Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/674243 / HA ZA 19-1134
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] , [woonplaats] (Spanje),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. P.P.A. Vroegrijk te Breda,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. C. Boersma te Amsterdam.
Eiser in conventie zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagden in conventie zullen hierna afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 9 oktober 2019 van [eiser] , met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van [gedaagde 3] , met producties,
- het vonnis in het exhibitie-incident van 25 maart 2020, waarin de vordering van [gedaagde 4] tot inzage, uittreksel of afschrift van bescheiden is afgewezen, en de daarin vermelde stukken,
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 25 maart 2020, waarin het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is toegestaan om [gedaagde 3] en [gedaagde 4] in vrijwaring te doen dagvaarden, en de daarin vermelde stukken,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 4] , met producties,
- het tussenvonnis van 30 september 2020, waarbij een bijeenkomst van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie van [eiser] , met één productie,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 maart 2021 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in conventie en reconventie
2.1.
Vanaf 1986 heeft [eiser] , via de onderneming [bedrijf 1] S.r.l. (hierna: [bedrijf 1] ) waarvan hij samen met zijn broer eigenaar was, gehandeld in nieuwe en gebruikte auto’s. Oorspronkelijk werden de auto’s uitsluitend in Italië ingekocht en verkocht en vanaf 2005 werden ook auto’s ingekocht in diverse landen binnen de Europese Unie. Die auto’s verkocht [eiser] weer in Italië.
2.2.
Vanaf 2000/2001 onderhield [eiser] zakelijke contacten met de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). [betrokkene] hield zich bezig met inkoop van auto’s in heel Europa en deed regelmatig zaken met [eiser] .
2.3.
Eind 2006 heeft [betrokkene] aan [eiser] aangeraden om een vennootschap in Nederland op te zetten. [betrokkene] heeft zelf in 2007 in Nederland [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) opgericht, van welke vennootschap hij enig bestuurder en enig aandeelhouder was.
2.4.
In 2007 heeft een zakenpartner van [eiser] , de heer G.G. [naam 1] (hierna: [naam 1] ), op verzoek van [eiser] , contact opgenomen met belastingadviseur [gedaagde 1] , die destijds in loondienst werkzaam was bij [gedaagde 2] . [naam 1] verzocht [gedaagde 1] advies uit te brengen over de fiscale positie van een Nederlandse B.V. en de daaraan verbonden kosten.
2.5.
Op 21 maart 2007 heeft [gedaagde 1] een advies aan [naam 1] gestuurd over het volgende:
“a short description of the tax regime of your activity in The Netherlands and the costs for a possible constitution of a Dutch company.”
2.6.
[naam 1] heeft [gedaagde 1] opdracht gegeven een besloten vennootschap op te richten en [naam 1] en [eiser] te begeleiden met het opstarten van de bedrijfsvoering via een trustkantoor. Op 31 juli 2007 is de besloten vennootschap [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) opgericht. [eiser] en [naam 1] zijn ieder voor 50% aandeelhouder geworden. Als bestuurder is een trustkantoor, [gedaagde 4] , aangesteld.
2.7.
[bedrijf 3] en [gedaagde 4] hebben vervolgens een Service Agreement (hierna: [gedaagde 4] Service Agreement) gesloten waar onder andere het volgende in staat:
“Article 1 – Services provided by [gedaagde 4]
1.1.
Subject to the terms of this [gedaagde 4] shall from 1st August 2007, provide the Company with corporate and administrative services which shall include:
a. providing domiciliation at Herengracht 400, Amsterdam, the Netherlands
b. providing 1 (one) director of daily management of the company;
c. other such services as the Company reasonably may request in connection with the corporate services rendered by [gedaagde 4] under this agreement.
(…)
5.1.
This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.”
2.8.
[bedrijf 3] is vanaf het laatste kwartaal van 2007 gestart met haar activiteiten, het inkopen van auto’s. Alle ingekochte auto’s passeerden de Nederlandse grens, hetgeen meebracht dat [bedrijf 3] over het aankoopbedrag btw verschuldigd was. [gedaagde 4] was verantwoordelijk voor het doen van de fiscale aangiften. Op 31 januari 2008 heeft [gedaagde 4] de btw-aangifte over het vierde kwartaal van 2007 ingediend. De aangifte hield een verzoek in tot teruggave van een bedrag van € 29.969,00.
2.9.
Op 31 januari 2008 heeft de heer [naam 2] van [gedaagde 4] een e-mail ontvangen van de heer [naam 3] van [bedrijf 4] (hierna: de e-mail van [naam 3] ). In de e-mail staat onder andere het volgende:
“Naar aanleiding van ons prettige telefoongesprek van vanmorgen licht ik hieronder kort toe wat de BTW gevolgen zijn van de ABC-transacties. Er zijn twee situaties:
1) Spaanse leverancier (A) – NL BW (B) – Italiaanse afnemer (C) (goederen van Spanje naar Italië)
2) Spaanse leverancier (A) – NL BV 2 (B) – NL BV (C) – Italiaanse afnemer (D) (goederen van Spanje naar Italië)
(…)
Indien ABC dan is NL BV (jullie client) C en dient NL BV zich in Italië te registeren als BTW-ondernemer. Vervolgens volgt een Italiaanse binnenlandse levering aan D. B (NL BV 2) mag geen Nederlandse BTW factureren.
Indien BCD dan moet NL BV 2 zich in Spanje registreren. De Spaanse leverancier levert dan met Spaanse BTW aan NL BV 2 en die factureert (alsof hij A is) vanuit Spanje naar NL BV. Ook hier mag BV 2 dus geen Nederlandse BTW factureren.
Conclusie is dan ook dat de facturatie door NL BV 2 met Nederlandse BTW niet correct is. NL BV (jullie cliënt) kan deze BTW niet aftrekken in de aangifte. Mijns inziens heeft het de voorkeur dat NL BV 2 zich in Spanje registreert.”
2.10.
Op 4 februari 2008 is [gedaagde 4] afgetreden als bestuurder van [bedrijf 3] .
2.11.
Op 14 februari 2008 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij [bedrijf 3] aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de in de aangifte omzetbelasting in aftrek gebrachte voorbelasting betreffende ingekochte goederen en diensten over het tijdvak
1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 (hierna: het eerste boekenonderzoek).
2.12.
Op 18 februari 2008 heeft de algemene vergadering van [bedrijf 3] de volgende besluiten genomen:
“1) To accept the resignation of [gedaagde 4] B.V. as managing director of the company, with effect from today’s date, to grant full discharge and release of liability for any and all acts having acted as Managing Director of the Company from 31-07-2007 up to the date of resignation.
2) To terminate the Services Agreement which has been entered into by the Company and [gedaagde 4] B.V. on 11-2-2008, revised on January 2, 2008.
3) To appoint Mr. [naam 4] [naam 1] as new Managing Director of the Company per 18 February 2008.
4) To change the domiciliation of the Company to [adres] per 18 February 2008.
5) To authorize [gedaagde 3] B.V., established at [adres] to manage the bank account of the company.”
2.13.
Op dezelfde dag, op 18 februari 2008, heeft [gedaagde 3] de opdracht aanvaard om werkzaamheden te verrichten voor [bedrijf 3] .
2.14.
Ook op 18 februari 2008 heeft [bedrijf 3] aan [gedaagde 3] een volmacht verleend om betalingen te doen vanaf de bankrekening van [bedrijf 3] voor een maximumbedrag van
€ 10.000,00 per transactie.
2.15.
In de op 19 februari 2008 door [gedaagde 3] aan [eiser] en [naam 1] toegestuurde maar nooit door [naam 1] namens [bedrijf 3] getekende Domiciliation and Administrative Services Agreement (hierna: [gedaagde 3] Services Agreement) is onder andere het volgende opgenomen:
“Article 1
Duties and responsibilities
1. [gedaagde 3] shall provide a registered address and administrative services to the Company, which shall include:
a. performing the services referred to in article 2 paragraph 2 below, and
b. unless otherwise agreed upon, such other services as are referred to in article 2 paragraph 4 hereof and such other services as specifically requested by the Company from time to time in writing and accepted by [gedaagde 3] .
2. [gedaagde 3] shall have authority to communicate, sign and file on behalf of the Company any and all Dutch tax returns, filings for the Dutch commercial bank, the Dutch Central Bank, Trade Register forms and other similar documentation.
(…)
Article 2
(…)
4. The services referred to in paragraph 1 (b) of this article include:
(…)
- arranging for the filing of the corporate income tax return in close co-operation with the tax consultant appointed for this purpose and handling other local tax matters (such as, but not limited to, value added tax, withholding tax, capital tax);
(…)
Article 7
Governing law
This agreement shall be governed by Dutch law.”
2.16.
In een tevens op 19 februari 2008 door [gedaagde 3] aan [eiser] toegestuurde Indemnity Agreement (hierna: de [gedaagde 3] Indemnity Agreement) is onder andere het volgende opgenomen:
“
Article 3
Article 3
Convenants of the Principal
1. The Principal covenants that he shall:
(…)
(ii) During the term of this agreement and thereafter indemnify and hold harmless [gedaagde 3] and its managing directors and employees, from and against any and all claims, suits (whether instituted by the Company or any third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses incurred, suffered or made by [gedaagde 3] and/or its managing directors or employees at any time by reason of or in consequence of [gedaagde 3] acting or having acted in the name of the Company and/or doing or failing to do any acts:
[gedaagde 3] and its managing directors are, however not indemnified or held harmless against any such claims, suits (whether instituted by the Company or any third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses resulting from its or their own gross negligence or wilful misconduct.
(…)
Article 7
Governing law
This agreement shall be governed by Dutch law.”
2.17.
In de maanden maart en april 2008 heeft [gedaagde 3] (al dan niet via [gedaagde 1] ) diverse malen aan [bedrijf 3] / [eiser] verzocht de [gedaagde 3] Services Agreement en de [gedaagde 3] Indemnity Agreement te ondertekenen en aan haar te retourneren. In deze periode heeft [gedaagde 3] ook diverse malen verzocht om aanlevering van de administratie van [bedrijf 3] .
2.18.
In een e-mail van [gedaagde 3] aan [eiser] van 21 februari 2008 staat: “
For your files, please find herewith enclosed a copy of the duly signed indemnity agreement.” In een
e-mail van 10 maart 2008 van [gedaagde 3] aan [gedaagde 1] en aan een medewerker van [bedrijf 3] mevrouw G. [adres] Gastano (hierna: [adres] ) is onder andere het volgende opgenomen:
For your files, please find herewith enclosed a copy of the duly signed indemnity agreement.” In een
e-mail van 10 maart 2008 van [gedaagde 3] aan [gedaagde 1] en aan een medewerker van [bedrijf 3] mevrouw G. [adres] Gastano (hierna: [adres] ) is onder andere het volgende opgenomen:
“Please note that we do have received the signed Indemnity Agreement between [eiser] and [gedaagde 3] ”.
Een kopie van dit document is aan de e-mail gehecht.
2.19.
Bij rapport van 22 april 2008 heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de controle bij het eerste boekenonderzoek geen aanleiding heeft gegeven tot correcties. Het verzoek om teruggave van het bedrag van € 29.969,00 wordt gehonoreerd.
2.20.
Op 29 april 2008 heeft [gedaagde 3] aan [eiser] en [adres] een e-mail gestuurd waarin het volgende staat:
“We have just received the last package with 1stQ 2008 administration – thank you- and will now prepare the administration and VAT return. We fear that we will NOT make the deadline (today, tomorrow being a national holiday) but the first delay in reporting VAT will trigger no serious penalty, as confirmed by [gedaagde 1] .”
2.21.
Op 23 mei 2008 heeft [gedaagde 3] per e-mail met [adres] in de cc aan [gedaagde 1] onder andere het volgende gestuurd:
“Due to incomplete documentation we have not been able to file the first quarter tax return.”
2.22.
Op 29 mei 2008 heeft [gedaagde 3] per e-mail aan [gedaagde 1] het volgende geschreven:
“Zoals je hebt gezien kost het erg veel tijd en moeite (en geld) om de benodigde informatie volledig en correct vanuit Spanje in de administratie in te voeren voordat we de BTW aangifte kunnen doen. Per heden wachten we eigenlijk nog steeds op een aantal documenten.”
2.23.
Op 30 mei 2008 heeft [gedaagde 3] btw-aangifte gedaan voor [bedrijf 3] voor het eerste kwartaal van 2008. In de aangifte wordt een teruggave gevraagd van € 899.336,00.
2.24.
Ook op 30 mei 2008 heeft de Belastingdienst een tweede boekenonderzoek bij [bedrijf 3] aangekondigd (hierna: het tweede boekenonderzoek). Als doel voor het tweede boekenonderzoek noemt de Belastingdienst de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangifte omzetbelasting van het eerste kwartaal van 2008.
2.25.
Vervolgens heeft op 9 juni 2008 het tweede boekenonderzoek plaatsgevonden. De voorlopige bevindingen van de Belastingdienst zijn vastgelegd in een brief van 9 juni 2008. In de brief staat onder andere het volgende:
“ [bedrijf 3] ontvangt inkoopfacturen van [bedrijf 2] , waarop Nederlandse BTW in rekening gebracht wordt. Er is echter vrijwel nooit sprake van een binnenlandse levering. De auto’s worden gekocht in Spanje, Duitsland of België. De inkoopfacturen van die transacties zijn waarschijnlijk bij [bedrijf 2] . De heer [gedaagde 1] verklaarde dat [bedrijf 2] dat doet als service voor [bedrijf 3] . De marge voor de verkopen van [bedrijf 2] naar [bedrijf 3] zijn gering. Als gevolg van die handelswijze heeft [bedrijf 3] relatief zeer hoge voorbelasting. Zij verkoopt de auto’s intracommunautair naar Italië. De aangifte bestaat uit intracommunautaire leveringen (ICL) en voorbelasting.
(…)
Gezien de inhoud van de CMR’s concludeer ik dat [bedrijf 2] vrijwel altijd weet wie de afnemer is van [bedrijf 3] . In zakelijke verhoudingen is dat ondenkbaar.
(…)
Als [bedrijf 3] echter formeel juist zou handelen zou er in het geheel geen BTW verschuldigd zijn in de verschillende transacties, aangezien er tot en met de levering naar de Italiaanse afnemer sprake is van toepassing van het 0-tarief (mits aangetoond), omdat er geen sprake is van binnenlandse leveringen.”
2.26.
Op 13 juni 2008 heeft [gedaagde 3] twee facturen aan [bedrijf 3] gestuurd, ter hogte van een bedrag van € 1.198,29 en een bedrag van € 16.196,65 (hierna: de [gedaagde 3] facturen).
2.27.
Vervolgens heeft [gedaagde 3] op 16 juni 2008 een e-mail aan [eiser] gestuurd waarin [gedaagde 3] aangeeft wat er in haar ogen misgaat in de uitvoering van de werkzaamheden voor [bedrijf 3] . Na deze e-mail heeft [gedaagde 3] haar dienstverlening aan [bedrijf 3] beëindigd.
2.28.
Ook op 16 juni 2008 heeft [gedaagde 2] een factuur aan [bedrijf 3] gestuurd voor een bedrag van € 22.013,52 (hierna: de RvdW factuur).
2.29.
Op 17 juni 2008 heeft [gedaagde 3] de RvdW factuur van de bankrekening van [bedrijf 3] aan [gedaagde 2] overgemaakt en het totaalbedrag van de [gedaagde 3] facturen van
€ 17.394,94 van de bankrekening van [bedrijf 3] aan zichzelf overgemaakt.
2.30.
[bedrijf 3] heeft haar activiteiten begin juni 2008 gestaakt. Op 19 juni 2008 heeft [gedaagde 1] de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat [gedaagde 2] geen werkzaamheden meer zal verrichten voor [bedrijf 3] .
2.31.
In haar rapport van 14 oktober 2008 naar aanleiding van het tweede boekenonderzoek bij [bedrijf 3] heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de gevraagde teruggave van € 899.336,00 niet zal worden verleend. Verder heeft de Belastingdienst onder andere het volgende in het rapport geschreven:
“Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de gepresenteerde fiscale gang van zaken niet klopt en dat er waarschijnlijk sprake is van BTW carrouselfraude. Er vinden geen daadwerkelijke activiteiten plaats. Er zijn geen activiteiten in Nederland en er is niemand van of namens de onderneming werkzaam in Nederland. Er is geen bedrijfsruimte. Feitelijk gebeurt er niets in Nederland.”
2.32.
Bij brieven van 18 november 2008 zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] door [bedrijf 3] aansprakelijk gesteld. Volgens [bedrijf 3] hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] [bedrijf 3] onjuist geadviseerd met betrekking tot de aftrek van voorbelasting van auto’s die zijn ingekocht bij [bedrijf 2] . [bedrijf 3] heeft van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] een schadebedrag gevorderd ter hoogte van de aan [bedrijf 2] betaalde en niet van de Belastingdienst ontvangen voorbelasting, € 872.441,00.
2.33.
Bij brief van 16 december 2008 is ook [gedaagde 2] door [bedrijf 3] aansprakelijk gesteld voor het schadebedrag van € 872.441,00 op grond van onjuiste advisering door [gedaagde 2] . Tot slot heeft [bedrijf 3] [gedaagde 1] op 4 juni 2013 aansprakelijk gesteld.
2.34.
[bedrijf 3] is met ingang van 22 maart 2016 in liquidatie. [eiser] is vereffenaar.
2.35.
In een akte van cessie gedateerd op 5 oktober 2017 is [bedrijf 3] genoemd als ‘assignor’ en [eiser] als ‘assignee’ (hierna: de akte van cessie). In de akte van cessie staat onder andere het volgende:
“The assignor holds claims towards [gedaagde 1] , living in [woonplaats] , [gedaagde 2] B.V. at [vestigingsplaats] , [gedaagde 4] B.V. and [bedrijf 5] ) B.V. at [vestigingsplaats] together referred to as “ [gedaagde 1] c.s.” based on Breach of contract and tort (the Claims).
The Assignor has sold the Claims to the Assignee and will assign and transfer the Claims subject to the terms and conditions of this agreement.”
2.36.
Tot op heden is het door [eiser] gevorderde schadebedrag van
€ 872.441,00 niet betaald aan [bedrijf 3] of aan [eiser] .
€ 872.441,00 niet betaald aan [bedrijf 3] of aan [eiser] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 872.441,00, vermeerderd met wettelijke rente,
II. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van alle door [bedrijf 3] door toedoen van gedaagden geleden en te lijden schade, waaronder schade uit hoofde van gederfde winst, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente,
III. veroordeling van [gedaagde 2] respectievelijk [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot betaling van een bedrag gelijk aan alle door [bedrijf 3] in de jaren 2007 en 2008 aan hen betaalde declaraties, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente,
IV. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke kosten, zijnde de door [bedrijf 3] en [eiser] uit dien hoofde geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente,
V. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de kosten van de procedure waaronder de nakosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat alle gedaagden hadden moeten en kunnen zien dat de inkoopfacturen van [bedrijf 2] met ingang van 1 februari 2008 geen btw meer mochten bevatten. Als gedaagden daarvoor hadden gewaarschuwd, dan zou zijn voorkomen dat [bedrijf 3] die facturen had betaald zonder dat zij recht had op btw aftrek.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde 3] vordert samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van [eiser] tot betaling van € 107.900,00, te vermeerderen met wettelijke rente,
II. een verklaring voor recht dat [eiser] alle overige kosten die [gedaagde 3] maakt in het kader van haar verweer tegen de door [eiser] ingestelde vorderingen alsmede alle uit de vorderingen van [eiser] door [gedaagde 3] geleden schade moet voldoen,
III. veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.6.
[gedaagde 3] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 3] en [eiser] in de [gedaagde 3] Indemnity Agreement zijn overeengekomen dat [eiser] [gedaagde 3] zal vrijwaren voor de diensten en werkzaamheden die [gedaagde 3] aan [bedrijf 3] verleent. Naast een verklaring voor recht vordert [gedaagde 3] de kosten die door [gedaagde 3] in deze procedure worden gemaakt. Het gevorderde bedrag van € 107.900,00 bestaat uit de advocaatkosten die zij tot 1 januari 2021 heeft gemaakt van (afgerond) € 60.000,00 (exclusief btw en 6% kantooropslag) en de eigen interne kosten van [gedaagde 3] tot 18 februari 2021 van afgerond € 47.900,00 (exclusief btw).
3.7.
[eiser] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
[eiser] woont in Spanje. Daarmee heeft de zaak een internationaal karakter en dient de rechtbank eerst ambtshalve – ook bij gebreke van verweer op dit punt – te beoordelen of zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil van partijen.
rechtsmacht
4.2.
Artikel 4 Brussel I bis-Verordening bepaalt dat degenen die woon- of vestigingsplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat kunnen worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.
4.3.
Alle gedaagde partijen hebben hun woon- of vestigingsplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil.
4.4.
[gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn gevestigd in [vestigingsplaats] , zodat de rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van het geschil. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geen woon- of vestigingsplaats in het arrondissement van de rechtbank Amsterdam. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden is de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 107 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) ten opzichte van deze partijen eveneens bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen.
toepasselijk recht
4.5.
Verbintenissen uit overeenkomst (in dit geval de vermeende tekortkomingen en de vordering op grond van de vrijwaring) worden in handelszaken op grond van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze kan bijvoorbeeld worden gedaan in een tussen partijen gesloten overeenkomst maar kan ook impliciet worden gedaan.
In de akte van cessie, de [gedaagde 4] Service Agreement, de [gedaagde 3] Services Agreement en de [gedaagde 3] Indemnity Agreement is Nederlands recht van toepassing verklaard. Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geldt dat zij zich niet hebben beroepen op de toepassing van een ander rechtsstelsel dan het Nederlandse. De rechtbank leidt daaruit een impliciete rechtskeuze voor de toepassing van het Nederlandse recht af.
4.6.
Voor wat betreft niet-contractuele verbintenissen in handelszaken (het gestelde onrechtmatige handelen) kunnen partijen ook een rechtskeuze doen. Deze rechtskeuze moet voldoende duidelijk blijken uit de omstandigheden van het geval zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 Rome II-Verordening.
De rechtbank stelt vast dat [eiser] zijn vorderingen heeft gebaseerd op Nederlands recht en dat gedaagden hun verweer eveneens baseren op Nederlands recht. Geen van partijen heeft aangevoerd dat een ander rechtsstelsel dan het Nederlandse van toepassing is. De rechtbank leidt daaruit af dat partijen impliciet rechtskeuze voor de toepassing van het Nederlandse recht hebben gedaan als bedoeld in artikel 14 Rome II-Verordening.
4.7.
Concluderend is Nederlands recht van toepassing op alle vorderingen van dit geschil.
in conventie ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
4.8.
[eiser] verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat zij hebben nagelaten om [bedrijf 3] correct en tijdig te adviseren dat [bedrijf 3] vanaf begin februari 2008 niet langer btw verschuldigd zou zijn over de inkoopfacturen van [bedrijf 2] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten (omdat [eiser] dat had verteld) of hadden moeten weten (omdat het bleek uit de e-mail van [naam 3] en de vervoersdocumenten) dat de wijze van levering was gewijzigd en dat de ingekochte auto’s de Nederlandse grens niet meer passeerden. Door [bedrijf 3] niet te waarschuwen zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [bedrijf 3] en hebben zij niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen de schade die daaruit voor [bedrijf 3] is ontstaan te vergoeden.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de opdrachtnemer bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Bij de beoordeling van de vraag of een belastingadviseur aan deze zorgplicht heeft voldaan, dient uitgegaan te worden van de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, hetgeen mede afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval.
4.10.
Niet in geschil is dat [gedaagde 2] formeel de opdrachtnemer was voor de werkzaamheden die zijn uitgevoerd voor [bedrijf 3] en dat [gedaagde 1] feitelijk de werkzaamheden heeft uitgevoerd. De rechtbank zal daarom bij de bespreking van dit onderdeel hierna verder spreken over [gedaagde 1] c.s. waarmee [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bedoeld worden.
4.11.
Volgens [eiser] had [gedaagde 1] c.s. ten aanzien van [bedrijf 3] een adviserende en superviserende rol. Zo was zij verantwoordelijk voor de betaling van aan [bedrijf 3] gerichte inkoopfacturen van [bedrijf 2] , heeft zij [gedaagde 4] en [gedaagde 3] geïnstrueerd met betrekking tot de indiening van omzetbelastingaangiftes, ontving en beoordeelde zij in dat kader de relevante documenten zoals facturen en transportdocumenten en verstrekte zij deze informatie aan de Belastingdienst. Volgens [gedaagde 1] c.s. was van een dergelijk superviserende rol evenwel in het geheel geen sprake. Na het eerste advies in maart 2007 over de fiscale positie van een besloten vennootschap, heeft [gedaagde 1] c.s. [naam 1] en [eiser] in contact gebracht met een notaris en verzorgde hij de inschrijving van [bedrijf 3] bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst. [gedaagde 1] c.s. heeft [naam 1] en [eiser] verder in contact gebracht met [gedaagde 4] en [gedaagde 3] . Omdat de samenwerking tussen [gedaagde 4] en [bedrijf 3] , en later ook tussen [gedaagde 3] en [bedrijf 3] , niet soepel verliep heeft [gedaagde 1] c.s. daarna in voorkomende gevallen de rol van intermediair vervuld, met name uit praktisch oogpunt aangezien [gedaagde 1] Italiaans spreekt.
4.12.
Om te kunnen beoordelen of [gedaagde 1] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen dan wel heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een goed opdrachtnemer verwacht mag worden, zal eerst vastgesteld moeten worden wat [eiser] op basis van de overeenkomst van [gedaagde 1] c.s. mocht verwachten. Bij die beoordeling is in de eerste plaats van belang dat een schriftelijke overeenkomst ontbreekt. Voor de uitleg van wat partijen hebben afgesproken komt het dan ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval.
4.13.
In de eerste plaats is van belang dat [gedaagde 4] de btw-aangifte voor het vierde kwartaal van 2007 heeft verzorgd en [gedaagde 3] voor het eerste kwartaal van 2008. Het doen van de btw-aangifte viel ook binnen de taakomschrijving van deze trustkantoren (zie hiervoor 2.7 en 2.15. Zij verzorgden ook (op instructie van [bedrijf 3] / [eiser] ) de betaling van de bewuste (met btw verhoogde) inkoopfacturen van [bedrijf 2] . Verder blijkt uit het dossier dat [gedaagde 1] c.s. diverse malen op verzoek van [gedaagde 4] of [gedaagde 3] aan [bedrijf 3] / [eiser] heeft verzocht bepaalde documentatie aan te leveren en dat hij die stukken na ontvangst doorstuurde. Waar sprake is van een instructie – zoals aan [gedaagde 3] ten aanzien van het vanaf het tweede kwartaal van 2008 doen van maandelijkse btw-aangifte – gebeurde dat op verzoek van [bedrijf 3] of [eiser] . Nu voor het overige niet is gebleken van een grotere, laat staan een superviserende, rol van [gedaagde 1] c.s. kan niet worden vastgesteld dat de opdracht aan [gedaagde 1] méér omvatte dan het – na de aanvankelijke begeleiding bij de oprichting van [bedrijf 3] – fungeren als intermediair tussen [bedrijf 3] / [eiser] en [gedaagde 4] of [gedaagde 3] . Voor een andersluidend oordeel is in ieder geval te weinig gesteld door [eiser] .
4.14.
Het voorgaande betekent dat het verwijt dat [gedaagde 1] c.s. [gedaagde 4] en [gedaagde 3] heeft geïnstrueerd ten aanzien van het doen van onjuiste btw-aangiften faalt.
4.15.
[eiser] heeft verder tevergeefs aangevoerd dat [gedaagde 1] c.s. hem had moeten waarschuwen dat de gewijzigde wijze van levering per februari 2008 gevolgen had voor de btw. Van belang is dat, gelet op de betwisting door [gedaagde 1] c.s., niet kan worden vastgesteld dat [eiser] – zoals hij stelt – [gedaagde 1] begin januari 2008 mondeling op de hoogte heeft gebracht van een aanstaande wijziging in de levering. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat dit gesprek heeft plaatsgevonden. Zo heeft [eiser] niet nader geconcretiseerd wanneer hij dat heeft besproken, waar dat gesprek plaatsvond en wie daarbij aanwezig waren. Uit de omstandigheid dat [gedaagde 4] zelf aangeeft dat zij eind januari 2008 door [gedaagde 1] ervan op de hoogte werd gesteld dat [eiser] overwoog de wijze van levering te veranderen kan niet worden afgeleid dat [eiser] [gedaagde 1] c.s. heeft geïnformeerd in de door hem bedoelde zin. Immers, ook als [gedaagde 1] dat aan [gedaagde 4] heeft medegedeeld, is daarmee nog niet gezegd dat de levering daadwerkelijk met ingang van februari 2008 zou wijzigen. De e-mail van [naam 3] (zie hiervoor 2.9) schetst slechts voor verschillende situaties de fiscale consequenties. Daaruit kan dus evenmin worden afgeleid dat [eiser] [gedaagde 1] c.s. op de hoogte heeft gebracht. Tot slot kon [eiser] van [gedaagde 1] c.s. niet verwachten dat zij hem of [bedrijf 3] na kennisname van de vervoersdocumentatie zou adviseren over de gevolgen voor de btw. Immers, bestudering van de vervoersdocumentatie behoorde niet tot de opdracht aan [gedaagde 1] c.s. en bovendien hoefde [gedaagde 1] niet bedacht te zijn op fiscale gevolgen omdat hij niet op de hoogte was van een wijziging in de levenswijze met ingang van februari 2008.
conclusie [gedaagde 1] c.s. in conventie
4.16.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1] c.s. de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. [gedaagde 1] c.s. is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [bedrijf 3] . Verder volgt uit het voorgaande dat er evenmin sprake is van onrechtmatig handelen en dus geen onrechtmatige daad van [gedaagde 1] c.s. Dat betekent dat er geen grond is voor schadevergoeding.
4.17.
Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan hetgeen [gedaagde 1] c.s. verder heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiser] , waaronder, het beroep op artikel 21 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), de gestelde betrokkenheid van [eiser] bij btw-fraude, ongeldigheid van de cessie en verjaring.
4.18.
Alle vorderingen van [eiser] in conventie op [gedaagde 1] c.s. zullen dus worden afgewezen.
in conventie ten aanzien van [gedaagde 4]
4.19.
[eiser] verwijt [gedaagde 4] dat zij haar bestuurstaak niet zorgvuldig en correct heeft uitgevoerd, dat zij jegens [bedrijf 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Nadat [gedaagde 4] op 31 januari 2008 door [naam 3] werd geïnformeerd dat er in de gewijzigde leveringssituatie geen btw meer verschuldigd was bij de inkoop van auto’s, had [gedaagde 4] [bedrijf 3] en haar aandeelhouders/directeur [eiser] en [naam 1] moeten informeren en waarschuwen. Had [gedaagde 4] dat gedaan, dan had zij kunnen voorkomen dat [bedrijf 3] de ten onrechte met btw verhoogde facturen bleef betalen.
4.20.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, LJN: ZC2243 (Staleman/Van de Ven).
4.21.
Tegen deze achtergrond is van belang dat [gedaagde 4] als trustbestuurder geen actieve betrokkenheid had bij het beleid van [bedrijf 3] . Zij diende zich bij de uitoefening van haar taken te richten naar de instructies van [eiser] . Dit uitgangspunt is neergelegd in artikel 1.1 onder c van de [gedaagde 4] Service Agreement (zie 2.7). [gedaagde 4] was voor de uitoefening van haar werkzaamheden afhankelijk van de informatie die zij van [bedrijf 3] / [eiser] ontving en die informatieverstrekking verliep allesbehalve soepel. Uit de stukken blijkt dat [gedaagde 4] [bedrijf 3] / [eiser] (al dan niet via [gedaagde 1] c.s.) herhaaldelijk verzocht de voor de uitvoering van haar werkzaamheden noodzakelijke documentatie te verstrekken. De informatie die zij uiteindelijk ontving bleek incompleet, bevatte bewerkingen met Tipp-ex of bleek met een pen handmatig te zijn aangepast. Deze gang van zaken, gecombineerd met een mededeling van – volgens [gedaagde 4] – [gedaagde 1] dat [eiser] mogelijk de leveringswijze wilde wijzigen, deden [gedaagde 4] ertoe besluiten bij [naam 3] advies in te winnen over de mogelijke fiscale consequenties daarvan. Uit het advies van [naam 3] heeft [gedaagde 4] de conclusie getrokken dat een nieuwe leveringswijze risico’s meebracht die zij niet wilde lopen. Dat gegeven, in combinatie met de gebrekkige informatievoorziening en de moeite die het haar kostte om haar declaraties voldaan te krijgen, hebben ertoe geleid dat [gedaagde 4] haar werkzaamheden voor [bedrijf 3] heeft gestaakt.
4.22.
Er kan [gedaagde 4] onder deze omstandigheden geen verwijt worden gemaakt, laat staan een ernstig verwijt, dat zij het advies van [naam 3] niet met [bedrijf 3] of [eiser] heeft gedeeld. Bij dit oordeel is mede van belang dat [gedaagde 4] op grond van de bij de [gedaagde 4] Service Agreement behorende
Code of Conductwas gehouden advies in te winnen om te voorkomen dat haar dienstverlening ertoe zou leiden dat [gedaagde 4] ‘
may be involved in the preparation, supporting, executing or covering up illegal activities’. Het advies van [naam 3] was om die reden dan ook gericht aan [gedaagde 4] en niet aan [bedrijf 3] of [eiser] . Dit ziet op een eigen verplichting van [gedaagde 4] en brengt geen verantwoordelijkheid mee ten opzichte van [bedrijf 3] of [eiser] . Bovendien was – voor zover [gedaagde 4] wist – er nog helemaal geen sprake van dat de wijze van levering ook daadwerkelijk zou wijzigen. Er was dan ook geen sprake van een voorzienbare benadeling voor [bedrijf 3] waar [gedaagde 4] mogelijk rekening mee diende te houden. Al deze omstandigheden in samenhang bezien leiden tot het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 2:9 BW.
Code of Conductwas gehouden advies in te winnen om te voorkomen dat haar dienstverlening ertoe zou leiden dat [gedaagde 4] ‘
may be involved in the preparation, supporting, executing or covering up illegal activities’. Het advies van [naam 3] was om die reden dan ook gericht aan [gedaagde 4] en niet aan [bedrijf 3] of [eiser] . Dit ziet op een eigen verplichting van [gedaagde 4] en brengt geen verantwoordelijkheid mee ten opzichte van [bedrijf 3] of [eiser] . Bovendien was – voor zover [gedaagde 4] wist – er nog helemaal geen sprake van dat de wijze van levering ook daadwerkelijk zou wijzigen. Er was dan ook geen sprake van een voorzienbare benadeling voor [bedrijf 3] waar [gedaagde 4] mogelijk rekening mee diende te houden. Al deze omstandigheden in samenhang bezien leiden tot het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 2:9 BW.
conclusie [gedaagde 4] in conventie
4.23.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 4] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij dus niet aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW. Verder volgt uit het voorgaande dat evenmin sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen. Er is dan ook geen grond voor schadevergoeding.
4.24.
Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan hetgeen [gedaagde 4] verder heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiser] , waaronder de door [gedaagde 4] gestelde betrokkenheid van [eiser] bij btw-fraude, vrijwaring, decharge en verjaring.
4.25.
Alle vorderingen van [eiser] in conventie op [gedaagde 4] zullen dus worden afgewezen.
in conventie ten aanzien van [gedaagde 3]
4.26.
[eiser] verwijt [gedaagde 3] dat zij haar taak als feitelijk bestuurder niet zorgvuldig en correct heeft uitgevoerd en niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Gelet op de wetenschap die [gedaagde 3] (moet hebben ge)had van de e-mail van [naam 3] , die bij de administratie zat die [gedaagde 3] van [gedaagde 4] overgedragen heeft gekregen, lag het op de weg van [gedaagde 3] om [bedrijf 3] en [eiser] te informeren en te waarschuwen dat [bedrijf 2] ten onrechte btw in rekening bracht en dat [bedrijf 3] niet gerechtigd zou zijn om teruggave te ontvangen van de btw die zij aan [bedrijf 2] betaalde.
werkzaamheden [gedaagde 3] , feitelijk bestuurder
4.27.
In tegenstelling tot [gedaagde 4] was [gedaagde 3] geen statutair bestuurder van [bedrijf 3] . Dat was een bewuste keuze van [gedaagde 3] . [naam 1] was bestuurder van [bedrijf 3] in de tijd dat [gedaagde 3] betrokken was bij [bedrijf 3] . De taken en verantwoordelijkheden van [gedaagde 3] zijn omschreven in de [gedaagde 3] Services Agreement (zie 2.15). Uit de overeenkomst blijkt dat de taak van [gedaagde 3] beperkt was tot administratieve werkzaamheden en het verlenen van domicilie. [gedaagde 3] diende weliswaar de btw-aangifte te verzorgen, maar droeg daarvoor blijkens de overeenkomst geen eindverantwoordelijkheid. Hoewel de [gedaagde 3] Services Agreement niet door [naam 1] (namens [bedrijf 3] ) is ondertekend, geeft deze naar het oordeel van de rechtbank weer wat tussen partijen is overeengekomen. [gedaagde 3] heeft immers uitvoering gegeven aan de in de overeenkomst genoemde werkzaamheden. Zij heeft onbetwist aangevoerd dat haar taken beperkt waren tot het op verzoek van [eiser] / [bedrijf 3] betalen van inkoopfacturen van [bedrijf 2] , het opstellen van verkoopfacturen en het doen van de btw-aangifte voor het eerste kwartaal voor 2008 op basis van gegevens die waren aangeleverd door [eiser] of [bedrijf 3] . [bedrijf 3] of [eiser] heeft op geen enkel moment aangegeven dat zij het niet eens was met de manier waarop [gedaagde 3] invulling gaf aan haar werkzaamheden, ook niet na herhaalde verzoeken van [gedaagde 3] om de [gedaagde 3] Services Agreement ondertekend te retourneren. Gelet hierop en nu [eiser] zijn stelling dat [gedaagde 3] bestuurstaken heeft verricht verder niet heeft onderbouwd, kan [gedaagde 3] niet als feitelijk bestuurder van [bedrijf 3] worden aangemerkt.
4.28.
[eiser] stelt dat [gedaagde 3] via overdracht van de administratie door [gedaagde 4] kennis moet hebben gehad van de e-mail van [naam 3] . Daaraan verbindt [eiser] de conclusie dat [gedaagde 3] wist dat [bedrijf 3] geen btw verschuldigd was over de inkoopfacturen van [bedrijf 2] . Als zij dat niet wist uit hoofde van de e-mail van [naam 3] , had [gedaagde 3] dat in ieder geval kunnen en moeten afleiden uit de administratie die zij gebruikte voor het doen van de
btw-aangifte over het eerste kwartaal van 2008. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Zoals blijkt uit het voorgaande, was de taak van [gedaagde 3] beperkt tot administratieve dienstverlening. Als zij al kennis had moeten of kunnen hebben van de e-mail van [naam 3] , dan had die e-mail geen alarmbellen bij haar hoeven doen afgaan aangezien hierin slechts een aantal hypothetische situaties werden geschetst. Bovendien had de wijziging in de wijze van levering plaatsgevonden voor aanvang van haar werkzaamheden, zodat [gedaagde 3] niet bedacht hoefde te zijn op daarmee verband houdende fiscale consequenties. Wat betreft de vervoersdocumenten geldt dat [gedaagde 3] wel de btw-aangifte deed, maar zij was daarbij volledig afhankelijk van de informatie die zij van [bedrijf 3] / [eiser] ontving. Die informatie werd pas na herhaalde verzoeken niet eerder dan op 29 april 2008 aangeleverd. Vervolgens bleek dat deze administratie incompleet was en fouten bevatte, zodanig dat [gedaagde 3] op 23 mei 2008 aan [bedrijf 3] liet weten dat de btw-aangifte voor het eerste kwartaal niet kon worden gedaan. Pas op 30 mei 2008 kon [gedaagde 3] de aangifte doen. Niet alleen behoorde het controleren van de vervoersdocumenten op fiscale consequenties niet tot de werkzaamheden van [gedaagde 3] , maar bovendien werden deze werkzaamheden haar door de wijze waarop de administratie werd aangeleverd ook feitelijk onmogelijk gemaakt. Hetgeen [eiser] overigens heeft aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.
btw-aangifte over het eerste kwartaal van 2008. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Zoals blijkt uit het voorgaande, was de taak van [gedaagde 3] beperkt tot administratieve dienstverlening. Als zij al kennis had moeten of kunnen hebben van de e-mail van [naam 3] , dan had die e-mail geen alarmbellen bij haar hoeven doen afgaan aangezien hierin slechts een aantal hypothetische situaties werden geschetst. Bovendien had de wijziging in de wijze van levering plaatsgevonden voor aanvang van haar werkzaamheden, zodat [gedaagde 3] niet bedacht hoefde te zijn op daarmee verband houdende fiscale consequenties. Wat betreft de vervoersdocumenten geldt dat [gedaagde 3] wel de btw-aangifte deed, maar zij was daarbij volledig afhankelijk van de informatie die zij van [bedrijf 3] / [eiser] ontving. Die informatie werd pas na herhaalde verzoeken niet eerder dan op 29 april 2008 aangeleverd. Vervolgens bleek dat deze administratie incompleet was en fouten bevatte, zodanig dat [gedaagde 3] op 23 mei 2008 aan [bedrijf 3] liet weten dat de btw-aangifte voor het eerste kwartaal niet kon worden gedaan. Pas op 30 mei 2008 kon [gedaagde 3] de aangifte doen. Niet alleen behoorde het controleren van de vervoersdocumenten op fiscale consequenties niet tot de werkzaamheden van [gedaagde 3] , maar bovendien werden deze werkzaamheden haar door de wijze waarop de administratie werd aangeleverd ook feitelijk onmogelijk gemaakt. Hetgeen [eiser] overigens heeft aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.
conclusie ten aanzien van [gedaagde 3]
4.29.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 3] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. [gedaagde 3] is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [bedrijf 3] . Verder volgt uit het voorgaande dat er evenmin sprake is van onrechtmatig handelen. Er is dus geen grond voor schadevergoeding.
4.30.
Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan hetgeen [gedaagde 3] verder heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiser] , waaronder de door [gedaagde 3] gestelde betrokkenheid van [eiser] bij btw-fraude, vrijwaring, decharge en verjaring.
overschrijding volmacht
4.31.
[eiser] vordert van [gedaagde 3] een bedrag van € 37.609,18 omdat [gedaagde 3]
de bevoegdheidsgrens van € 10.000,00 voor betalingen via de bankrekening van [bedrijf 3] heeft overschreden door de [gedaagde 3] facturen van € 17.394,94 en de RvdW factuur van € 20.214,24 te voldoen. [eiser] vordert het bedrag op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
de bevoegdheidsgrens van € 10.000,00 voor betalingen via de bankrekening van [bedrijf 3] heeft overschreden door de [gedaagde 3] facturen van € 17.394,94 en de RvdW factuur van € 20.214,24 te voldoen. [eiser] vordert het bedrag op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
4.32.
Niet in geschil is dat [gedaagde 3] een bevoegdheidsgrens had van € 10.000,00 om betalingen namens [bedrijf 3] te doen en dat deze bevoegdheidsgrens is overschreden. De vraag is wat het gevolg is van deze overschrijding.
4.33.
De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] niet gehouden zijn om schade aan [eiser] te vergoeden, ook niet ten aanzien van de declaraties. Aan de declaraties liggen werkzaamheden ten grondslag die zijn verricht op basis van de overeenkomsten tussen [bedrijf 3] en respectievelijk [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . [eiser] heeft wel gesteld dat hij de betreffende declaraties van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] betwist, maar een inhoudelijke onderbouwing ontbreekt. Er bestond dan ook een zelfstandige verplichting voor [bedrijf 3] om de declaraties te voldoen. Anders dan [eiser] heeft gesteld is daarom geen sprake van onverschuldigde betaling. Verder is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . Zij hadden immers een vordering op [bedrijf 3] uit hoofde van de declaraties voor verrichte werkzaamheden. Er bestaat dus een rechtsgrond voor de betaling aan [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . [bedrijf 3] is op haar beurt niet verarmd omdat zij gehouden was de declaraties van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] te voldoen.
4.34.
De conclusie is dat er geen grond is voor het (terug)betalen door [gedaagde 3] aan [bedrijf 3] van het bedrag van de declaraties van € 37.609,18.
conclusie [gedaagde 3] in conventie
4.35.
Alle vorderingen van [eiser] in conventie op [gedaagde 3] zullen worden afgewezen.
proceskosten in conventie
4.36.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien een uitgebreidere behandeltijd is uitgetrokken voor de mondelinge behandeling wordt daarvoor twee punten toegekend.
4.37.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in conventie worden begroot op:
- griffierecht 4.030,00
- salaris advocaat
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
Totaal € 13.672,00
4.38.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden in conventie begroot op:
- griffierecht 4.030,00
- salaris advocaat
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
Totaal € 13.672,00
4.39.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] worden in conventie begroot op:
- griffierecht 4.030,00
- salaris advocaat
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
9.642,00(drie punten × tarief € 3.214,00)
Totaal € 13.672,00
4.40.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum van het eindvonnis wordt vermeld.
4.41.
Gelet op de aktewisseling die nog in reconventie moet plaatsvinden, zullen de in conventie genomen beslissingen pas in het dictum van het eindvonnis worden opgenomen.
in reconventie
4.42.
[gedaagde 3] stelt dat zij met [eiser] de [gedaagde 3] Indemnity Agreement is aangegaan. Op grond van de daarin opgenomen vrijwaringsbepaling (hierna: de vrijwaringsbepaling) is [eiser] gehouden [gedaagde 3] te vrijwaren voor de diensten en werkzaamheden die [gedaagde 3] aan [bedrijf 3] verleent, tenzij sprake is van
gross negligenceof
wilful misconduct(zie 2.16). Om die reden maakt [gedaagde 3] in reconventie aanspraak op vergoeding van de juridische kosten die zij in deze procedure maakt, bestaande uit advocaatkosten en interne kosten.
gross negligenceof
wilful misconduct(zie 2.16). Om die reden maakt [gedaagde 3] in reconventie aanspraak op vergoeding van de juridische kosten die zij in deze procedure maakt, bestaande uit advocaatkosten en interne kosten.
[eiser] voert hiertegen onder andere aan dat de handtekening op de [gedaagde 3] Indemnity Agreement niet van hem is. Gelet daarop is de overeenkomst niet tot stand gekomen, aldus [eiser] . Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [eiser] een rapport overgelegd van Dr. Adriana Martignoni, die de authenticiteit van de handtekening heeft onderzocht.
4.43.
Omdat [eiser] de handtekening op de [gedaagde 3] Indemnity Agreement betwist kan de rechtbank niet op grond van de handtekeningen onder deze overeenkomst vaststellen of [gedaagde 3] en [eiser] de [gedaagde 3] Indemnity Agreement zijn aangegaan. Voor de vaststelling van wat tussen partijen geldt komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval.
4.44.
Op grond van de volgende omstandigheden moet worden aangenomen dat de [gedaagde 3] Indemnity Agreement tussen partijen geldt. Bij aanvang van de werkzaamheden door [gedaagde 3] heeft [gedaagde 3] duidelijk gemaakt onder welke voorwaarden zij haar werkzaamheden zou gaan verrichten. Onderdeel van deze voorwaarden waren de [gedaagde 3] Services Agreement en de [gedaagde 3] Indemnity Agreement. [gedaagde 3] heeft deze overeenkomsten op 19 februari 2008 aan [bedrijf 3] gestuurd en heeft vervolgens diverse malen verzocht deze ondertekend te retourneren. Uit de e-mails van 21 februari 2008 en 10 maart 2008 (zie 2.18) blijkt dat [gedaagde 3] de getekende [gedaagde 3] Indemnity Agreement heeft ontvangen en dat zij dat aan [eiser] heeft laten weten. [eiser] heeft op geen enkel moment, ook niet na deze e-mails, aangegeven dat hij het niet eens was met de inhoud van de [gedaagde 3] Indemnity Agreement. Voor het eerst in deze procedure stelt [eiser] dat het niet zijn handtekening is die onder de overeenkomst staat. Verder heeft [gedaagde 3] onbetwist gesteld dat de vrijwaringsbepaling waarop zij zich beroept, gebruikelijk is in de relatie van trustkantoren met UBO’s. Dat [eiser] hiervan van op de hoogte was blijkt uit het feit dat ook [gedaagde 4] hem een half jaar eerder heeft gevraagd een Indemnity Letter te tekenen, hetgeen [eiser] heeft gedaan en welke overeenkomst in deze procedure is overgelegd. Die overeenkomst bevat een vrijwaringsbepaling die vrijwel identiek is aan de vrijwaringsbepaling in de [gedaagde 3] Indemnity Agreement. Gelet op deze omstandigheden mocht [gedaagde 3] er in redelijkheid vanuit gaan dat de [gedaagde 3] Indemnity Agreement tussen partijen gold. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat een onderzoek naar de handtekening op de [gedaagde 3] Indemnity Agreement niet nodig is. Ook zonder de handtekening van [eiser] op de overeenkomst kan worden vastgesteld dat [gedaagde 3] en [eiser] de [gedaagde 3] Indemnity Agreement met elkaar zijn aangegaan.
4.45.
Zoals [eiser] terecht aanvoert is hij op grond van de in de [gedaagde 3] Indemnity Agreement opgenomen vrijwaringsbepaling niet gehouden om de schade en kosten van [gedaagde 3] te vergoeden indien er sprake is van
gross negligenceof
wilful misconduct. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt reeds dat hiervan geen sprake is geweest.
gross negligenceof
wilful misconduct. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt reeds dat hiervan geen sprake is geweest.
4.46.
Verder is in conventie vastgesteld dat [gedaagde 3] geen schade hoeft te vergoeden zodat het in reconventie alleen nog gaat over de kosten die [gedaagde 3] heeft gemaakt in verband met deze procedure, de advocaatkosten en de interne kosten van [gedaagde 3] .
4.47.
Volgens [eiser] is het beroep van [gedaagde 3] op de vrijwaringsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het kan niet zo zijn dat [gedaagde 3] wordt ingeschakeld en betaald om administratieve werkzaamheden te verrichten, dat zij vervolgens een fout maakt waardoor schade wordt geleden, dat een juridische procedure gevoerd moet worden om de schade te verhalen en dat [eiser] vervolgens dient te betalen voor de kosten die [gedaagde 3] maakt voor het voeren van verweer, aldus [eiser] . Dit verweer gaat niet op. In conventie is reeds vastgesteld dat [gedaagde 3] geen fout heeft gemaakt. Zoals [gedaagde 3] terecht aanvoert, is een vrijwaringsovereenkomst als de onderhavige nu juist bedoeld om kosten die verband houden met ongefundeerde aansprakelijkheidsstellingen te voorkomen.
4.48.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de vordering voor zover deze ziet op interne kosten van [gedaagde 3] als volgt. Uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht leidt de rechtbank af dat de interne kosten waarop [gedaagde 3] aanspraak maakt betrekking hebben op de loonkosten van werknemers die zich hebben beziggehouden met de vorderingen van [eiser] . [gedaagde 3] vordert evenwel een bedrag dat is gebaseerd op het aantal uren vermeerderd met het uurtarief. Dat is iets anders dan de (loon)kosten. [gedaagde 3] zal in de gelegenheid worden gesteld bij
aktete onderbouwen welke loonkosten zij heeft gemaakt in verband met de vorderingen van [eiser] .
aktete onderbouwen welke loonkosten zij heeft gemaakt in verband met de vorderingen van [eiser] .
4.49.
Voor wat betreft de gevorderde advocaatkosten heeft [eiser] aangevoerd dat deze moeten worden aangemerkt als verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Het vergoeden van de werkelijke advocaatkosten is daarom volgens hem in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
De rechtbank overweegt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet meebrengt dat de gevorderde advocaatkosten moeten worden beperkt tot het toepasselijke liquidatietarief. Hiervoor is redengevend dat partijen nu juist zijn overeengekomen, in afwijking van de wettelijke regeling, dat de werkelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het beroep van [gedaagde 3] op de vrijwaring, nu aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, onaanvaardbaar zou zijn.
4.50.
[eiser] voert aan dat [gedaagde 3] bovendien een veroordeling van [eiser] in de proceskosten vordert, zodat volgens hem sprake is van dubbel gevorderde kosten. De rechtbank volgt [eiser] hierin wel. Dat betekent dat op de gevorderde advocaatkosten
(€ 59.742,40 exclusief btw en 6% kantooropslag) een bedrag ter hoogte van het in reconventie toepasselijke liquidatietarief (€ 1.770,00) in mindering moet worden gebracht.
4.51.
Wat betreft de aldus resterende advocatenkosten wordt als volgt overwogen.
[eiser] voert aan dat de gevorderde kosten buitensporig hoog zijn. Bij de beoordeling van dit verweer wordt de in 4.43 (slot) weergegeven maatstaf in aanmerking genomen. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] ten aanzien van de in de vrijwaringsbepaling bedoelde kosten mocht verwachten dat het maken van deze kosten door [gedaagde 3] redelijkerwijs verantwoord was en dat ook de omvang van de kosten redelijk is (analoog aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW). De door [gedaagde 3] overgelegde declaraties zijn niet nader geconcretiseerd. Teneinde de hier bedoelde redelijkheidstoets mogelijk te maken, zal [gedaagde 3] in de gelegenheid worden gesteld de door haar overgelegde declaraties die betrekking hebben op de resterende advocatenkosten nader te specificeren bij
akte.
akte.
4.52.
De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] alle overige kosten die [gedaagde 3] maakt in het kader van haar verweer tegen de door [eiser] ingestelde vorderingen moet voldoen, alsmede alle uit de vorderingen van [eiser] voortvloeiende door [gedaagde 3] geleden schade, is te onbepaald om toe te wijzen. Bovendien valt gelet op de stand van de procedure niet in te zien dat [gedaagde 3] dit deel van de vordering nog niet kan concretiseren.
[gedaagde 3] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij
aktete specificeren welke met de vorderingen van [eiser] verband houdende advocaatkosten zij na 1 januari 2021 heeft gemaakt.
aktete specificeren welke met de vorderingen van [eiser] verband houdende advocaatkosten zij na 1 januari 2021 heeft gemaakt.
conclusie
4.53.
Concluderend is [eiser] op grond van de [gedaagde 3] Indemnity Agreement gehouden om de advocaatkosten en interne loonkosten van [gedaagde 3] in deze procedure te vergoeden. Van de door [gedaagde 3] gevorderde advocaatkosten zal de vergoeding conform het liquidatietarief worden afgetrokken.
4.54.
[gedaagde 3] zal in de gelegenheid worden gesteld de loonkosten en haar advocaatkosten na 1 januari 2021 bij akte nader te onderbouwen zoals hiervoor is omschreven. Daarna zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren. De zaak wordt daartoe naar de hierna genoemde roldatum verwezen.
4.55.
De rechtbank houdt in afwachting van de aktewisseling iedere verdere beslissing aan.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
houdt iedere beslissing aan;
in reconventie
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van
26 mei 2021voor akte aan de zijde van [gedaagde 3] met uitsluitend het hiervoor onder de rechtsoverwegingen 4.48, 4.51 en 4.52 weergegeven doel, waarna [eiser] twee weken de gelegenheid voor antwoordakte zal krijgen;
26 mei 2021voor akte aan de zijde van [gedaagde 3] met uitsluitend het hiervoor onder de rechtsoverwegingen 4.48, 4.51 en 4.52 weergegeven doel, waarna [eiser] twee weken de gelegenheid voor antwoordakte zal krijgen;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, mr. M. Singeling en mr. J.H. Broek en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.