Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/701143 / HA ZA 21-415
Vonnis van 23 juni 2021
in de zaak van
1.[eiseres] ,
2.
[eiser ],
[eiser ],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat: mr. M.R. Koppe te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOI BOI B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIRGINBRAIN B.V.,
beiden gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. E. Swart te Amsterdam.
Eisers in conventie zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiseres] en [eiser ] . Gedaagden in conventie zullen hierna worden aangeduid als Boi Boi c.s. en afzonderlijk als Boi Boi en Virginbrain.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van de kantonrechter van 19 februari 2021, met de daarin vermelde processtukken;
- de akte uitlating tussenvonnis van de zijde van [eisers] ;
- de akte uitlaten naar aanleiding van tussenvonnis (voorgenomen wijziging) van de zijde van Boi Boi c.s.;
- het verwijzingsvonnis van de kantonrechter van 16 april 2021 waarbij de zaak is verwezen naar de rol van 28 april 2021van de kamer belast met andere dan kantonzaken in deze rechtbank.
1.2.
Tot slot is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2. De feiten
2.1.
[eiseres] en [eiser ] zijn de inmiddels gewezen vennoten van de vennootschap onder firma [v.o.f.] (hierna: de v.o.f.). De v.o.f. dreef onder dezelfde naam een horecaonderneming vanuit een bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het pand). Hiervoor is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van 5 jaar, eindigend op 16 februari 2022.
2.2.
Op 1 april 2019 hebben de v.o.f. en Boi Boi c.s. een overeenkomst gesloten. De overeenkomst vermeldt dat Boi Boi c.s. de goodwill van het bedrijf kocht, het recht op de handelsnaam, de eventuele domeinnaam, social media en website, de vergunningen en de inventaris zoals vermeld op een bij de overeenkomst behorende bijlage. Boi Boi c.s. zou een en ander kopen voor EUR 65.000,-. [eisers] zou de verhuurder van het pand vragen om mee te werken aan indeplaatsstelling door Boi Boi c.s. als huurder van het pand. [eisers] en Boi Boi c.s. hebben verder een termijn afgesproken van 7 dagen na ondertekening van de overeenkomst, waarin Boi Boi c.s. kon klagen over door haar geconstateerde afwijkingen in de overgedragen vergunningen. Ook hebben zij een boetebeding afgesproken voor het geval één van hen de overeenkomst niet zou nakomen.
2.3.
[eisers] en Boi Boi c.s. hebben op 1 mei 2019 een akte van levering getekend. De akte vermeldt dat direct na ondertekening daarvan de levering van alles dat Boi Boi c.s. had gekocht plaatsvond. Bij akte van dezelfde datum (hierna: de schuldbekentenis) heeft Boi Boi c.s. verklaard de op dat moment nog te betalen restantkoopsom van EUR 35.000,- in 2 termijnen aan [eisers] te betalen. De laatste termijn van EUR 20.000,- moest zij voor of op 1 juli 2019 aan [eisers] betalen. De schuldbekentenis vermeldt verder de verschuldigdheid van een rente van 15% per jaar als de betaling niet tijdig plaatsvindt en 15% van de hoofdsom als buitengerechtelijke incassokosten.
2.4.
In de periode vanaf 17 april 2019 heeft Boi Boi c.s. werkzaamheden in het restaurant uitgevoerd. Zij heeft de deuren van het restaurant op 15 mei 2019 geopend.
2.5.
Boi Boi c.s. heeft bij monde van [bestuurder] (bestuurder en enig aandeelhouder van Virginbrain) aan [eisers] gemeld dat zij na de levering met verschillende problemen is geconfronteerd. Volgens Boi Boi c.s. kwam dat wat zij van [eisers] had gekocht niet overeen met wat zij hadden afgesproken. [eisers] heeft in verband met deze problemen op verzoek van Boi Boi c.s. uitstel verleend tot 15 juli 2019 voor de betaling van de laatste termijn van EUR 20.000,-.
2.6.
Boi Boi c.s. heeft bij deurwaardersexploot van 12 juli 2019 [eisers] in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst. Boi Boi c.s. heeft verder laten weten aanspraak te maken op betaling van de overeengekomen boete, als nakoming zou uitblijven, en dat zij in afwachting van de nakoming haar betaling van EUR 20.000,- opschortte.
2.7.
[eisers] heeft bij deurwaardersexploot van 24 oktober 2019 Boi Boi in gebreke gesteld en gesommeerd om tot betaling van de laatste termijn van EUR 20.000,- over te gaan. Ook hij heeft aanspraak gemaakt op betaling van de boete als Boi Boi haar betalingsverplichting niet zou nakomen.
2.8.
De gemeente Amsterdam is op 6 januari 2020 ter hoogte van het restaurant begonnen met het uitvoeren van herinrichtingswerkzaamheden aan de [adres] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vordert – na eiswijziging en verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Boi Boi c.s. veroordeelt:
tot betaling aan [eisers] van EUR 20.000,-;
tot betaling aan [eisers] van een boete van EUR 250,- per dag vanaf 28 oktober 2019 tot aan de dag van betaling van de hoofdsom;
tot betaling aan [eisers] van EUR 3.000,- per jaar ter zake van rente vanaf 1 juli 2019, althans 24 augustus 2019, tot aan de dag van de betaling van de hoofdsom;
tot betaling aan [eisers] van EUR 3.000,- aan buitengerechtelijke kosten;
aan [eisers] een afschrift te verschaffen van de aanvraag voor nadeel-compensatie met betrekking tot de gewijzigde exploitatievergunning op grond van het besluit inzake de herinrichting van de [adres] door de gemeente Amsterdam en een afschrift van het naar aanleiding van deze aanvraag genomen besluit door de gemeente Amsterdam;
in de (na)kosten van de procedure in conventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Boi Boi c.s. haar betalingverplichting uit de overeenkomst niet is nagekomen. Zij heeft de laatste termijn van EUR 20.000,- niet betaald. [eisers] wil dat Boi Boi c.s. alsnog tot betaling overgaat. Verder wil [eisers] dat Boi Boi c.s. de overeengekomen boete van EUR 250,- per dag betaalt, zolang zij de laatste termijn niet heeft betaald. Ook wil zij dat Boi Boi c.s. de overeengekomen rente van EUR 3.000,- betaalt. Omdat Boi Boi c.s. niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan heeft [eisers] buitengerechtelijke kosten moeten maken, die hij begroot op EUR 3.000,-. Ook deze kosten moet Boi Boi c.s. aan [eisers] vergoeden, zo stelt [eisers]
3.3.
Boi Boi c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
in reconventie
3.4.
Boi Boi c.s. vordert – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [eisers] in gebreke is met de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Verder vordert zij dat de rechtbank bepaalt dat [eisers] op grond van de overeenkomst gehouden is de schade van Boi Boi c.s. te vergoeden door betaling van EUR 63.750,-, te vermeerderen met de contractuele boete van EUR 250,- per dag totdat alsnog aan de overeenkomst zal zijn voldaan. Boi Boi c.s. vordert tot slot veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.
3.5.
Boi Boi c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat [eisers] op meerdere punten is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Boi Boi c.s. lijdt hierdoor schade. Boi Boi c.s. begroot haar schade op EUR 63.750,-, die [eisers] aan haar moet vergoeden. Omdat hij niet aan zijn verplichtingen voldoet is [eisers] een boete van EUR 250,- per dag verschuldigd, totdat hij wel aan zijn verplichtingen voldoet.
3.6.
[eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
4.De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
In deze procedure moet zowel in conventie als in reconventie de vraag worden beantwoord of [eisers] zijn verplichtingen uit de gesloten overeenkomst is nagekomen. De beantwoording van deze vraag is in conventie van belang vanwege het beroep op opschorting en verrekening van Boi Boi c.s. In reconventie is de beantwoording van deze vraag van belang vanwege de gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot betaling van de contractuele boete. De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk te behandelen.
4.2.
Bij de beantwoording van de vraag of [eisers] zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen zullen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd.
4.2.1.
Anders dan [eisers] naar voren heeft gebracht is de gesloten overeenkomst aan te merken als een koopovereenkomst. Volgens [eisers] waren de afspraken met Boi Boi c.s. aan te merken als een contractsovername, waarmee hij kennelijk doelt op de indeplaatsstelling in het kader van de huurovereenkomst van het pand. Daarmee stelt [eisers] in wezen dat hij en Boi Boi c.s. een andere bedoeling hadden dan uit de tekst van de gesloten overeenkomst blijkt. De overeenkomst vermeldt namelijk dat zij een koopovereenkomst hebben gesloten en dat de horecaonderneming met de in de overeenkomst genoemde zaken en vermogensrechten aan Boi Boi c.s. werden verkocht. Het lag dan op de weg van [eisers] om feiten en omstandigheden te stellen die zijn stelling onderbouwen dat partijen een andere bedoeling hadden. [eisers] heeft in dit verband enkel naar voren gebracht dat niet alle activa aan Boi Boi c.s. zijn verkocht, dat er geen personeel is overgenomen en dat ook de bedrijfsnaam niet is overgedragen. Daarmee gaat hij ten onrechte voorbij aan de in de overeenkomst wel genoemde zaken en vermogensrechten (waaronder ook het recht op de handelsnaam) die aan Boi Boi c.s. werden verkocht. Ook de omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat [eisers] aan de verhuurder zou vragen om medewerking aan een indeplaatsstelling maakt niet dat zij uitsluitend hebben bedoeld een contractsovername af te spreken. Tegen deze achtergrond heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd gesteld dat partijen een andere bedoeling hebben gehad. De overeenkomst van partijen zal daarom hierna worden aangeduid als koopovereenkomst.
4.2.2.
De koopovereenkomst tussen partijen is aan te merken als de koop van roerende zaken en vermogensrechten door Boi Boi c.s. Voor zowel de koop van de roerende zaken als voor de vermogensrechten geldt dat de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 1 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing zijn. Voor de vermogensrechten zijn deze bepalingen van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het vermogensrecht.
4.2.3.
Boi Boi c.s. is met medewerking van de verhuurder in de plaats van [eisers] gesteld als huurder van het pand. Met deze indeplaatsstelling is de rechtsverhouding die tussen [eisers] en de verhuurder bestond overgegaan op Boi Boi c.s.
conformiteit
4.3.
Boi Boi c.s. heeft tegenover de vordering van [eisers] tot betaling van het restant van de koopsom een beroep op opschorting en verrekening gesteld. Zij is van mening dat [eisers] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen en dat zij hierdoor schade lijdt. De stellingen van Boi Boi c.s. komen erop neer dat wat door [eisers] is geleverd niet voldoet aan de gesloten koopovereenkomst. Boi Boi c.s. stelt – zo begrijpt de rechtbank – dat zij haar verplichting tot betaling van de laatste termijn enerzijds niet hoeft na te komen totdat [eisers] zijn verplichtingen is nagekomen. Anderzijds wil zij haar schade verrekenen met het restant van de koopsom. De door Boi Boi c.s. gestelde tekortkomingen en het verweer van [eisers] hiertegen zullen hierna worden behandeld.
terras
4.4.
Dat wat [eisers] en Boi Boi c.s. het meest verdeeld houdt is het terras aan de [adres] . Boi Boi c.s. verwijt [eisers] , zo begrijpt de rechtbank, dat dit terras als gevolg van een herinrichting van de [adres] , tijdens die werkzaamheden geheel is en daarna vrijwel geheel zal komen te vervallen. Het gevolg hiervan is volgens Boi Boi c.s. dat zij met dit terras tijdelijk geen en na herinrichting nauwelijks inkomsten zal kunnen genereren. [eisers] heeft betwist dat hij ervan op de hoogte was dat als gevolg van de herinrichting het terras van het restaurant aan de [adres] kleiner zou worden.
4.4.1.
De verkoper heeft de verplichting ervoor te zorgen dat wat hij levert aan de overeenkomst beantwoordt. Hij voldoet niet aan deze verplichting, wanneer dat wat hij levert niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag welke eigenschappen de koper op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
4.4.2.
De rechtbank acht bij de beoordeling van de vraag wat Boi Boi c.s. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten onder andere van belang dat [eisers] zijn horecaonderneming te koop heeft aangeboden. Daarvoor heeft hij ook een advertentie geplaatst, waarin wordt vermeld dat het geëxploiteerde restaurant een terras heeft. Volgens de advertentie heeft het terras ongeveer 30 zitplaatsen. Bij de advertentie zijn foto’s geplaatst die een terras tonen aan de [adres] . Een deel van het terras bevindt zich op de foto’s aan de gevel van het restaurant en een deel bevindt zich aan de straatzijde. Boi Boi c.s. heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst gevraagd om de vergunningen betreffende het terras en de horeca. De verkoopmakelaar heeft deze aan Boi Boi c.s. gezonden. Uit de door Boi Boi c.s. in het geding gebrachte stukken blijkt dat daarbij gevoegd was de aan [eisers] in 2018 verleende exploitatievergunning. De bij deze vergunning behorende tekening laat zien dat [eisers] een vergunning had voor een terras aan de straatzijde van de [adres] .
4.4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank mocht Boi Boi c.s. op grond van de onder 4.4.2 genoemde omstandigheden verwachten dat aan haar de horecaonderneming werd geleverd met het terras zoals weergegeven in de tekening die hoort bij de exploitatievergunning die aan [eisers] was verleend.
4.4.4.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eisers] – zoals Boi Boi c.s. aanvoert - tegenover Boi Boi c.s. een mededelingsplicht had of dat Boi Boi c.s. – zoals [eisers] naar voren heeft gebracht – zelf onderzoek had moeten doen naar de herinrichting.
Tussen partijen staat vast dat aan [eisers] bekend was dat er een herinrichting van de [adres] zou plaatsvinden. Verder heeft [eisers] niet weersproken dat hij aanwezig was op een door de gemeente Amsterdam georganiseerde informatiebijeenkomst over de herinrichting. De informatieovereenkomst vond plaats op 12 maart 2019. Op deze informatiebijeenkomst is, zoals blijkt uit het door [eisers] in de procedure ingebrachte verslag, verteld dat de herinrichting gevolgen zou hebben voor de inrichting van de terrassen gelegen aan de [adres] . [eisers] heeft naar voren gebracht dat hem dat die avond niet duidelijk was geworden. Waarom dat het geval was heeft hij echter niet concreet gemaakt. Bij deze stand van zaken, waarbij Boi Boi c.s. beoogde de horecaonderneming te kopen en zij expliciet vroeg naar de vergunning voor het terras, lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eisers] om Boi Boi c.s. te informeren over de herinrichting van de [adres] en de mogelijke gevolgen daarvan voor het terras. Dat hij dit heeft gedaan, heeft [eisers] wel aangevoerd maar niet onderbouwd. [eisers] heeft ook aangevoerd dat hem nog niet helemaal duidelijk was wat de precieze gevolgen zouden zijn. Maar dat doet aan de hier aangenomen mededelingsplicht niet af. Het was voor [eisers] voldoende duidelijk dat de herinrichting gevolgen had voor de inrichting van het terras.
4.4.5.
[eisers] heeft nog aangevoerd dat hij mocht verwachten dat Boi Boi c.s. zelfstandig onderzoek zou doen. Uit zijn stellingen maakt de rechtbank op dat [eisers] deze verwachting ontleende aan de omstandigheid dat Boi Boi c.s. eigenaar is van 3 horecagelegenheden in Amsterdam. Naar het oordeel van de rechtbank is deze omstandigheid alleen onvoldoende om zijn verwachting te rechtvaardigen. Dat er een concrete aanleiding voor Boi Boi c.s. was om zelfstandig onderzoek te doen is door [eisers] niet naar voren gebracht.
4.4.6.
Uit dat wat hiervoor is overwogen volgt als tussenconclusie dat [eisers] zijn verplichting uit de koopovereenkomst tot levering van de horecaonderneming met het terras zoals weergegeven in de tekening die hoort bij de exploitatievergunning die aan [eisers] was verleend niet is nagekomen.
4.4.7.
[eisers] heeft nog naar voren gebracht dat Boi Boi c.s. al 2 weken voor levering van het restaurant erachter was gekomen dat de herinrichting invloed had op de omvang van het terras, maar dat zij de levering toch liet doorgaan. De rechtbank begrijpt dit zo dat [eisers] een beroep doet op rechtsverwerking door Boi Boi c.s. Dit verweer baat [eisers] al niet, omdat Boi Boi c.s. gemotiveerd heeft weersproken dat zij al voor de levering met de gevolgen van de herinrichting bekend was geraakt en [eisers] hierna zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. De enkele verwijzing door [eisers] naar de gevoerde correspondentie, waarin Boi Boi c.s. heeft geschreven dat zij na “tekenen van contract” hierachter is gekomen is onvoldoende. Boi Boi c.s. heeft immers naar voren gebracht dat zij hiermee doelde op het tekenen van de akte van levering.
4.4.8.
Het verweer van [eisers] dat Boi Boi c.s. ermee akkoord was dat een nieuwe, als gevolg van de herinrichting gewijzigde, exploitatievergunning voor haar rekening kwam slaagt evenmin. Dit vooronderstelt immers dat Boi Boi c.s. op de hoogte was van de herinrichting en de gevolgen hiervan voor het terras. Hiervoor is juist overwogen dat dit niet het geval was.
4.4.9.
[eisers] heeft verder nog naar voren gebracht dat Boi Boi c.s. geen onderzoek heeft gedaan naar de exploitatievergunning. Had zij dit wel gedaan, dan was zij volgens [eisers] ermee bekend geraakt dat de gemeente Amsterdam wijzingen in de exploitatievergunning zou aanbrengen met betrekking tot de terrasbreedte. Boi Boi c.s. heeft hier gemotiveerd tegenovergesteld dat zij het vereiste onderzoek heeft gedaan, maar dat hieruit niets naar voren kwam. Het lag op de weg van [eisers] – als de partij die een beroep doet op het schenden van de in de koopovereenkomst opgenomen verplichting tot onderzoek – om concrete feiten en omstandigheden te stellen die tot het oordeel leiden dat Boi Boi c.s. geen onderzoek heeft verricht. De stellingen van [eisers] beperken zich tot vooronderstellingen op basis van de gevoerde correspondentie, maar bieden geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat Boi Boi c.s. geen onderzoek heeft verricht. Daarmee faalt ook het beroep van [eisers] op de overeengekomen klachttermijn van 7 dagen. Voor zover [eisers] overigens een beroep doet op het schenden van de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro, slaagt ook dat verweer niet. Het lag op zijn weg om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die tot het oordeel leiden dat het tijdsverloop tussen het moment waarop Boi Boi c.s. volgens [eisers] de gevolgen van de herinrichting voor het terras had ontdekt of behoorde te ontdekken tot aan het moment waarop Boi Boi c.s. heeft geklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Die feiten en omstandigheden heeft hij niet gesteld.
schade als gevolg van kleiner terras
4.5.
Tussen partijen staat vast dat de gemeente Amsterdam Boi Boi c.s. een nieuwe exploitatievergunning heeft verstrekt. Op basis van deze vergunning mag Boi Boi c.s. een terras exploiteren. Door de herinrichting is dat terras kleiner dan zij op basis van de koopovereenkomst mocht verwachten. Boi Boi c.s. heeft gesteld dat zij als gevolg hiervan schade leidt. Zij heeft haar schade onderbouwd met door haarzelf opgestelde schadeberekeningen. [eisers] heeft tegen deze schadeberekeningen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.5.1.
Uitgangspunt bij de schadebegroting moet zijn dat de schade die voor vergoeding in aanmerking kan komen bestaat uit geleden verlies of gederfde winst. Verder geldt dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [eisers] berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
4.5.2.
Vastgesteld wordt dat Boi Boi c.s. in haar schadeberekeningen lijkt uit te gaan van door haar gederfde omzet door het gemis van het volledige terras aan de [adres] . Daarmee houdt Boi Boi c.s. er bij haar schadeberekening ten onrechte geen rekening mee dat zij niet een terras heeft gekocht, maar een horecaonderneming waarvan het terras deel uitmaakt. Dit betekent dat bij de schadebegroting moet worden beoordeeld welke invloed het gemis van het volledige, dan wel een gedeelte van het terras aan de [adres] heeft gehad op het resultaat van het restaurant. Verder moet – zoals door [eisers] naar voren is gebracht – bij de schadeberekening rekening worden gehouden met de invloed die de Corona-crisis en de daaraan verbonden overheidsmaatregelen op het resultaat van het restaurant hebben gehad. Deze omstandigheid is niet kenbaar in de door Boi Boi c.s. gemaakte berekeningen meegenomen.
4.5.3.
Met betrekking tot de periode waarover de schade moet worden begroot wordt overwogen dat Boi Boi c.s. in haar berekeningen is uitgegaan van een periode van 5 jaar (2020 tot 2025) respectievelijk 3 jaar (2020 tot 2023). [eisers] heeft erop gewezen dat de huurovereenkomst voor het pand tot 16 februari 2022 liep. Hij heeft om die reden weersproken dat hij tot en met 2024 (waarschijnlijk is bedoeld 2025) aansprakelijk is voor door Boi Boi c.s. geleden schade. Boi Boi c.s. heeft niet concreet onderbouwd gesteld waarom zij is uitgegaan van een schadeperiode van 5 respectievelijk 3 jaar. Daarentegen staat tussen partijen wel vast dat de huurovereenkomst in beginsel op 16 februari 2022 zal eindigen. Boi Boi c.s. heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de huurovereenkomst ook na die periode zal worden verlengd. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de schadeperiode vast te stellen op 2 jaar, tot en met 16 februari 2022.
4.5.4.
Naar het oordeel van de rechtbank kan om de onder 4.5.2 en 4.5.3 genoemde redenen voor de schadebegroting niet worden aangesloten bij de door Boi Boi c.s. in de procedure ingebrachte berekeningen. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schade rusten bij Boi Boi c.s., als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen. Boi Boi c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat zij schade lijdt als gevolg van het door [eisers] niet voldoen aan zijn leveringsplicht. Daarom zal zij in de gelegenheid worden gesteld om haar schade te bewijzen. De rechtbank is van oordeel dat bewijslevering door middel van een deskundigenbericht hiervoor het meest in aanmerking komt.
4.5.5.
Er kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Partijen krijgen de gelegenheid om zich – bij voorkeur na onderling overleg – bij akte uit te laten over de naam van de te benoemen deskundige, de vragen die aan de deskundige moeten worden gesteld en over de (maximale) hoogte van het op te leggen voorschot. Op grond van artikel 195 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering zal het bedoelde voorschot aan Boi Boi c.s. in rekening worden gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank zullen aan de deskundige de volgende vragen moeten worden voorgelegd:
Kunt u vaststellen wat de winst of het verlies van het restaurant is geweest over de periode vanaf 15 mei 2019 tot en met 31 december 2019 en vanaf 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020?
Kunt u met inachtneming van de goede en kwade kansen begroten wat de winst of het verlies van het restaurant zal zijn vanaf 1 januari 2021 tot en met 16 februari 2022?
Kunt u toelichten hoe u tot uw bevindingen bent gekomen?
Kunt u vaststellen in hoeverre het gemis van het niet langer vergunde deel van het terras aan de [adres] van invloed is (geweest) op de resultaten van het restaurant?
Kunt u vaststellen in hoeverre de Corona-crisis en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen van invloed zijn (geweest) op de resultaten van het restaurant?
Kunt u begroten wat de resultaten van het restaurant over de onder 1 en 2 genoemde periodes zouden zijn geweest zonder de invloed van het gemis van het niet langer vergunde deel van het terras aan de [adres] en de Corona-crisis?
Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de rechtbank van belang kunnen zijn?
4.5.6.
De zaak zal naar de rol worden verwezen. Beide partijen kunnen zich dan gelijktijdig bij akte uitlaten, zoals hiervoor bedoeld onder 4.5.5.
problemen met het gehuurde pand
4.6.
Boi Boi c.s. heeft naar voren gebracht dat zij is geconfronteerd met problemen aan het gehuurde pand. Zo zou er sprake zijn geweest van een al maanden bestaande lekkage, waardoor Boi Boi c.s. bedrading en elektra heeft moeten laten vervangen. Ook bleek de verwarming niet te werken door een lekkage in de leidingen naar de C.V.-ketel. Verder was er geen rookgasafvoer aanwezig en heeft Boi Boi c.s. deze moeten laten aanleggen. Boi Boi c.s. heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke grond [eisers] gehouden is de door Boi Boi c.s. gemaakte kosten te vergoeden. Zoals hiervoor onder 4.2.3 is overwogen is de rechtsverhouding met de verhuurder op haar overgegaan. Boi Boi c.s. moet zich voor de problemen met het pand in de eerste plaats tot de verhuurder wenden. Boi Boi c.s. heeft niet gesteld dat [eisers] een contractuele verplichting op zich heeft genomen om naast de verhuurder in te staan voor de staat van het pand. Ook is niet gebleken dat [eisers] bekend was met de lekkage en de lekkende leidingen naar de C.V.-ketel. De in dit verband door Boi Boi c.s. gestelde kosten komen dan ook niet voor vergoeding door [eisers] in aanmerking.
inventaris
4.7.
Volgens Boi Boi c.s. bleek een deel van de aan haar verkochte inventaris niet te werken. Boi Boi c.s. stelt kosten te hebben moeten maken om deze inventaris te vervangen, dan wel te laten herstellen. Boi Boi c.s. heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde kosten facturen in het geding gebracht.
4.8.
Schade als gevolg van een tekortkoming komt pas voor vergoeding in aanmerking nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld en verzuim aan zijn zijde is ingetreden (artikel 6:74 lid 2 BW Pro in samenhang met artikel 6:82 lid 1 BW Pro). Uit de data vermeld op de door Boi Boi c.s. in de procedure ingebrachte facturen blijkt dat de door haar gestelde kosten zijn gemaakt voordat [eisers] door Boi Boi c.s. in gebreke werd gesteld en eventueel verzuim aan de zijde van [eisers] is ingetreden. Dit betekent dat aan de hiervoor gestelde voorwaarde niet is voldaan. Al om deze reden is er voor Boi Boi c.s. ter zake van deze kosten geen recht op schadevergoeding ontstaan.
4.9.
Met betrekking tot een bierfustkoeling heeft Boi Boi c.s. naar voren gebracht dat deze ten onrechte door [eisers] als deel van de inventaris aan Boi Boi c.s. is verkocht. De bierfustkoeling bleek in bruikleen van Heineken te zijn en is door haar opgehaald. Boi Boi c.s. begroot haar schade ter zake van de bierfustkoeling op EUR 2.000,-. [eisers] betwist niet dat hij de bierfustkoeling in bruikleen van Heineken had. Hij heeft aangevoerd dat de bierfustkoeling in overleg met Boi Boi c.s. is opgehaald. [eisers] verwijst voor zijn verweer naar Whatsapp-correspondentie met Derks.
4.10.
Tussen partijen staat vast dat de bierfustkoeling als over te dragen inventaris op de inventarislijst stond vermeld. Boi Boi c.s. mocht dan ook verwachten dat de bierfustkoeling aan haar was verkocht en zou worden geleverd. [eisers] bleek echter niet in de positie om deze over te dragen, omdat de bierfustkoeling eigendom van Heineken was en slechts in bruikleen door [eisers] werd gebruikt. Boi Boi c.s. heeft betwist dat de door [eisers] aangehaalde correspondentie betrekking had op de bierfustkoeling, waarna [eisers] zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat de bierfustkoeling met instemming van Boi Boi c.s. door Heineken is opgehaald. Het verweer op dit punt van [eisers] slaagt dan ook niet. Het oordeel is dan dat [eisers] met betrekking tot de bierfustkoeling is tekortgeschoten in de nakoming van zijn leveringsverplichting. [eisers] heeft de door Boi Boi c.s. gestelde schade van EUR 2.000,- niet betwist, zodat de rechtbank van dit bedrag zal uitgaan.
milieuwet en klachten buren
4.11.
Boi Boi c.s. heeft aangevoerd dat zij is geconfronteerd met klachten van haar buren over de afzuiginstallatie op het dak, duivenoverlast en geluidshinder. Volgens Boi Boi c.s. heeft de gemeente hierdoor een aanvullende eis gesteld voor de Milieuwetvergunning. Boi Boi c.s. heeft onvoldoende concreet gesteld dat en welke schade zij als gevolg hiervan heeft geleden. Deze punten hoeven dan ook niet inhoudelijk te worden beoordeeld.
sociale media
4.12.
Volgens Boi Boi c.s. heeft [eisers] de inlogcodes voor de sociale media, de domeinnaam en websites niet aan haar geleverd. [eisers] heeft aangevoerd dat hij deze inlogcodes wel heeft geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van Boi Boi c.s. om nader te onderbouwen dat de sociale media niet aan haar zijn overgedragen. Bijvoorbeeld door een verklaring van de exploitant van het betreffende sociale mediaplatform dat het account nog altijd op naam van [eisers] staat. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Er kan dus niet worden geoordeeld dat [eisers] op dit punt niet aan zijn verplichting heeft voldaan.
verder in conventie
opschorting door Boi Boi c.s.
4.13.
[eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat Boi Boi c.s. zich niet op opschorting van haar eigen betalingsverplichting kan beroepen. De voor dit standpunt als eerste naar voren gebrachte reden, dat [eisers] niet is tekortgeschoten in zijn verplichtingen, faalt op de hiervoor onder 4.4.2 tot en met 4.4.6 genoemde gronden en de onder 4.10 genoemde grond. Verder heeft [eisers] naar voren gebracht dat opschorting niet mogelijk is, omdat hij niet meer kan nakomen. Volgens [eisers] staat deze omstandigheid aan een beroep op opschorting in de weg. Daarmee gaat [eisers] ten onrechte eraan voorbij dat Boi Boi c.s. ook een beroep doet op verrekening. Als wordt vastgesteld dat Boi Boi c.s. schade heeft geleden, dan zal zij die schade kunnen verrekenen met (een deel van) de laatste termijn van EUR 20.000,-. Het verweer van [eisers] op dit punt faalt dus.
stukken betreffende nadeelcompensatie
4.14.
[eisers] heeft gevorderd dat Boi Boi c.s. een afschrift verstrekt van de aanvraag door Boi Boi c.s. bij de gemeente Amsterdam om nadeelcompensatie en een afschrift van het besluit dat hierop door de gemeente Amsterdam is genomen. Boi Boi c.s. heeft betwist dat zij een dergelijke aanvraag heeft gedaan. [eisers] heeft vervolgens niet nader zijn stelling onderbouwd dat er een aanvraag door Boi Boi c.s. is gedaan. Al om die reden is de vordering van [eisers] niet toewijsbaar.
verder in reconventie
maximering schadevergoeding
4.15.
Een beoordeling van de vraag of Boi Boi c.s. eventueel verschenen boetebedragen kan gebruiken voor vergoeding van door haar geleden schade – zoals door [eisers] naar voren is gebracht – acht de rechtbank pas nuttig wanneer vast komt te staan dat de door Boi Boi c.s. gestelde schade meer bedraagt EUR 20.000,-. De beoordeling op dit punt zal daarom worden aangehouden.
in conventie en in reconventie
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2021 voor gelijktijdige akte van partijen, als bedoeld onder r.o. 4.5.5;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Mulderije, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021. [1]