoen betroffen zoals door FS is gesteld (onder verwijzing naar een bericht in de media) maar door TVHG is betwist.

14. Daarnaast, voor zover TVHG een reëel belang heeft om voorlopig niet meer de last van de volledige huurbetalingen te dragen, is voldoende aannemelijk geworden dat – althans op dit moment – een alternatieve wijze van verlichting van de financiële lasten van TVHG aanwezig is, doordat FS heeft ingestemd met het aanwenden van de FF&E reserve voor de betaling van het gedeelte van de huur waarvan TVHG opschorting vordert. FS heeft ter zitting bevestigd dat zij daaraan geen andere voorwaarde verbindt dan dat deze reserve bij voorrang weer zal worden aangevuld zodra weer sprake is van operationele winsten, welke voorwaarde gelet op de reden van de reserve – het bieden van zekerheid aan FS – niet onredelijk is.

15. Als een van de redenen voor haar aanbod heeft FS aangevoerd dat zij ernstige financiële problemen zal ondervinden indien de normale huurinkomsten achterwege zouden blijven. Hoewel de omvang van die problemen niet vast staat is voldoende aannemelijk dat een opschorting als door TVHG gevorderd wel enige problemen voor FS zal veroorzaken.

16. TVHG heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij geen gebruik zou kunnen maken van het aanbod van FS om de FF&E reserve aan te wenden voor een verlichting van haar financiële lasten. Het argument van TVHG dat in die reserve haar eigen geld zit en dat het gebruik daarvan niet van haar kan worden verlangd omdat zij langs die weg toch de volledige gevolgen van de coronamaatregelen voor haar rekening zou nemen, gaat niet op. Dat argument ziet op de vraag in hoeverre (de betalingsverplichtingen op grond van) de huurovereenkomst dienen te worden gewijzigd als gevolg van de coronapandemie. Die vraag kan alleen in de bodemprocedure worden beantwoord. Op grond van de overeenkomst tussen partijen mag TVHG de gelden in de FF&E reserve uitsluitend aanwenden voor investeringen in de inboedel van FS. Gesteld noch gebleken is dat dit op korte termijn nodig is, en dit is – zoals FS onbetwist heeft aangevoerd – evenmin aannemelijk nu die inboedel al meer dan een jaar nauwelijks is gebruikt. Het gebruik van de FF&E reserve voor het betalen van 43,4% van de huur heeft evenals de gevorderde gedeeltelijke (voorlopige) opschorting met 43,4% tot gevolg dat niet de definitieve betalingsverplichting van TVHG wordt verminderd, maar wel de mate waarin deze drukt op haar huidige inkomsten. Het bedrag van de FF&E reserve is nog lange tijd toereikend voor 43,4% van de toekomstige huurbetalingen. Met de door FS geboden mogelijkheid tot aanwending van de FF&E reserve is het (spoedeisend) belang van TVHG bij haar vordering gericht op opschorting (dat door FS ook op andere gronden wordt betwist) in elk geval niet aanwezig.

17. Uit het voorgaande volgt dat TVHG geen spoedeisend belang heeft om vooruitlopend op een bodemprocedure een voorlopige voorziening betreffende een huurkorting of huuropschorting te vorderen.

18. Dat TVHG een spoedeisend belang zou hebben bij terugbetaling van 43,4% van de door haar vanaf april 2020 betaalde huurpenningen heeft zij – mede gelet op het voorgaande – onvoldoende onderbouwd.

19. Dat betekent dat TVHG niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen.

20. TVHG wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van FS belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart TVHG niet-ontvankelijk in haar vordering;

veroordeelt TVHG in de proceskosten, aan de zijde van FS tot op heden begroot op € 996,00 inclusief eventueel verschuldigde BTW;

veroordeelt TVHG tot betaling van een bedrag van € 62,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, onder de voorwaarde dat TVHG niet binnen veertien dagen na aanschrijving tot nakoming volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis eerst na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden, een en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.