Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/700442 / KG ZA 21-290 EAM/MAH
Vonnis in kort geding van 20 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres bij dagvaarding van 14 april 2021 en eiswijzigingen van 5 en 6 mei 2021,
advocaat mr. O.J. Hennis te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagden,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. L.E. Post te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] c.s. worden genoemd. Gedaagden 1, 2, 3 en 4 zullen afzonderlijk ook [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , respectievelijk [gedaagde 4] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Gedagvaard was oorspronkelijk tegen 22 april 2021, maar vóór die datum is de zitting met instemming van partijen verplaatst naar 6 mei 2021. Bij de zitting van 6 mei 2021, waar [gedaagden] c.s. vrijwillig is verschenen, waren aanwezig:
- aan de kant van [eiseres] : mr. Hennis,
- aan de kant van [gedaagden] c.s.: [naam 1] (gemachtigde, zoon van [gedaagden] ) met mr. Posten zijn kantoorgenoot mr. A. Kijl.
1.2.
Op de zitting heeft [eiseres] de dagvaarding en de eiswijzigingen toegelicht. [gedaagden] c.s. heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] (hierna ook: [eiseres] , of: [eiseres] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] . [eiseres] houdt 20% van de aandelen (hierna: de Aandelen) in [gedaagde 4] , dat (indirect) actief is als IT-uitzendbureau.
2.2.
[gedaagden] (hierna ook: [gedaagde 1] ) is enig aandeelhouder van [gedaagde 2] en was tot 3 mei 2021 enig bestuurder. Sinds 3 mei 2021 is zijn zoon, [naam 1] , medebestuurder. [gedaagde 2] houdt 77% van de aandelen in [gedaagde 4] .
2.3.
De heer [naam 2] houdt 3% van de aandelen in [gedaagde 4] .
2.4.
[gedaagde 1] is – via [gedaagde 2] – enig (indirect) bestuurder van [gedaagde 4] .
2.5.
Op grond van artikel 8 lid 1 van de Statuten van [gedaagde 4] is een aandeelhouder die aandelen wenst te vervreemden verplicht om die aandelen eerst te koop aan te bieden aan de mede-aandeelhouders; deze aanbiedingsplicht geldt niet indien alle aandeelhouders de vervreemding hebben goedgekeurd, welke goedkeuring slechts drie maanden geldig is.
2.6.
Op een gegeven moment zijn [eiseres] en [gedaagde 1] met elkaar gaan praten over de ‘exit’ van [eiseres] uit [gedaagde 4] en vanaf ongeveer augustus 2020 werden die gesprekken concreter.
2.7.
Op 3 december 2020 heeft [gedaagde 1] aan [eiseres] geschreven:
“As mentioned in my email of Monday the 30th of November I totally agree that the only way to ensure that a fair and honest price for your 20% is to have the company validated by an independent advisor who has no prior knowledge of the company and who is a registered valuator.
Should the valuation as you mention, result in the price we have already offered to you be higher then your gain and our loss. Should the price be lower than we offered, then our gain and your loss. Whatever the result the figure involved will be binding.
To be honest we want to ensure that you receive a fair and honest price and ensure that we are paying a fair and honest price.
As soon as you get back to me on agreement we will set up a contract.
(…)”
2.8.
Op 4 december 2020 heeft [eiseres] geantwoord:
“(…)
I am very pleased that after much time and negotiation we have come to an agreement, and that we can conclude the sale/purchase of my shares, allowing you and Rian to progress with the company in the direction and manner you want.
I am very pleased that after much time and negotiation we have come to an agreement, and that we can conclude the sale/purchase of my shares, allowing you and Rian to progress with the company in the direction and manner you want.
I confirm that you have my agreement as requested, and that we will proceed on the following basis:-
• I agree to sell and transfer my shares to you
• You agree to purchase and take over the shares
• The sale/purchase price will be determined by the independent valuator
• The agreement of me to sell, and you to purchase, at the price determined by the valuator, will be binding
• The costs of the independent valuator will be divided 80:20 by you:me
To ensure neutrality, and that the price is determined by, as you said, “an independent advisor who has no prior knowledge of the company and who is a registered valuator” I recommend that we jointly send a request to the NIRV (The Dutch Institute of Registered Valuators) to appoint an independent evaluator to assess and determine the value of our company.
It would certainly be good if we can put into effect our agreement within due course,
to enable that the valuation (at least) be started before Christmas.
With regards to an additional contract, there should be no need, but if you would like to have one drawn up, then please do, and forward me the draft to sign.
Looking forward to moving this forward, and hopefully wrapping it all up before the end of the year.
Kind regards
[eiseres] ”
2.9.
Bij e-mail van 7 december 2020 heeft [gedaagde 1] daarop als volgt gereageerd:
“Thanks for your quick reply and I will try and start the ball rolling today. As you mentioned it makes no sense in constantly going backwards and forwards. As soon as I have more news I will let you know.”
2.10.
Dezelfde dag heeft [gedaagde 1] het Nederlands Instituut voor Register Valuators (het “NIRV”) verzocht om een waarderingsdeskundige aan te wijzen.
2.11.
De aangewezen deskundige (hierna: de Deskundige) heeft op 14 december 2020 per e-mail zijn opdrachtvoorwaarden bevestigd, waaronder de waarderingsmethode (“Valuation based on DCF method”). Dezelfde dag heeft de heer [gedaagde 1] per e-mail geantwoord: “I am in total agreement with your email with regard to the valuation process. (…)”. Partijen hebben de ‘letter of engagement’ van de Deskundige ondertekend.
2.12.
Nadat [eiseres] en [gedaagde 1] op 4 maart 2021 een concept-rapport van de Deskundige hadden ontvangen en daarop commentaar hadden gegeven, heeft de Deskundige in zijn definitieve rapport (hierna: het Rapport) van 17 maart 2021 de waarde van 100 % van de aandelen van [gedaagde 4] per 31 december 2019 bepaald op € 926.742,00.
2.13.
Nadat [eiseres] bij e-mail van 22 maart 2021 [gedaagde 1] had verzocht om mee te werken aan de notariële overdracht van de aandelen en de koopprijs van € 185.348,00 onder de notaris te storten, heeft [gedaagde 1] op 23 maart 2021 geantwoord dat hij de inhoud van het Rapport bestrijdt en dat hij op de kwestie terug zal komen zodra zijn vraagpunten zijn opgehelderd. De advocaat van [eiseres] heeft nog twee sommaties verzonden, maar zonder resultaat.
2.14.
Aandeelhouder (3%) [naam 2] heeft op 31 maart 2021 de aandelenoverdracht schriftelijk goedgekeurd als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de statuten van [gedaagde 4] .
2.15.
Bij e-mail van 2 april 2021 heeft de Deskundige de bezwaren van [gedaagde 1] tegen het Rapport gemotiveerd van de hand gewezen.
2.16.
In opdracht van [gedaagde 2] heeft CROP corporate finance B.V. het Rapport geanalyseerd en beoordeeld; zij komt in een notitie van 3 mei 2021 tot een waarde € 473.810 voor 100% van de aandelen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, na de eiswijzigingen:
I. [gedaagden] , subsidiair [gedaagde 2] , ter uitvoering c.q. nakoming van de overeenkomst te veroordelen tot het effectueren van de overdracht van de Aandelen tegen gelijktijdige betaling van de koopprijs (kosten koper), onder meer door het verrichten van de (rechts)handelingen zoals nader sub (i) tot en met (iv) omschreven in randnummer 30 van de dagvaarding, althans zodanige (rechts)handelingen te verrichten als nodig zijn ter uitvoering c.q. nakoming van de overeenkomst uiterlijk voor de leveringsdatum (twee weken na vonnisdatum), althans een in goede justitie te bepalen datum;
II. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (deze laatste voor zover zou blijken dat [gedaagde 3] nog aandeelhouder is in [gedaagde 4] ) te gebieden om deze aandelenoverdracht goed te keuren zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 van de statuten van [gedaagde 4] binnen twee dagen na het vonnis, althans uiterlijk op een in goede justitie te bepalen datum;
III. [gedaagde 4] te gebieden om deze aandelenoverdracht te erkennen in de zin van artikel 2:196a BW door te verschijnen bij het passeren van de leveringsakte of een andere wettelijk toegestane erkenningshandeling te verrichten,
IV. te bepalen dat [gedaagde 1] een dwangsom zal verbeuren van € 10.000,- voor iedere dag dat hij nalaat (volledig) aan het onder I. gevorderde te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
V. te bepalen dat ieder van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,- per gedaagde voor iedere dag dat de desbetreffende gedaagde nalaat aan het onder II., dan wel onder III. gevorderde te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
VI. [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente.
3.2.
[gedaagden] c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseres] stelt dat zij een overeenkomst heeft gesloten tot verkoop en overdracht van haar aandelen in [gedaagde 4] aan [gedaagde 1] (subsidiair [gedaagde 2] ) tegen de door de bindend adviseur vastgestelde koopprijs en vordert spoedige nakoming van deze overeenkomst, dat wil zeggen afname van de aandelen en betaling van € 185.348 (= 20% van € 926.742, de in het Rapport vastgestelde waarde van de aandelen [gedaagde 4] ).
4.2.
[gedaagden] c.s. heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat er geen spoedeisend belang is en dat deze kwestie zich niet leent voor behandeling in kort geding. Verder heeft [gedaagden] c.s. het volgende inhoudelijke verweer gevoerd, samengevat:
a. a) [eiseres] heeft geen belang bij nakoming, want zij kan niet rechtsgeldig leveren wegens strijd met de statutaire aanbiedingsverplichting,
b) er is tussen [eiseres] en [gedaagde 1] geen koopovereenkomst tot stand gekomen, althans
c) [eiseres] vordert afname tegen een niet overeengekomen prijs, althans
d) nakoming vorderen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.3.
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.4.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen. Anders dan [gedaagden] c.s. meent, is ook niet gebleken van complexiteit die de behandeling van deze zaak in kort geding belemmert. Deze verweren van [gedaagden] c.s. worden dus verworpen.
4.5.
De kern van het inhoudelijke geschil is de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, wat deze inhoudt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [eiseres] en [gedaagde 1] begin december 2020 een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) van de volgende inhoud hebben gesloten, althans dat [eiseres] de verklaringen van [gedaagde 1] zo heeft mogen opvatten:
- het aandelenpakket van [eiseres] in [gedaagde 4] wordt verkocht en zo spoedig mogelijk overgedragen aan [gedaagde 1] (of zijn persoonlijke vennootschap); dit blijkt met name uit de mails geciteerd hierboven in 2.7 - 2.9;
- de koopprijs wordt bepaald door een onafhankelijke deskundige en bedraagt 20% van de aandelenwaarde van [gedaagde 4] , zoals vastgesteld door de gezamenlijk aangewezen deskundige van het NIVR; dit blijkt met name uit de mails vermeld onder 2.11.
4.6.
Op grond van de aangehaalde correspondentie mocht [eiseres] er vanuit gaan dat [gedaagde 1] met betrekking tot deze transactie voor zover nodig ook [gedaagde 2] vertegenwoordigde. [gedaagde 1] was op dat moment (december 2020) directeur enig aandeelhouder van [gedaagde 2] . Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 1] niet bevoegd was deze vennootschap in deze transactie te vertegenwoordigen. Dat betekent dat de Overeenkomst inhoudt dat [gedaagde 1] ofwel zelf ofwel via zijn persoonlijke vennootschap(pen) de Aandelen zal overnemen. Ook volgt daaruit dat [gedaagde 1] geacht wordt namens [gedaagde 2] haar goedkeuring, bedoeld in artikel 8 lid 1 van de statuten van [gedaagde 4] , te hebben gegeven (geldend tot en met het moment van de overdracht), althans zich te hebben verbonden om die goedkeuring te geven. Zonder die goedkeuring kan de levering immers niet plaatsvinden en zou de gemaakte afspraak inhoudsloos zijn. Dat [gedaagde 1] vlak voor de zitting in dit kort geding bij aandeelhoudersbesluit van 3 mei 2021 nog zijn zoon Rian tot mede-bestuurder van [gedaagde 2] heeft benoemd, waarna het bestuur aansluitend de goedkeuring van [gedaagde 2] voor de aandelenoverdracht heeft geweigerd in een kennelijke poging om de levering te dwarsbomen, kan daar niet aan afdoen.
4.7.
Om dezelfde redenen mocht [eiseres] ervan uitgaan dat [gedaagde 1] , als enig (indirect) bestuurder van [gedaagde 4] , bij het aangaan van de Overeenkomst [gedaagde 4] vertegenwoordigde in die zin dat [gedaagde 4] zich verbond om de aldus overeengekomen aandelenoverdracht te erkennen.
4.8.
Dit alles betekent dat de verweren a) en b) niet opgaan. Er is wel degelijk een overeenkomst tot stand gekomen en [eiseres] heeft belang bij de nakoming daarvan.
4.9.
Ook het subsidiaire verweer c), dat [eiseres] afname vordert tegen een niet overeengekomen prijs, snijdt geen hout.
4.10.
Partijen vatten de Overeenkomst op dit punt elk in verschillende zin op. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan het beding waarvan nakoming wordt gevorderd en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.11.
Volgens [gedaagden] c.s. hebben partijen niet bedoeld zich op voorhand te committeren aan de prijsbepaling door de Deskundige, maar zou alleen een – kennelijk naar het oordeel van [gedaagden] c.s. – eerlijke en redelijke prijsbepaling “binding” zijn. En de door de Deskundige nu bepaalde prijs is niet eerlijk en redelijk, aldus [gedaagden] c.s., omdat hij een aantal belangrijke feiten niet heeft meegewogen.
4.12.
Deze redenering is onnavolgbaar en in tegenspraak met wat [gedaagde 1] zelf op 3 december 2020 (zie 2.7) schreef:
“Should the valuation as you mention, result in the price we have already offered to you be higher then your gain and our loss. Should the price be lower than we offered, then our gain and your loss. Whatever the result the figure involved will be binding.”
Hieruit volgt dat het ging om een bindend advies en dat partijen het risico dat de door de Deskundige bepaalde prijs een van hen niet zou aanstaan, bewust en expliciet hebben aanvaard.
[eiseres] heeft een en ander op 4 december 2020 nog eens bevestigd
(“The agreement of me to sell, and you to purchase, at the price determined by the valuator, will be binding”),waarop [gedaagde 1] op 7 december 2020 (zie 2.9) weer instemmend heeft gereageerd.
(“The agreement of me to sell, and you to purchase, at the price determined by the valuator, will be binding”),waarop [gedaagde 1] op 7 december 2020 (zie 2.9) weer instemmend heeft gereageerd.
4.13.
Voor zover [gedaagden] c.s. ook bedoeld heeft te betogen dat gebondenheid aan het bindend advies (het Rapport) in verband met inhoud of wijze van totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 Burgerlijk Wetboek), heeft zij onvoldoende gesteld om deze hoge lat te halen. [gedaagden] c.s. heeft overigens voor zover bekend nog niet de vernietiging gevorderd. De Deskundige heeft overeenkomstig de opdracht en volgens de door partijen geaccordeerde DCM-methode de vennootschap gewaardeerd. Daar tegenover heeft [gedaagden] c.s. een notitie overgelegd van CROP corporate finance B.V., waarin een andere berekeningswijze leidt tot een 50% lagere waardering. Uit deze notitie kan echter niet worden afgeleid dat het Rapport van de Deskundige evident ondeugdelijk is. Integendeel, de notitie van CROP is vrij voorzichtig geformuleerd en tot slot wordt daarin opgemerkt
“dat dit alternatieve waarderingsmodel louter als pro forma rekenvoorbeeld gehanteerd en geïnterpreteerd dient te worden (en derhalve niet als alternatieve waardering) vanwege de relatief beperkte informatie die wij tot onze beschikking hadden.”
“dat dit alternatieve waarderingsmodel louter als pro forma rekenvoorbeeld gehanteerd en geïnterpreteerd dient te worden (en derhalve niet als alternatieve waardering) vanwege de relatief beperkte informatie die wij tot onze beschikking hadden.”
4.14.
Tot slot heeft [gedaagde 1] meer subsidiair aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om hem aan de koop tegen deze prijs te houden (artikel 6:248 lid 2 BW). Voor het maken van een uitzondering op het beginsel dat contracten bindend zijn heeft hij echter onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt. Het argument dat het oneerlijk is dat hij de Aandelen zou moeten kopen tegen 200% van de werkelijke waarde, baat hem niet om de hierboven in 2 vermelde redenen. Verder voert [gedaagde 1] - zonder onderbouwing – in dit verband nog aan dat het verlies door [gedaagde 4] van het contract met haar grootste klant op 1 augustus 2021, tot een waardedaling van [gedaagde 4] zal leiden, terwijl de coronapandemie nog heerst, de vooruitzichten voor payroll uiterst somber zijn, [gedaagde 1] ernstig ziek is en de gevolgen voor hem privé niet te overzien zijn. [gedaagden] c.s. heeft niet onderbouwd waarom een en ander voor rekening en risico van [eiseres] zou moeten komen en waarom zij haar wederpartij onder deze omstandigheden niet aan de Overeenkomst zou mogen houden.
4.15.
De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [eiseres] met betrekking tot de vorderingen tegen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] zal volgen. Deze vorderingen zullen daarom worden toegewezen zoals geformuleerd in de beslissing.
4.16.
Voor zover de vorderingen (voorwaardelijk) zijn gericht tegen [gedaagde 3] , worden deze afgewezen omdat is gebleken dat zij al jaren geen aandeelhoudster meer is in [gedaagde 4] en geen rol speelt in deze kwestie. Dit is overigens onvoldoende aanleiding voor de gevraagde veroordeling van [eiseres] in de (werkelijke) proceskosten van [gedaagde 3] .
4.17.
[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] B.V. worden begroot op:
- dagvaarding € 85,83
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.768,83.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] , ter uitvoering en nakoming van de Overeenkomst, tot het binnen twee weken na dit vonnis afnemen van de aandelen van [eiseres] in [gedaagde 4] tegen gelijktijdige betaling van de koopprijs van € 185.348,00, vermeerderd met kosten koper, onder meer door het verrichten van de (rechts)handelingen zoals nader sub (i) tot en met (iv) omschreven in randnummer 30 van de dagvaarding;
5.2.
gebiedt [gedaagde 2] om binnen twee dagen na het vonnis de goedkeuring, bedoeld in artikel 8 lid 1 van de statuten van [gedaagde 4] , te geven voor de onder 5.1 bedoelde aandelenoverdracht;
5.3.
gebiedt [gedaagde 4] om de onder 5.1 bedoelde aandelenoverdracht te erkennen in de zin van artikel 2:196a BW door te verschijnen bij het passeren van de leveringsakte of een andere wettelijk toegestane erkenningshandeling te verrichten;
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;
5.5.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
5.6.
veroordeelt [gedaagde 4] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
5.7.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] B.V. tot op heden begroot op € 1.768,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2021. [1]