ECLI:NL:RBAMS:2021:2243

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/700256 / KG ZA 21-276 EAM/MAH

Vonnis in kort geding van 28 april 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[eiser sub 2]

wonende te [woonplaats] ,

eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 6 april 2021,

advocaat mr. R.E. Gerritsen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam.

Eisers zullen hierna ook [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd. Gedaagden zullen ook [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Bij de zitting op 13 april 2021 waren aanwezig:

- aan de kant van eisers: [eiser sub 2] (namens zichzelf en als DEA van [eiser sub 1] ) met mr. Gerritsen,

- aan de kant van gedaagden: [gedaagde sub 2] (namens zichzelf en als DEA van [gedaagde sub 1] ) met mr. van Woensel.

1.2.

Op de zitting hebben eisers de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

1.3.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[eiser sub 2] en [gedaagde sub 2] zijn enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 1] (de holdings), welke vennootschappen in 2010 de [vennootschap] (de Vennootschap) hebben opgericht. De holdings houden ieder 50% van de aandelen in de Vennootschap, die een kinderdagverblijf exploiteert.

2.2.

[eiser sub 2] en [gedaagde sub 2] zijn vanaf de oprichting werkzaam geweest in de onderneming. [eiser sub 2] en [gedaagde sub 2] hadden ook een aantal jaren een affectieve relatie; daaraan is in 2017 een einde gekomen.

2.3.

Daarna ontstonden tussen hen conflictueuze situaties en een ziekmelding door [gedaagde sub 2] .

2.4.

[eiser sub 1] heeft op 26 november 2019 in een procedure tegen de Vennootschap, met [gedaagde sub 1] als belanghebbende, de Ondernemingskamer verzocht om onderzoek en voorlopige maatregelen. Dat heeft geleid tot een minnelijke regeling die is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van de Ondernemingskamer van 23 januari 2020.

2.5.

[gedaagde sub 1] heeft de Ondernemingskamer op 18 december 2020 verzocht om voortzetting van de procedure, waarop [eiser sub 2] de Ondernemingskamer kort gezegd heeft gevraagd de eerder getroffen regeling aan te passen. Dat heeft geleid tot een nieuwe minnelijke regeling die als volgt is weergegeven in het proces-verbaal van de zitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2021:

“Partijen, zijn ter vervanging van de regeling zoals vastgelegd in het proces-verbaal van 23 januari 2020 het volgende overeengekomen:

[eiser sub 1] (hierna: [eiser sub 1] ) verkoopt de aandelen die zij houdt in het geplaatste kapitaal van [vennootschap] . (hierna: [vennootschap] ) aan [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1] ) tegen betaling van een bedrag van € 74.000.

De overdracht van de onder 1 genoemde aandelen vindt plaats uiterlijk op 1 maart 2021. De betaling van het onder 1 genoemde bedrag van € 74.000 vindt plaats in twee termijn van € 37.000 elk, op 1 maart 2021 en 31 december 2021.

3.
Over het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom is [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] een rente verschuldigd van 0,55% per maand.

4.
Op de datum van overdracht van de aandelen zal op de aandelen ten behoeve van [eiser sub 1] een pandrecht worden gevestigd ter zekerheid tot betaling van de tweede termijn van de koopsom en dat pandrecht zal vervallen bij betaling van de volledige koopsom.

5.
[eiser sub 2] zal tot 1 maart 2021 de bedrijfsvoering op de huidige voet voortzetten.

6.
Op 1 maart 2021 zal [eiser sub 1] terugtreden als bestuurder van [vennootschap] en zal het dienstverband tussen [vennootschap] en [eiser sub 2] eindigen. [eiser sub 2] ontvangt tot 1 maart 2021 salaris inclusief vakantiegeld en zonder dat niet opgenomen vakantiedagen worden uitbetaald.

7.
Beide partijen werken mee aan een soepele overdracht van de bedrijfsvoering en zullen zich, ook na 1 maart 2021, niet negatief over elkaar uitlaten.

8.
In de akte van overdracht van de aandelen zullen de gebruikelijke garanties worden opgenomen, waaronder een garantie met betrekking tot de juistheid van de jaarrekening 2020 in het bijzonder ten aanzien van de inventaris en de voorraden met een marge van 7,5% van het balanstotaal.

9.
[eiser sub 2] verklaart:

a.
dat als gevolg van de sluiting vanwege corona door natuurlijk verloop het aantal kinderen dat gebruik maakt van de opvang is gedaald en dat zich daarnaast niet een wezenlijk aantal opzeggingen heeft voorgedaan;

b.
dat één personeelslid zich heeft ziekgemeld en dat met dit personeelslid of andere personeelsleden geen arbeidsconflict bestaat;

c.
dat er geen geldelijke claims van klanten bestaan.

10)
De kosten van de notaris voor overdracht van de aandelen en het vestigen van het pandrecht zullen bij helfte worden gedragen door [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] .

10)
Partijen verlenen elkaar na uitvoering van deze overeenkomst over en weer finale kwijting.

10)
Partijen trekken hun verzoeken aan de Ondernemingskamer hierbij in.

10)
Ieder van partijen draagt de eigen kosten van de procedure.”

2.6.

Partijen hebben notaris mr. P. de Boer opdracht gegeven om de leveringsakte en pandakte op te stellen. De notaris heeft hen de concept-akten op 1 maart 2021 toegezonden.

2.7.

Dezelfde dag heeft de advocaat van gedaagden bij e-mail van 1 maart 2021, 12:58 uur, aan het notariskantoor commentaar gegeven op de concepten:

“Leveringsakte:

Garanties:Bij de garanties zoals opgenomen onder"Garanties" en "Balans"op de pagina's 4 - 6 staat vermeld dat deze door verkoper en koper jegens elkander worden verstrekt omdat zij tot heden beiden algemeen directeur zijn geweest. Dat is niet juist, omdat [gedaagde sub 2] als sinds eind mei 2019 wegens arbeidsongeschiktheid niet meer bij de onderneming werkzaam was, dus en dus ook niet als algemeen directeur. De heer [eiser sub 2] heeft sinds mei 2019 tot heden feitelijk als enig bestuurder de onderneming gedreven.

In het proces verbaal is overeengekomen dat in de akte van overdracht van de aandelen de gebruikelijke garanties zullen worden opgenomen. Dat betekent zoals gebruikelijk, dat [eiser sub 1] als verkoper de garanties aan koper dient te verstrekken en niet (ook) andersom. Graag wijzigen.

Directiewisseling: Op pagina 6 staat dat [eiser sub 1] 'onvoorwaardelijk en eervol' zal worden ontslagen. Dat is niet overeengekomen, dus dat dient ook niet te worden opgenomen. Graag wijzigen in: " [eiser sub 1] " neemt per één maart 2021 ontslag als statutair bestuurder van de

Vennootschap".

Kwijting en décharge:

Op pagina 7 staat nogmaals 'eervol ontslag". Graag wijzigen in "ontslag".

Voorts staat op pagina 7 vermeld dat partijen elkaar over en weer volledige kwijting en decharge verleden, maar dat is niet juist. In het proces-verbaal staat dat partijen elkaar na uitvoering van de overeenkomst over en weer finale kwijting verlenen. Dat is voldoende. Het verzoek is dan ook de kwijting en décharge op pagina 7 te verwijderen.

Pandakte

In artikel 5 sub b, staat vermeld dat pandgever op eerste verzoek van pandhouder alle door pandhouder verlangde inlichtingen en gegevens m.b.t. de Vennootschap en de met haar verbonden onderneming zal verstrekken. Dat is niet overeengekomen. Graag verwijderen.

Op pagina 8 staat vermeld dat partijen elkaar over en weer volledige kwijting en decharge verleden. In het proces-verbaal staat dat partijen elkaar na uitvoering van de overeenkomst over en weer finale kwijting verlenen. Dat is voldoende. Het verzoek is dan ook de kwijting en décharge op pagina 8 te verwijderen

Verder staan er op verschillende plaatsen in de pandakte typo's (art 5c, 8 lid 3, 10 lid 2 en lid 3, 12 lid 1 en lid 3, 13 sub c).

Graag ontvang ik tijdig vandaag de aangepaste concept aktes.”

2.8.

Bij e-mail van eveneens 1 maart 2021, 17:22 uur, heeft mr. Gerritsen op dit commentaar per onderdeel gereageerd, opgemerkt dat de mededelingen van mr. Van Woensel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting van het vennootschapsrecht en het verbintenissenrecht en verklaard dat zijn client akkoord is met de concepten.

2.9.

De notaris heeft bij e-mail van 2 maart 2021 een toelichting op de concepten gegeven en de hoop uitgesproken dat beide partijen spoedig akkoord gaan met de concepten.

2.10.

Na overleg met de notaris heeft mr. Van Woensel hem bij e-mail van 3 maart 2021 aangepaste concept-aktes toegezonden. Nadat de notaris had geantwoord dat hij daar geen prijs op stelde, heeft mr. Van Woensel hem per e-mail van 8 maart 2021 geschreven:

“Om tot een oplossing te komen worden wat cliënte betreft de garanties in de leveringsakte nog verder ingekort tot de navolgende:

Verkoper verstrekt met betrekking tot de verkochte aandelen de navolgende garanties:

a. de verkochte aandelen behoren op heden aan de verkoper vrij en onbezwaard toe en zijn vrij van pandrechten;

b. door verkoper zijn aan anderen dan koper geen opties of andere rechten tot koop of verkrijging krachtens enige andere titel op de verkochte aandelen in de vennootschap toegekend;

c. de verkochte aandelen zijn geheel volgestort;

d. op de verkochte aandelen rust geen vruchtgebruik noch zijn deze in pand gegeven

e. de aan deze akte gehechte jaarrekening over 2020 geeft een juist beeld van de activa en passiva van de vennootschap, doch met de overeengekomen en in het proces verbaal in punt 8 overeengekomen marge van zeven en vijf tiende procent (7,5%) ten aanzien van het balanstotaal.

De overige garanties kunnen dan vervallen evenals

- de tekst onder "Balans" op pagina 6 (is dubbel)

- de woorden "onvoorwaardelijk en eervol" onder "Directiewisseling" op pagina 6

- de tekst onder "Kwijting en décharge" op pagina 7 zoals eerder aangegeven.

De tekst onder "Kwijting en décharge" in de akte verpanding dient eveneens te vervallen zoals eerder aangegeven.

Ik verzoek u de aktes aan te passen en deze aan beide partijen voor akkoord voor te leggen.”

2.11.

Daarop heeft de notaris dezelfde dag geantwoord:

“Na lezing van het onderstaande e-mail bericht van mr. Van Woensel adviseer ik cliënt met deze voorstellen tot wijziging, behoudens hetgeen hierna komt, niet akkoord te gaan.

Ik constateer dat mr. Van Woensel, in weerwil van zijn toezegging, het rijtje gebruikelijke voorwaarden en garanties nog steeds niet heeft toegezonden. De onderstaande beperking, zie ik niet als het opgeven van het toegezegde rijtje en is bovendien te beperkt.

Nogmaals: als verkoper kunnen wat mij betreft de garanties wel worden beperkt, maar niet als bestuurder. Het weglaten van die wederzijdse garanties, is voor beiden een onnodig risico. Ook persisteer ik in mijn advies met betrekking tot de formulering omtrent het ontslag als bestuurder.

Ik kan mr. Van Woensel niet volgen daar waar hij lijkt de deuren op een kier te willen houden om in de toekomst nog eens naar de rechter te stappen. Die kieren moeten simpelweg dicht.

Ik overweeg de vrijheid te nemen, zelf contact met beide cliënten te zoeken en de zaak op kantoor verder af te doen. Een bespreking op kantoor doet bovendien recht aan de notariële Belehrung.”

2.12.

De advocaten en notaris De Boer hebben nog gecorrespondeerd over een oplossing, maar zijn er niet uitgekomen. Op 24 maart 2021 zijn gedaagden door de advocaat van eisers (nogmaals) ‘in verzuim’ gesteld, gesommeerd tot nakoming en aansprakelijk gesteld voor de schade. Notaris De Boer heeft op 25 maart 2021 aan de advocaten bericht het dossier te sluiten en te zullen declareren.

2.13.

Op 9 april 2021 heeft notaris H. ten Voorde op verzoek van mr. Van Woensel in een memorandum commentaar gegeven op de concept-akten van notaris De Boer. Ten Voorde vat zijn commentaar als volgt samen:

“a. de Notaris heeft in het Concept onvoldoende aandacht voor de titel die ten grondslag ligt aan de levering en dit kan goed leiden tot een ongeldige overdracht (zie par. 3.2);

b. het Concept bevat een aantal onzorgvuldigheden en onvolkomenheden (zie par 3.3);

c. de regeling in het Concept omtrent de garanties maakt dat de koper daaraan vermoedelijk in het geheel geen rechten kan ontlenen, in afwijking van de strekking van het PV en de daaraan kennelijk ten grondslag liggende omstandigheden (zie par. 3.4);

d. de passage in het Concept over de blokkeringsregeling kan niet juist zijn, wat goed kan leiden tot een ongeldige overdracht (3.5);

e. in het Concept is de erkenning van de levering door de Vennootschap niet goed uitgeschreven, doordat erkenning niet plaatsvindt door de Vennootschap, maar door de verschenen personen, te weten de gevolmachtigden. Dit zou ertoe kunnen leiden dat geconstateerd moet worden dat de koper ten aanzien van de te verkrijgen aandelen geen aandeelhoudersrechten kan uitoefenen

(zie par. 3.6);

f. de regeling in het Concept omtrent het terugtreden van een van de twee bestuurders wijkt om onbegrijpelijke redenen af van de regeling in item 6 van het PV en zou in deze vorm (vanwege het ontbreken van het horen van de desbetreffende bestuurder) mogelijk ook tot vernietigbaarheid van het ontslag kunnen leiden (zie par 3.7);

g. onduidelijk is wat in het Concept de reikwijdte is van de kwijting en de decharge, zeker nu er ook na het passeren van de akte nog openstaande punten zouden blijven zoals de betaling van de restant koopprijs en de verplichtingen uit hoofde van garanties (zie par 3.8);

h. de Notaris heeft bij de toezending van het Concept geen toelichting gegeven op de inhoud ervan en op de door hem gemaakte keuzes en lijkt op die wijze onvoldoende inhoud te hebben gegeven aan de zogeheten 'Belehrungspflicht' die op een notaris rust, ook in een zaak waarin cliënten worden bijgestaan door advocaten (zie par 3.9).”

3.Het geschil

3.1.

[eiser sub 2] vordert:

I) [gedaagde sub 1] te veroordelen binnen 2 dagen na betekening van het wijzen vonnis:

• om te verschijnen ten kantore van notaris mr. Pieter de Boer van De Boer Advies & Notariaat te Hoofddorp na de eerste oproep daartoe;

• alsdan mede te werken aan het passeren van de notariële overdracht van het (50%) aandelen pakket in de besloten vennootschap [vennootschap] op basis van de door de notaris gemaakte overdrachtsakte;

• alsdan mede te werken aan het ondertekenen van de overige benodigde akten, zoals de voorziene pandakte op de aandelen van de vennootschap;

• tot betaling van de helft van de koopsom, zijnde € 37.000,-, op de derdenrekening van de voornoemde notaris, waarbij inbegrepen de kosten van die notaris volgens zijn opgave;

• te bepalen dat bij gebreke van tijdige medewerking van gedaagde aan het passeren van de leveringsakte van de aandelen [vennootschap] , het ten deze wijzen vonnis in de plaats treedt van de vereiste medewerking en aldus kan dienen als titel tot het leveren van de het omschreven aandelenpakket in de voornoemde vennootschap aan eiseres;

II) [gedaagde sub 2] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat notaris mr. Pieter de Boer te Hoofddorp de hem opgedragen taak tot het passeren van de leveringsakte en pandakte, zoals deze door hem in concept zijn opgesteld, uitvoert;

een en ander op straffe van dwangsommen en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.2.

[gedaagde sub 2] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Eisers vorderen in de kern nakoming van de tussen de holdings en de Vennootschap gesloten vaststellingsovereenkomst, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de Ondernemingskamer van 2 februari 2021 (hierna ook: de Overeenkomst) (zie 2.5). Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.2.

Eisers hebben spoedeisend belang bij de vorderingen, alleen al omdat de overeengekomen datum van overdracht van de aandelen en van de onderneming 1 maart 2021 is.

4.3.

Eisers willen dat [gedaagde sub 1] meewerkt aan het passeren door notaris De Boer van de door hem opgestelde leverings- en pandakte met betrekking tot de aandelen van de Vennootschap en dat zij de 1e termijn van de koopprijs betaalt. [gedaagde sub 2] zou dit moeten gehengen en gedogen. Gedaagden voeren aan dat ook zij spoedige uitvoering van de Overeenkomst wensen en dat zij het geld al klaar hebben staan, maar dat eerst de aktes moeten worden aangepast aangezien de tekst van de concepten van notaris De Boer niet in overeenstemming is met de tekst van de Overeenkomst.

4.4.

Met gedaagden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de concept-akte van levering op zulke essentiële onderdelen geen goede vertaling is van de Overeenkomst, dat niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eisers zal volgen.

Het gaat dan met name om de onderdelen

- garanties,

- ontslag, en

- kwijting en decharge.

Het laatste punt speelt ook bij de concept-pandakte.

4.5.

In de concept-leveringsakte staat zowel onder "Garanties" als onder "Balans" dat de daaronder vermelde serie garanties door verkoper en koper jegens elkander worden verstrekt omdat zij tot heden beiden algemeen directeur zijn geweest. Dat is niet in overeenstemming met de Overeenkomst, waarin onder 8) staat dat in de akte van overdracht van de aandelen de gebruikelijke garanties zullen worden opgenomen, waaronder een garantie met betrekking tot de juistheid van de jaarrekening 2020, in het bijzonder ten aanzien van de inventaris en de voorraden met een marge van 7,5% van het balanstotaal. Gebruikelijke garanties in een koopovereenkomst zijn garanties van de verkoper aan de koper en niet (ook) andersom. De Overeenkomst bevat geen aanwijzingen dat dit anders is bedoeld. Dat beide partijen tot heden beiden algemeen directeur en bestuurder zijn geweest, leidt evenmin tot een ander oordeel. Daar komt tot slot nog bij dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde sub 2] sinds mei 2019 ziek is en niet of nauwelijks zicht heeft en heeft gehad op de bedrijfsvoering.

4.6.

In de concept-leveringsakte staat onder “Directiewisseling” dat [eiser sub 1] 'onvoorwaardelijk en eervol' zal worden ontslagen. Dat is niet in overeenstemming met de Overeenkomst, waarin onder 6) staat dat op 1 maart 2021 [eiser sub 1] zal terugtreden als bestuurder van de Vennootschap en het dienstverband tussen de Vennootschap en [eiser sub 2] zal eindigen.

4.7.

In beide concept-aktes staat onder “Kwijting en décharge” dat partijen elkaar over en weer volledige kwijting en decharge verleden. Dat is niet in overeenstemming met de Overeenkomst, waarin onder 11) staat dat partijen elkaar na uitvoering van de overeenkomst over en weer finale kwijting verlenen. Met die laatste formulering behoudt [gedaagde sub 1] , totdat de Overeenkomst volledig is uitgevoerd, de mogelijkheid om [eiser sub 1] zonodig aan te spreken op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst. Dat is gebruikelijk en, anders dan eisers kennelijk menen, haar goed recht en niet in strijd met tekst of strekking van de Overeenkomst. Die mogelijkheid heeft [eiser sub 1] andersom overigens uiteraard evenzeer.

4.8.

De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen niet voor toewijzing vatbaar zijn.

4.9.

Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 3.092,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 3.092,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.^[1]