Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/679231 / HA ZA 20-168
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUACOMBI B.V.,
gevestigd te Joure,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Venema te Emmen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
24MAN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.W. de Vrey te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Aquacombi en 24Man genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 januari 2020, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 21 oktober 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- de aanvullende producties 4 t/m 8 van Aquacombi,
- het proces-verbaal van de op 14 januari 2021 via Skype gehouden mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Aquacombi is een onderneming die waterontharders levert aan particulieren op de Nederlandse markt. Aquacombi koopt de waterontharders in vanuit Engeland, onder andere van het merk Aquacell. De waterontharders die Aquacombi verkoopt zijn gebaseerd op een chemisch proces genaamd ionenwisseling. Het apparaat haalt magnesium- en calciumionen uit het water en vervangt deze door natriumionen. De hardheid van het water, uitgedrukt in Duitse graden (dH), wordt hierdoor teruggebracht naar 0 dH.
2.2. 24
Man is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het exploiteren en verkopen van een product genaamd de Amfa4000. De Amfa4000 is een magneet die op de waterleiding wordt geplaatst en die ertoe dient kalkaanslag tegen te gaan. De heer [directeur] (hierna: [directeur] ) is de (indirect) directeur-grootaandeelhouder van 24Man. 24Man is in 2015 opgericht door [directeur] .
2.3.
De Amfa4000 wordt sinds 2005 verkocht door [directeur] . De Amfa4000 wordt hierbij als ‘waterontharder’ en ‘waterontkalker’ aangeduid.
2.4.
De website www.waterontharder.com is in 2002 door [directeur] geregistreerd en wordt sinds 2011 feitelijk gebruikt voor de verkoop van eerst de Amfa3000 en nu de Amfa4000.
2.5.
Zowel Aquacombi als 24Man maken gebruik van publieke mededelingen in de zin van brochures en commercials en middels advertenties op zoekmachines, waaronder Google.
2.6.
Sinds 2020 is 24Man shirtsponsor van voetbalclub Vitesse. Op de voorkant van de shirts staat: “waterontharder.com”.
2.7. 24
Man prijst de Amfa4000 op haar website als volgt aan:
“Versla kalkaanslag met een waterontharder
Geniet thuis van heerlijk water met de Amfa4000 waterontharder
(…)
De beste waterontharder: Amfa4000
(…)
Amfa4000 Waterontkalker”
Onderaan de subpagina “Veelgestelde vragen” staat het volgende te lezen:
“
Wat wordt de waterhardheid na installatie van de Amfa4000?
Wat wordt de waterhardheid na installatie van de Amfa4000?
De waterhardheid blijft gelijk. De kalk wordt niet uit het water gehaald. (…)”
2.8.
Bij brief van 5 december 2019 heeft (de gemachtigde van) Aquacombi onder meer het volgende aan 24Man geschreven:
“Op uw website www.waterontharder.com en via uw advertenties op Google biedt u onder de merknaam ‘AMFA 4000’ een “waterontharder” aan.
(…)
Cliënte betwist dat de AMFA 4000 een waterontharder is.
(…)
Cliënte meent dat voormelde uitspraken/citaten niet daadwerkelijk door u onderbouwd en aangetoond kunnen worden. Het op deze wijze u uit te laten over uw product en uw organisatie is misleidend.
(…)
Uw uitlatingen zijn zonder deugdelijke onderbouwing – die ontbreekt – te betitelen als misleidende mededingen ex artikel 6:194 jo. Artikel 6:194a BW.”
2.9.
Aquacombi heeft 24Man verzocht de gewraakte uitingen te staken en gestaakt te houden. 24Man heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3.Het geschil
3.1.
Aquacombi vordert samengevat dat de rechtbank bij vonnis – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat 24Man in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 BW en dientengevolge onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aquacombi;
II. 24Man gelast haar mededelingen, de aanduiding voor haar Amfa4000 als ‘waterontharder’ en ‘waterontkalker’ of mededelingen van soortgelijke strekking te staken en gestaakt te houden binnen drie dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat 24Man in gebreke blijft;
III. 24Man veroordeelt tot betaling aan Aquacombi van de door Aquacombi geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat;
IV. 24Man te gelasten om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op haar website, de homepage van www.waterontharder.com, duidelijk zichtbaar en voor de duur van zes maanden een rectificatie te plaatsen;
V. 24Man veroordeelt in de proceskosten;
VI. 24Man veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aquacombi stelt dat de mededelingen van 24Man met betrekking tot de Amfa4000 misleidend zijn ten aanzien van de eigenschappen die zij aan haar product verbindt. 24Man betitelt de Amfa4000 ten onrechte als een waterontharder en/of waterontkalker. De Amfa4000 haalt geen kalk uit het water en doet niets met de hardheid. Het is een magneet. Aquacombi maakt op de concurrerende markt van waterontharders veel reclame. Doordat 24Man de Amfa4000 publiekelijk positioneert als waterontharder en haar product vergezelt met mededelingen die de voordelen van waterontharders benoemen, handelt 24Man onrechtmatig jegens Aquacombi. Aquacombi loopt daardoor bestellingen mis en lijdt schade.
3.3. 24
Man voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat over de vraag of 24Man haar product, de Amfa4000, mag aanduiden als ‘waterontharder’ of ‘waterontkalker’.
Grondslag vordering
4.2.
Aquacombi heeft als rechtsgrond voor haar vorderingen artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) genoemd. 24Man heeft betoogd dat deze bepaling sinds de inwerkingtreding van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken alleen nog ziet op Business to Business (hierna: B2B) reclame. Voor Business to Consumer (hierna: B2C) reclame biedt artikel 6:193c e.v. BW het beoordelingskader, aldus 24Man.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de uitingen waar het in deze zaak om gaat, zijn gericht op consumenten, dus B2C en niet B2B. Op consumenten gerichte misleidende (niet vergelijkende) reclame valt sinds 15 oktober 2008 niet meer onder afdeling 6.3.4 BW (artikel 6:194-6:196 BW), maar onder afdeling 6.3.3A BW inzake oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a-6:193j BW). Ook concurrenten kunnen bij de burgerlijke rechter een verbod en eventueel een rectificatie vorderen van op grond van afdeling 6.3.3A jegens consumenten onrechtmatige handelingen (zie Verkade, Monografieën BW B49a). De rechtbank zal de vorderingen van Aquacombi daarom beoordelen aan de hand van de artikelen 6:193a-j BW.
Misleidende handelspraktijk?
4.4.
Beoordeeld moet worden of sprake is van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c BW. Dat artikel bepaalt in lid 1 onder a dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4.5. 24
Man betwist dat er sprake is van misleiding door het gebruik van de termen ‘waterontharder’ en ‘waterontkalker’ als beschrijving van de Amfa4000. Op haar website legt 24Man uit wat zij met deze woorden bedoelt en hoe de Amfa4000 werkt. Volgens 24Man voorkomt de magneet dat magnesium- en calciumionen zich gaan verbinden waardoor de kalk opgelost kan blijven in het water en zich niet hecht aan douchewanden, tegels of kranen. De informatie die 24Man verstrekt leidt er daarom volgens 24Man niet toe dat de maatman (de gemiddelde, normaal geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende consument) een aankoopbesluit neemt, dat hij zonder die informatie niet had genomen. De Amfa4000 biedt een oplossing tegen kalkaanslag, dit is volgens 24Man wat de consument verwacht.
Feitelijk onjuist?
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van de term ‘waterontharder’ in het geval van de Amfa4000 feitelijk onjuist is. De term ‘waterontharder’ is beschrijvend van aard. Een waterontharder is dus een stof of apparaat dat water onthardt. Niet in geschil is dat de hardheid van water samenhangt met de concentratie van calcium- en magnesiumionen in het water. Water dat onthard is, zacht of zachter water, heeft een lagere concentratie van die calcium- en magnesiumionen. 24Man erkent dat de Amfa4000 het water niet zachter maakt. Dit staat eveneens op haar website vermeld: ‘De waterhardheid blijft gelijk. De kalk wordt niet uit het water gehaald.’ 24Man claimt dat haar magneet, de Amfa4000, wel de eigenschappen van water kan veranderen, waardoor er geen of minder sprake is van kalkaanslag. Een eigenschap die de Amfa4000 echter niet verandert, is de concentratie calcium- en magnesiumionen in het water. Hiermee komt dan ook vast te staan dat de term waterontharder niet van toepassing is op de Amfa4000.
4.7. 24
Man heeft betoogd dat de betekenis van de term ‘waterontharder’ niet ondubbelzinnig is. Volgens 24Man is de term ontnomen van de technische werking daarvan en gaat het om de functie die het product uiteindelijk voor de consument heeft, namelijk een middel tegen kalkaanslag. Aquacombi gaat volgens 24Man uit van een onjuiste aanname dat de taalkundige betekenis van woorden doorslaggevend is bij de vraag of een bepaalde reclame ‘misleidend’ is. De rechtbank volgt 24Man niet in haar betoog. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de term ‘waterontharder’ zodanig is veralgemeniseerd dat deze is ontdaan van zijn letterlijke betekenis en is verworden tot een aanduiding voor ieder middel tegen kalkaanslag. Het feit dat er vergelijkbare (magnetische) producten op de markt zijn die eveneens als waterontharder worden aangeprezen, is daartoe niet voldoende.
Misleidend?
4.8.
Het voorgaande leidt niet automatisch tot de conclusie dat ieder gebruik van de term waterontharder door 24Man misleidend is. Daarvoor is nodig dat de gemiddelde consument door het gebruik van deze aanduiding zodanig beperkt wordt in zijn vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen, dat hij daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Als uitgangspunt dient daarbij de vermoedelijke verwachting van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (hierna: de gemiddelde consument).
4.9.
De rechtbank is met Aquacombi van oordeel dat het gebruik van de term waterontharder door 24Man als aanduiding voor de Amfa4000 de gemiddelde consument kan misleiden. Door de manier waarop 24Man op haar website het product presenteert (“Geniet thuis van heerlijk water met de Amfa4000 waterontharder”, “De beste waterontharder: Amfa4000”) wordt ten onrechte de indruk gewekt dat de Amfa4000 zorgt voor zachter water. Zodoende worden er kenmerken aan de Amfa4000 toegeschreven die het niet bezit en op grond waarvan de gemiddelde consument mogelijk een besluit neemt dat hij niet zou hebben genomen als hij over de juiste informatie had beschikt. Het feit dat op de website van 24Man onder “Veelgestelde vragen” is vermeld dat de waterhardheid gelijk blijft en dat de kalk niet uit het water wordt gehaald, maakt dit niet anders. Deze informatie is pas te vinden nadat de consument doorklikt en -scrolt. Dit is onvoldoende om het misleidende karakter van de aanduiding van het product als waterontharder weg te nemen.
4.10. 24
Man heeft aangevoerd dat het de consument gaat om het resultaat, het tegengaan van kalkaanslag. Volgens 24Man maakt het de gemiddelde consument niet uit op welke wijze dit gebeurt en is dit in ieder geval niet zo relevant dat de consument zijn economisch gedrag daarop afstemt. De rechtbank volgt 24Man hierin niet. Aangenomen mag worden dat voor de consument die op zoek is naar een waterontharder wel degelijk relevant is of het apparaat daadwerkelijk water onthardt. In de eerste plaats omdat aan zacht water (water met een lagere concentratie calcium- en magnesiumionen) ook andere eigenschappen worden toegeschreven dan het voorkomen van kalkaanslag. Dat het de gemiddelde consument uitsluitend te doen is om het tegengaan van kalkaanslag, heeft 24Man niet onderbouwd.
In de tweede plaats is het voor de gemiddelde consument van belang juist te worden geïnformeerd over de methode waarmee kalkaanslag wordt bestreden, omdat niet vaststaat dat beide methodes hetzelfde resultaat hebben. Uit de artikelen die Aquacombi in het geding heeft gebracht kan worden afgeleid dat de werking van een magneet als middel om kalkaanslag in huis te voorkomen, wetenschappelijk niet onomstreden is. De stelling van 24Man dat de Amfa4000 het water weliswaar niet onthardt maar wel water oplevert met de eigenschappen van onthard water, is in het licht hiervan onvoldoende gesubstantieerd.
4.11.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de gemiddelde consument door de onjuiste aanduiding van de Amfa4000 als waterontharder een besluit over de aankoop daarvan kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4.12.
Ter zitting heeft 24Man nog aangevoerd dat “het beestje een naam moet hebben”. De rechtbank overweegt in dat kader dat andere aanduidingen denkbaar zijn die niet misleidend zijn, bijvoorbeeld de aanduiding antikalkmagneet. Dat de term waterontharder consumenten wellicht meer aanspreekt is geen rechtvaardiging om het product aan te duiden met een omschrijving waaraan het product niet voldoet.
4.13.
De rechtbank oordeelt dat het voorgaande evenzeer geldt voor het gebruik van de term waterontkalker als aanduiding voor de Amfa4000.
Onrechtmatige daad en schade
4.14.
Aquacombi stelt dat 24Man onrechtmatig jegens haar handelt door het positioneren van de Amfa4000 als waterontharder. Aquacombi is hierdoor bestellingen misgelopen en heeft daardoor schade geleden. 24Man betwist dat Aquacombi schade heeft geleden. Daarnaast voert zij aan dat geen sprake is van een causaal verband tussen het beweerdelijke onrechtmatig handelen van 24Man en de beweerdelijke schade van Aquacombi.
4.15.
De rechtbank oordeelt als volgt. Nu vaststaat dat het gebruik van de termen waterontharder en waterontkalker als aanduiding voor de Amfa4000 misleidend is voor consumenten in de zin van artikel 6:193c BW en dus een oneerlijke handelspraktijk oplevert (zie artikel 6:193b lid 3 sub a BW), staat vast dat 24Man daarmee onrechtmatig handelt jegens consumenten (zie artikel 6:193b lid 1 BW). De rechtbank acht deze handelwijze ook onrechtmatig jegens Aquacombi als concurrent. De wettelijke regels inzake oneerlijke handelspraktijken dienen immers niet alleen ter bescherming van de consument, maar ook van de rechtmatige belangen van concurrenten (zie overweging 4.3). De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
4.16.
Aquacombi vordert in deze procedure daarnaast verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor toewijzing van die vordering is niet vereist dat nu reeds vast komt te staan dat Aquacombi schade heeft geleden die in causaal verband staat tot het handelen van 24Man. Voldoende is dat Aquacombi de
mogelijkheiddat zij schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van 24Man
aannemelijkmaakt.
mogelijkheiddat zij schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van 24Man
aannemelijkmaakt.
4.17.
Aan die maatstaf is voldaan. Aquacombi heeft onbetwist gesteld dat zij in Nederland marktleider is op het gebied van waterontharders. De kosten van het product van Aquacombi zijn veel hoger dan die van het product van 24Man. Door de handelwijze van 24Man kan bij de gemiddelde consument de indruk ontstaan dat een product met dezelfde eigenschappen als het product van Aquacombi ook voor een fractie van de prijs beschikbaar is. Het is mogelijk dat Aquacombi daardoor bestellingen heeft misgelopen.
4.18.
De vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, zal dan ook worden toegewezen.
Rechtsverwerking
4.19. 24
Man heeft een beroep gedaan op rechtsverwerking. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de Amfa4000 al sinds 2005 op de markt is en altijd is aangeduid als waterontharder of waterontkalker. Dit geldt ook voor de eerdere versies van de Amfa4000, die sinds 1995 werden verkocht. Consumenten hebben in die periode nooit geklaagd over de mededelingen die 24Man over de Amfa4000 heeft gedaan. Ook Aquacombi heeft hier nooit eerder tegen geageerd, terwijl zij gedurende deze periode wel actief is (geweest) in dezelfde markt. 24Man mocht erop vertrouwen dat Aquacombi niet plots het standpunt zou innemen dat sprake is van misleiding, aldus 24Man.
4.20.
De rechtbank verwerpt dit beroep. Het enkele feit dat Aquacombi in het verleden niet heeft opgetreden tegen de handelwijze van 24Man, betekent niet dat 24Man erop mocht vertrouwen dat Aquacombi haar rechten heeft prijsgegeven. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor – naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in deze zaak gesteld noch gebleken.
Verbod
4.21.
Het door Aquacombi gevorderde verbod op de aanduiding van de Amfa4000 als waterontharder of waterontkalker zal gelet op het hiervoor overwogene worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod wordt beperkt tot de door Aquacombi bij dagvaarding aangehaalde mededelingen op de website van 24Man en mededelingen van soortgelijke strekking waarbij de Amfa4000 wordt aangeduid als waterontharder of waterontkalker. Om 24Man voldoende gelegenheid te bieden alle betreffende mededelingen te verwijderen of aan te passen zal de rechtbank daarvoor een termijn van 30 dagen stellen. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen, nu 24Man daartegen geen verweer heeft gevoerd. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als bepaald in het dictum.
4.22.
Ter zitting heeft Aquacombi gesteld dat zij ook bezwaar heeft tegen het gebruik van de domeinnaam waterontharder.com als reclame-uiting op de voetbalshirts van Vitesse. Het verbod strekt zich hiertoe niet uit. Weliswaar kan deze reclame-uiting verkeerde verwachtingen wekken omtrent de op de genoemde website aangeboden producten, maar de gemiddelde consument zal door uitsluitend een internetadres niet zodanig worden misleid dat hij een aankoopbesluit neemt dat hij anders niet had genomen.
Rectificatie?
4.23.
Aquacombi vordert ten slotte dat 24Man gedurende zes maanden een rectificatie op haar website plaatst. Deze vordering wordt afgewezen. De rechtbank meent dat de belangen van Aquacombi als concurrent voldoende gediend zijn door het toegewezen verbod. Een bijkomende verplichting tot het plaatsen van een rectificatie acht de rechtbank onder deze omstandigheden niet passend.
Proceskosten
4.24. 24
Man zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aquacombi worden begroot op:
- dagvaarding € 87,99
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat €
1.126,00(2 punten × tarief € 563,00)
1.126,00(2 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 1.869,99
4.25.
De nakosten zijn toewijsbaar en worden als volgt begroot.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat 24Man onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aquacombi door de Amfa4000 aan te duiden als ‘waterontharder’ en ‘waterontkalker’,
5.2.
gelast 24Man om, binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden de volgende mededelingen op de website waterontharder.com:
- “Versla kalkaanslag met een waterontharder”
- “Geniet thuis van heerlijk water met de Amfa4000 waterontharder”
- “De beste waterontharder: Amfa4000”
- “Amfa4000 Waterontkalker”
alsmede iedere andere mededeling waarbij de Amfa4000 wordt aangeduid als ‘waterontharder’ of ‘waterontkalker’, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat 24Man in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-,
5.3.
veroordeelt 24Man tot vergoeding van de door Aquacombi als gevolg van het onder 5.1. genoemd onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.4.
veroordeelt 24Man in de proceskosten, aan de zijde van Aquacombi tot op heden begroot op €1.869,99,
5.5.
veroordeelt 24Man in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat 24Man niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021. [1]