Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/667392 / HA ZA 19-599
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWAPSCHADE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
in hoedanigheid van procesgevolmachtigde van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Sneek,
eiseres,
advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen worden hierna Swapschade (voor zover wordt geduid op de formele procespartij) respectievelijk [eiseres] (voor zover wordt geduid op de materiële procespartij) en ABN AMRO genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 januari 2020 en de daarin vermelde processtukken,
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende intrekking eis in reconventie,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 januari 2021 en 4 februari 2021, en de daarin vermelde processtukken,
- het faxbericht van mr. Oude Middendorp van 12 maart 2021 in reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Swapschade heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om nog een akte te mogen nemen over het onderwerp van de opslagverhoging. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat ABN AMRO voorafgaand aan de tweede zittingsdag op eigen initiatief een akte heeft genomen, waarin zij is ingegaan op de opslag, zodat Swapschade dat recht ook moet krijgen.
1.4.
De rechtbank wijst dit verzoek af. In deze zaak heeft er met de conclusies van repliek en dupliek al een extra schriftelijke ronde plaatsgevonden voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Daarnaast hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten nader kunnen toelichten. De rechtbank heeft tijdens de eerste zittingsdag een aantal vragen gesteld, onder meer over de opslag in een van de aanverwante zaken tussen Swapschade en ABN AMRO die op deze dag zijn behandeld. Partijen is de gelegenheid geboden om een deel van deze vragen op de tweede zittingsdag te beantwoorden. ABN AMRO heeft voorafgaand aan de tweede zittingsdag een akte toegezonden, waarin onder meer is ingegaan op de opslag in bedoelde aanverwante zaak. Dit was weliswaar op eigen initiatief van ABN AMRO, maar de rechtbank heeft Swapschade tijdens de tweede zittingsdag de gelegenheid geboden hierop te reageren. Dat heeft Swapschade ook gedaan. Swapschade was bovendien bekend met de nog te bespreken vraagpunten en had zich hierop dus voorafgaand aan de tweede zittingsdag kunnen voorbereiden. Een en ander brengt mee dat de rechtbank van oordeel is dat Swapschade voldoende in de gelegenheid is geweest om in te gaan op het onderwerp van de opslagverhoging en te reageren op hetgeen namens ABN AMRO hierover naar voren is gebracht. De rechtbank acht zich met de schriftelijke processtukken en de toelichting ter zitting voldoende voorgelicht om een vonnis te kunnen wijzen.
2.De feiten
2.1.
Swapschade is een vennootschap die optreedt als procesgevolmachtigde van (onder meer) [eiseres] .
2.2.
[eiseres] houdt zich bezig met het houden van melkvee, vleeskalveren en de groothandel in levend vee. De heren [naam 1] en [naam 2] zijn indirect, via [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V., bestuurders van [eiseres] . In 2008 is [eiseres] voor haar financiering overgestapt van Friesland Bank naar ABN AMRO.
2.3.
Op 23 april 2008 heeft [eiseres] (met [bedrijf 3] B.V.) bij ABN AMRO een nieuwe kredietfaciliteit van in totaal € 2,4 miljoen afgenomen. De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
(...)
De faciliteit dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. De 10-jarige EURIBOR lening dient in het bijzonder ter financiering van aankoop/nieuwbouw van onroerende zaken.
Samenstelling
Rekening-courant krediet EUR 400.000,=
10-jarige EURIBOR lening EUR 2.000.000,=
De 10-jarige EURIBOR lening
Opname
Naarmate de investering vordert in termijnen, waarbij de lening in zijn geheel dient te zijn opgenomen uiterlijk op 01.01.2009.
Aflossing
In 119 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk EUR 3.750,=, gevolgd door een slottermijn van € 1.553.750,=. De eerste termijn vervalt op 01.02.2009.
Tarieven
(...)
De 10-jarige EURIBOR lening
- Rente Eenmaands EURIBOR vermeerderd met
een individuele opslag van 0,65% per
jaar. (...)
(...)
Zekerheden en verklaringen
(…)
OTC-derivaten
- ABN AMRO is bereid om onder hoofdelijke aansprakelijkheid van elke Kredietnemer (hierna ook te noemen: “Cliënt”) (...) derivatentransacties aan te gaan met de Cliënt (...). Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
- De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn (...) van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen (...). Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO (...)
(...)
2.4.
De in de kredietovereenkomst vermelde brochure Informatie Treasurydienstverlening bevat onder meer het Informatieblad Treasurydienstverlening en de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001. In het Informatieblad Treasurydienstverlening is onder meer het volgende vermeld:
(...)
1.
Termijncontracten
Termijncontracten
(...)
2.
Swap:
Swap:
(...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (...) Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele rente kan wordt geruild tegen een vaste renteverplichting.
3.
Opties
Opties
(...)
Rente Cap:
De rente cap is een optiecontract tussen twee partijen: de koper en de verkoper. De koper krijgt tegen betaling van een eenmalige premie, gedurende een vooraf overeengekomen reeks van renteperiodes de garantie van een maximaal te betalen rentetarief. (...)
Rente Floor:
(...)
Rente Collar:
(...)
Swaption:
(...)
7. Derivatenrisico’s
(...) Hieronder geven wij u een algemeen overzicht van de mogelijke financiële risico’s die bij de handel in derivaten kunnen optreden. Wees u bewust van deze risico’s indien u besluit te handelen in derivaten (...) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te sluiten als u de aard en risico’s van de transactie volledig begrijpt. (...) De risico’s die u loopt op uw derivatenposities zijn erg afhankelijk van de marktontwikkelingen en fluctuaties in de financiële markten (...)
Hefboomwerking
(...)
Liquiditeitsrisico
(...) Indien partijen de mogelijkheid hebben om hun posities tussentijds te beëindigen loopt elke partij het risico dat op dat moment de positie een negatieve marktwaarde heeft. De waarde van uw positie is sterk afhankelijk van de marktomstandigheden. (...)
Kredietrisico
(...)
Marktrisico
(...)
Renterisico
De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.
(...)
9. Kosten van voortijdige beëindiging
Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). Ingeval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.
(...)
2.5.
Op 10 juli 2008 heeft [eiseres] (en [bedrijf 3] B.V.) bij ABN AMRO een nieuwe kredietovereenkomst afgesloten. De kredietfaciliteit bedraagt in totaal € 2.529.169,00 bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 400.000,00, een (nieuw) obligokrediet van € 702.000,00 en een 10-jarige Euribor-lening met een resterende hoofdsom van € 1.427.168,89. Deze kredietovereenkomst bevat dezelfde OTC-derivatenparagraaf als in de vorige kredietovereenkomst opgenomen. Verder is in deze kredietovereenkomst voor zover van belang het volgende vermeld:
(...)
De faciliteit dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.
(...)
De 10-jarige EURIBOR lening
Deze lening blijft ongewijzigd en onder de reeds bestaande voorwaarden gehandhaafd, met dien verstande dat het resterende gedeelte van de lening zal worden opgenomen, een extra aflossing zonder vergoeding zal worden gedaan ad EUR 702.000,= en vervolgens het aflossingsschema zal worden aangepast in 119 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk EUR 3.750,=, gevolgd door een slottermijn van EUR 851.750,=. De eerste termijn vervalt op 01.02.2009.
(...)
2.6.
Op 5 augustus 2008 heeft een treasury adviseur van ABN AMRO een presentatie gehouden voor [eiseres] over rentemanagement. In deze presentatie is onder meer de werking van een renteswap schematisch uitgelegd en staat bij nadelen vermeld dat marktveranderingen de waarde van de renteruil negatief kunnen beïnvloeden.
2.7.
In verband met het aangaan van de hierna vermelde renteswap heeft [eiseres] op 20 augustus 2008 een vragenlijst Cliëntenprofiel Treasury en een formulier Intake Treasury ingevuld. Op het Cliëntenprofiel Treasury heeft [eiseres] aangekruist geen ervaring te hebben met derivatentransacties en “enige kennis” te hebben van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen. Verder is hierop vermeld:
(...)
De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta- (....) markten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.
(...)
[eiseres] heeft in het formulier aangekruist een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden en als doelstelling is aangekruist het “beheersen van financiële risico’s, d.w.z. het afdekken van posities (hedgen)”.
2.8.
Op 20 augustus 2008 is [eiseres] telefonisch met ABN AMRO een renteswap aangegaan. In de transactiebevestiging van 20 augustus 2008 is onder meer vermeld dat de ingangsdatum 1 september 2008 is, de einddatum 1 september 2018, de hoofdsom € 700.000,00 en de (door [eiseres] ) te betalen vaste rente 4,85%.
2.9.
Op 14 juli 2011 heeft [eiseres] (en [bedrijf 3] B.V.) een nieuwe kredietovereenkomst met ABN AMRO afgesloten. De kredietfaciliteit bedraagt in totaal € 1,4 miljoen, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 400.000,00 en een 10-jarige Euribor-lening met een resterende hoofdsom van € 1.193.000,00. Verder is in deze kredietovereenkomst voor zover van belang het volgende vermeld:
(...)
De 10-jarige EURIBOR lening
Deze lening blijft ongewijzigd en onder de reeds bestaande voorwaarden gehandhaafd, met dien verstande dat er EUR 193.000,= extra uit de verkoopopbrengst (...) zal worden afgelost.
Verder zullen de aflossingen als volgt worden gewijzigd:
Verder zullen de aflossingen als volgt worden gewijzigd:
In 93 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk EUR 3.750,=, gevolgd door een slottermijn groot EUR 651.250,=. De eerste termijn vervalt op 01.08.2011. (...)
2.10.
Vervolgens is op 1 augustus 2011 een bedrag van € 181.750,00 afgelost op de Euribor-lening, en niet – zoals in de kredietovereenkomst werd vermeld – een bedrag van € 193.000,00.
2.11.
Op 28 mei 2015 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden in het kader van een door ABN AMRO verrichte herbeoordeling van de afgesloten renteswap. In het hiervan door ABN AMRO opgemaakte gespreksverslag is vermeld dat door extra aflossingen op de lening in de huidige situatie over drie jaar, per 1 juni 2018, een overhedge zal ontstaan, oplopend tot maximaal € 11.250,00 per einddatum van de renteswap. In het gespreksverslag staat verder dat ABN AMRO met een voorstel zal komen om dit te repareren.
2.12.
Op 22 december 2015 heeft [eiseres] de in 2008 afgesloten renteswap voortijdig beëindigd. Op dat moment had de renteswap een negatieve waarde van € 100.000,00. Dit bedrag heeft [eiseres] aan ABN AMRO betaald.
3.Het geschil
3.1.
Swapschade vordert namens [eiseres] (nagenoeg letterlijk, inclusief nummering) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
a. verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de bepalingen van de Europese richtlijn 93/22/EEG en/of met de Wte of in strijd met de Europese richtlijn Mifid (I) en/of de Wft en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401, en/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden artikel 2 en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden en daarmee jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] ;
primair:
a. door met [eiseres] geen capcontracten maar swapcontracten af te sluiten;
subsidiair:
b. door met [eiseres] swapcontracten af te sluiten;
meer subsidiair:
c. door [eiseres] onjuist en/of onvolledig te informeren over de eigenschappen van renteswaps en/of niet en/of niet voldoende te wijzen op de financiële risico’s en gevaren van een renteswap en/of dat de door ABN AMRO in het swapcontract opgenomen vaste rente niet marktconform was en/of [eiseres] niet te informeren over het bedrag waarmee het eigen vermogen en de liquiditeit van [eiseres] door het aangaan van de swapovereenkomst direct daalden en/of door [eiseres] niet te informeren over de eigenschappen en afwezigheid van risico van een rentecap en/of door [eiseres] renteopslagen in rekening te brengen;
zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:
d. ABN AMRO te gelasten de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de toerekenbare tekortkoming te vergoeden, die inclusief wettelijke rente tot eind 2016, is bepaald op € 319.987,74;
dan wel bedragen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
e. ABN AMRO te gelasten aan [eiseres] de wettelijke rente te vergoeden over de door de rechtbank toe te wijzen schade vanaf 31 december 2016 dan wel vanaf een datum als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
f. ABN AMRO te gelasten tot vergoeding van de bij [eiseres] gevallen kosten van deze procedure, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.
3.2.
ABN AMRO voert verweer. ABN AMRO concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Swapschade althans [eiseres] althans afwijzing althans beperking of matiging van de vorderingen, onder veroordeling van Swapschade althans [eiseres] in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Swapschade heeft namens [eiseres] stellingen ingenomen ter onderbouwing van de vorderingen. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de weergave van de stellingen [eiseres] gebruiken.
4.De beoordeling
Inleiding
4.1.
ABN AMRO voert aan dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht omdat, kort samengevat, sprake is van slechts generieke, van de individuele omstandigheden geabstraheerde stellingen, die ook na daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid niet zijn geconcretiseerd. Anders dan ABN AMRO stelt, leidt dit niet reeds tot afwijzing van de vorderingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat de dagvaarding op zich de eis en de gronden van de eis bevat, en dat hierop vervolgens een nadere toelichting is gekomen bij conclusie van repliek en tijdens de mondelinge behandeling. Hoewel inderdaad in deze zaak veel algemene stellingen zijn ingenomen, betekent dat nog niet dat reeds daarom de vorderingen dienen te worden afgewezen. Wel speelt de mate van substantiëring van ingenomen stellingen (vanzelfsprekend) een rol bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen.
Schending zorgplicht?
4.2.
Hierna wordt onderzocht of ABN AMRO jegens [eiseres] een zorgplicht heeft geschonden.
4.3.
De stellingen van [eiseres] komen er in de kern op neer dat de renteswap een “negatieve startwaarde” heeft, dat die negatieve waarde groter kan worden en ongewenste gevolgen heeft of kan hebben (waaronder de mogelijkheid van margin calls of het opeisen van zekerheden) en dat de renteswap daarom een ongeschikt product is, in tegenstelling tot de rentecap. Volgens [eiseres] heeft ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door:
geen rentecap te adviseren althans [eiseres] hierover niet (voldoende) te informeren,
een renteswap af te sluiten zonder [eiseres] deugdelijk te informeren over en te waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s verbonden aan de renteswap in samenhang met de toepasselijke voorwaarden, en
[eiseres] ondeugdelijk te adviseren door onvoldoende informatie over haar in te winnen, die informatie niet (voldoende) te beoordelen en geen beleggingsadvies te geven afgestemd op haar situatie.
Tevens voert [eiseres] aan dat ABN AMRO in strijd met de publiekrechtelijke zorgplicht uit hoofde van onder meer de Wft, MiFID en het Bgfo heeft gehandeld door – samengevat – geen gegevens te verstrekken en geen onderzoek naar [eiseres] te verrichten. [eiseres] stelt – onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van Hermes Advisory – dat zij hierdoor renteschade heeft geleden, waarbij zij een vergelijking maakt met de situatie dat zij een rentecap zou hebben afgesloten.
4.4.
ABN AMRO betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert onder meer aan dat voldoende informatie over [eiseres] is ingewonnen en voldoende informatie aan haar is verstrekt en dat rekening is gehouden met de belangen van [eiseres] , waarbij is gewaarschuwd voor de relevante risico’s. Op basis van de verstrekte informatie kon [eiseres] een voldoende geïnformeerde beslissing nemen over het al dan niet aangaan van de renteswap. ABN AMRO betwist daarnaast onder meer de gestelde schade.
Zorgplicht uitgangspunten
4.5.
Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gelden de volgende uitgangspunten. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan onder omstandigheden mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product.
4.6.
Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening of sprake is van een uit de precontractuele of contractuele relatie voortvloeiende zorgplicht. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil.
Renteswap ongeschikt product?
4.7.
[eiseres] heeft in 2008 financieringen afgesloten ten behoeve van de bedrijfsvoering van de onderneming. Ter zitting is namens [eiseres] toegelicht dat de financiering met name benodigd was voor de handel in vleeskalveren. Uit de kredietovereenkomst van 23 april 2008 blijkt dat een deel van de financiering, te weten de 10-jarige Euribor-lening, ook bedoeld was voor de aankoop/nieuwbouw van onroerend goed. [eiseres] heeft over het afsluiten van de renteswap gesteld dat zij afdekking van het opwaartse renterisico beoogde. Een renteswap kan op zichzelf een geschikt instrument zijn om renterisico’s af te dekken, waaronder het risico van een opwaartse renteontwikkeling. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van de variabele Euribor afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet daaraan niet af. Anders dan [eiseres] bepleit, brengt de zorgplicht niet mee dat de bank een product moet adviseren dat risicoloos is. Evenmin is een product met risico’s zonder meer een ongeschikt product.
4.8.
Niet gesteld of gebleken is dat het doel van de financiering bij het afsluiten van de renteswap reeds een aanwijzing vormde dat de renteswap in de gegeven omstandigheden een ongeschikt product zou kunnen zijn. Er is toegelicht dat sprake was van een fluctuerende financieringsbehoefte, maar niet is gesteld of gebleken dat de benodigde financiering zo wisselend was dat bij het afsluiten duidelijk kon zijn dat een renteswap van € 700.000,00 mogelijk niet zou aansluiten. [eiseres] heeft er weliswaar voor gekozen om de renteswap tussentijds te beëindigen, maar zij heeft niet gesteld dat zij dit voornemen reeds bij het afsluiten van de swap had en dat dit voor ABN AMRO toen ook duidelijk moest zijn. Zij heeft toegelicht dat zij na enige jaren haar bedrijfsactiviteiten wilde uitbreiden en daarom uitbreiding van de financiering wenste. Toen zij die financiering niet bij ABN AMRO kon krijgen, heeft zij er uiteindelijk voor gekozen om met de gehele bedrijfsfinanciering over te gaan naar Rabobank. Op dat moment was [eiseres] zich bewust van de daaraan verbonden gevolgen.
4.9.
Aangezien [eiseres] afdekking van het renterisico wenste en geen speculatieve doeleinden nastreefde, is een mismatch in de vorm van een overhedge onwenselijk en kan in zoverre dus sprake zijn van een ongeschikt product. Gelet op de modaliteiten van de renteswap en van de 10-jarige Euribor-lening moet het er – anders dan [eiseres] bepleit – voor worden gehouden dat de renteswap diende ter afdekking van een deel van deze lening en niet van het obligokrediet. Er is niet gebleken dat de modaliteiten van de financiering en de renteswap bij voorbaat niet op elkaar aansloten. Er heeft echter wel een extra aflossing plaatsgevonden als gevolg waarvan op de afgesloten renteswap per 1 juni 2018 een overhedge zou ontstaan. Onduidelijk is gebleven wat de reden voor deze extra aflossing is geweest en of deze aflossing ten tijde van het afsluiten van de renteswap voor ABN AMRO voorzienbaar was. Deze overhedge heeft zich vervolgens niet daadwerkelijk gematerialiseerd, omdat [eiseres] de renteswap voortijdig heeft beëindigd. Dat betekent dat, voor zover ABN AMRO op dit punt haar zorgplicht heeft geschonden, van schade als gevolg van een overhedge geen sprake kan zijn.
4.10.
De omstandigheid dat door het afsluiten van de renteswap een contractuele verhouding uit hoofde van zowel de renteswap als de kredietovereenkomst bestaat met daaraan verschillende verbonden voorwaarden, betekent als zodanig evenmin dat sprake is van een ongeschikt product. Ook de omstandigheid dat een renteswap volgens [eiseres] al bij de start een negatieve waarde heeft, leidt (voor zover juist) niet tot de conclusie dat de renteswap een ongeschikt product is. [eiseres] stelt weliswaar in algemene zin dat deze negatieve waarde bij aanvang allerlei gevolgen zou hebben, maar zowel het bestaan als de realisatie van de in dit verband door [eiseres] gestelde risico’s zijn door ABN AMRO betwist en door [eiseres] niet onderbouwd.
Voldoende informatie verstrekt?
4.11.
Bij de invulling van de zorgplicht is van belang dat [eiseres] een onderneming is zonder eerdere ervaring met of specifieke kennis over rentederivaten. Zij is evenmin bijgestaan door een externe adviseur. Dienaangaande kan dus bij [eiseres] geen grote deskundigheid worden aangenomen. Uit hoofde van de zorgplicht mag daarom worden verwacht dat ABN AMRO [eiseres] bij het doen van een voorstel tot het afsluiten van een renteswap informeert over de kenmerken van dit product. In het kader van de te verstrekken voorlichting mag van ABN AMRO worden gevergd dat zij [eiseres] informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een relevant risico van het product betreft.
4.12.
In de door ABN AMRO aan [eiseres] voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap verstrekte documentatie (zie hiervoor onder 2.4, 2.6 en 2.7) is de werking van een renteswap voldoende duidelijk – zowel schematisch als in tekst – toegelicht. Verder is concreet toegelicht dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan de bank moet worden betaald als de renteswap tussentijds wordt beëindigd, bijvoorbeeld vanwege het aflossen van de onderliggende lening.
4.13.
De stelling van [eiseres] dat zij – in weerwil van deze documentatie – niet heeft begrepen dat zij de renteswap niet kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen, is niet toegelicht en ook niet in lijn met het handelen van [eiseres] . Mocht [eiseres] daadwerkelijk die veronderstelling hebben gehad, had het voor de hand gelegen dat zij direct na daling van de Euribor tot beëindiging zou zijn overgegaan. Dat is echter niet gebeurd. De reden dat [eiseres] op een gegeven moment weg wilde, was gelegen in het feit dat ABN AMRO geen aanvullende financiering voor bedrijfsuitbreiding wilde verstrekken.
4.14.
Voor zover met de stelling van [eiseres] dat zij niet is geïnformeerd over een negatieve startwaarde mede is bedoeld dat ABN AMRO haar had moeten meedelen dat zij een bepaalde marge op het swaptarief hanteerde, wordt overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken beogen inkomsten te behalen uit financiële transacties en daartoe een zekere marge zullen hanteren. Omstandigheden waaruit blijkt dat ABN AMRO in dit geval een ander beeld zou hebben gewekt, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
4.15.
Bij de verstrekte documentatie is, anders dan [eiseres] stelt, wel degelijk ook informatie over een rentecap verstrekt. Dat blijkt uit het Informatieblad Treasurydienstverlening, waarin onder meer ook de rentecap is toegelicht. Anders dan [eiseres] bepleit, betekent de omstandigheid dat hier niets is vermeld over de veiligheid van een rentecap niet dat ABN AMRO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.16.
[eiseres] voert ook aan dat zij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van marginverplichtingen en het stellen van aanvullende zekerheid. ABN AMRO brengt hiertegen in dat er geen aanvullende zekerheid is verlangd en voorts dat een renteswap met als doel afdekking van het renterisico niet valt onder het bepaalde in artikel 86 Bgfo. Wat hiervan ook zij, in deze zaak is niet gesteld of gebleken dat aanvullende zekerheid is geëist. Dat betekent dat voor zover op dit punt een informatieverplichting is geschonden, dit niet tot schade heeft geleid.
4.17.
[eiseres] stelt verder nog dat ABN AMRO ten onrechte geen onderzoek naar haar heeft verricht. De enkele omstandigheid dat eventueel in strijd met bepaalde toezichtrechtelijke bepalingen is gehandeld, brengt niet automatisch een schending van de zorgplicht mee, hetgeen immers een weging van alle omstandigheden vergt. [eiseres] wijst in algemene zin op allerlei toezichtrechtelijke verplichtingen, maar stelt niet dat ABN AMRO daarmee meer of andere relevante gegevens over haar zou hebben verkregen. In dit geval is overigens wel degelijk een Cliëntenprofiel Treasury (en een Intake Treasury) ingevuld voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap.
Opslag
4.18.
Volgens [eiseres] heeft ABN AMRO meer subsidiair in strijd met de zorgplicht en daarmee onrechtmatig gehandeld dan wel is zij tekortgeschoten door renteopslagen in rekening te brengen. Hiertoe heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling onder meer aangevoerd dat het in rekening brengen van een opslag onrechtmatig is, omdat zij geen reële exitmogelijkheid had. Daarnaast heeft [eiseres] betoogd dat het niet duidelijk was dat de opslag niet was ‘meegeswapt’. Er blijkt volgens [eiseres] ook niet van een contractuele basis voor het verhogen van de opslag.
4.19.
De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres] aldus dat haar bezwaren zich niet richten tegen de opslag als zodanig, maar tegen het verhogen van de opslag. In deze zaak is niet gesteld dat en op welke wijze de opslag is verhoogd. Hierover is niets toegelicht. Evenmin is gesteld op welk deel van de verstrekte financiering de verhoging van de opslag betrekking zou hebben. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van een verhoging van de opslag op grond van een opslagwijzigingsbeding met betrekking tot het door de renteswap afgedekte deel van de financiering. Daarnaast blijkt uit de verstrekte informatie voldoende duidelijk dat de opslag niet was ‘meegeswapt’, zodat dit verwijt [eiseres] evenmin kan baten. De omstandigheid dat [eiseres] de opslag jarenlang heeft betaald, duidt er ook op dat dit haar duidelijk was. Bij die stand van zaken heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat ABN AMRO op dit punt haar zorgplicht heeft veronachtzaamd.
Conclusie zorgplicht
4.20.
De conclusie van het voorgaande is dat in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht niet kan worden vastgesteld. Hetgeen op dit punt overigens nog is aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.
Slotsom en proceskosten
4.21.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, waaronder het door ABN AMRO gevoerde verjaringsverweer, hoeft daarom niet meer te worden besproken.
4.22.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde (materiële proces)partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op
salaris advocaat € 8.718,50 (3,5 punt × tarief € 2.491,00)
griffierecht € 4.030,00
Totaal € 12.748,50
4.23.
Daarnaast zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De door ABN AMRO over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 12.748,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. J.W. Bockwinkel en mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.