Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9003952 EA VERZ 21-56
beschikking van: 4 mei 2021
func.: 42146
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: H&M
gemachtigde: mr. R.S. Schneider
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. S.L. Soedamah
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Werkgever heeft op 3 februari 2021 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Werknemer heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 19 april 2021. Namens H&M zijn verschenen de heer [medewerker H&M] (HR medewerker) en de heer [naam 1] (storemanager en leidinggevende van [verweerder] ) vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht, H&M aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1973 en thans derhalve 48 jaar oud, is sinds 1 februari 2010 voor onbepaalde tijd in dienst bij H&M en is laatstelijk werkzaam in de functie van goederenverwerker. De werkzaamheden van goederenverwerker bestaan kort gezegd uit het uitpakken van kratten met kleding en het sorteren daarvan in het magazijn.
1.2.
Het bruto salaris op basis van een werkweek van 38 uren bedraagt € 1.182,54 per maand exclusief vakantietoeslag.
1.3.
In januari 2019 heeft [verweerder] een hartoperatie ondergaan. Bij zijn ontslag uit het ziekenhuis heeft [verweerder] als advies gekregen om zware lichamelijke inspanning te vermijden. De consequenties die dat voor het werk had moesten worden overlegd met de huisarts.
1.4.
Op 20 maart 2020 sloten alle winkels van H&M in verband met de maatregelen vanwege het corona virus. Tijdens de lockdown instrueerde H&M alle medewerkers om online trainingen te volgen.
1.5.
Op 1 mei 2020 heeft H&M haar winkels weer geopend.
1.6.
Bij brief van 1 mei 2020 heeft H&M [verweerder] onder meer als volgt bericht:
“(…) Met deze brief wil ik je informeren dat je tijdens de sluiting van onze fysieke winkels in verband met de corona maatregelen, aan je verplichtingen moest voldoen. Dit omvatte onder andere het opvolgen van instructies van je storemanager zoals het volgen van online trainingen (…). Van jou storemanager (…) zijn meerdere signalen gekomen dat jij je niet aan de afspraken hebt gehouden (…). Op 28 april 2020 heeft storemanager [naam 1] jou zelf moeten bellen, omdat hij niets van je hoorde. Je gaf in dit telefoongesprek aan dat je gezondheidsklachten had en hiervoor naar het ziekenhuis bent geweest. Het initiatief voor dit telefoontje had echt bij jou moeten liggen. (…). In hetzelfde telefoongesprek heb je aangegeven dat je veel stress ervaart in verband met het coronavirus. Vervolgens heeft je storemanager [naam 1] gevraagd wat je nu zelf een passende oplossing vindt. (…). Uiteindelijk zijn we op 1 mei weer begonnen met werken in de winkels. [naam 1] heeft toen ook een gesprek met je gehad, waar hij je de vraag heeft gesteld of je nog wel wil werken bij H&M, aangezien je die indruk totaal niet bij hem hebt achter gelaten de afgelopen periode. (…). Ook is er uitgelegd dat er veel zal veranderen de komende tijd: zo zal iedereen moeten leren kassa draaien, iedereen moet klanten te woord kunnen staan en iedereen zal zo flexibel mogelijk inzetbaar moeten zijn (…). [naam 1] heeft aan jou gevraagd wat je denkt nodig te hebben om aan deze eisen te voldoen (…). Wij zullen dit proces ook nauwgezet volgen en waar nodig gesprekken met je aangaan. (…).”
1.7.
Op 4 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de HR manager van H&M. In dat gesprek heeft [verweerder] zijn zorgen geuit over het feit dat hij als hartpatiënt het corona virus zou oplopen als hij in de winkel werkzaam zou zijn. H&M heeft daarom voor [verweerder] een (telefonische) preventie afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts op 17 juni 2020.
1.8.
Op 11 juni 2020 heeft [verweerder] zich telefonisch ziek gemeld.
1.9.
Op 16 juni 2020 heeft de casemanager van de arbodienst [verweerder] tevergeefs geprobeerd te bellen. Zij heeft op de voicemail van [verweerder] ingesproken dat de afspraak met de bedrijfsarts de volgende dag zou doorgaan.
1.10.
Op 17 juni 2020 heeft de leidinggevende van [verweerder] hem per sms-bericht laten weten dat hij telefonisch bereikbaar moest zijn en dat de bedrijfsarts hem die dag om 16.00 uur zou bellen voor een telefonisch consult.
1.11.
De bedrijfsarts heeft [verweerder] op 17 juni 2020 twee keer tevergeefs geprobeerd telefonisch te bereiken.
1.12.
Bij brief van 19 juni 2020 heeft H&M [verweerder] vanwege zijn onbereikbaarheid een officiële waarschuwing gegeven en gewezen op het feit dat hij moet meewerken aan zijn re-integratie. H&M heeft er verder op gewezen dat dergelijke gedragingen in het vervolg tot een loonsanctie zouden leiden en [verweerder] gesommeerd om op 22 juni 2020 contact op te nemen met zijn leidinggevende.
1.13.
Op 24 juni 2020 hebben [verweerder] en zijn leidinggevende telefonisch afgesproken dat hij op 26 juni 2020 telefonisch contact zou hebben met de case manager van de arbodienst en dat hij bereikbaar zou zijn voor de bedrijfsarts met wie op 6 juli 2020 een consult gepland stond.
1.14.
Op 26 juni 2020 heeft [verweerder] de casemanager van de arbodienst gesproken.
1.15.
Op 6 juli 2020 heeft [verweerder] een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [verweerder] energetische beperkingen heeft en beperkt is bij dynamische handelingen zoals lopen, bukken, buigen en lang staan. De bedrijfsarts heeft het volgende advies gegeven: “De aard van de klachten en beperkingen is in het gesprek moeilijk objectiveerbaar aangezien de voorgeschiedenis onduidelijk blijft. Ik heb met cliënt afgesproken dat ik medische informatie op zal vragen bij zijn behandelaar. Cliënt geeft aan dat het werk, wat veel uit lopen en staan bestaat, niet lukt doordat hij dan klachten krijgt. Gezien de beschrijving van de klachten en het gestarte diagnostische traject lijkt het aannemelijk dat er sprake is van ziekte. Ik zal cliënt uitnodigen voor een vervolgconsult om de re-integratie te bespreken in de verwachting dan ook de medische informatie te hebben ontvangen.”
1.16.
De casemanager van de arbodienst heeft een concept plan van aanpak opgesteld.
1.17.
Bij brief van 9 juli 2020 heeft H&M [verweerder] onder meer als volgt bericht:
“(…) Op 07-07-2020 ben je op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Deze heeft het advies gegeven dat jij in staat bent aangepaste (administratieve) taken uit te oefenen met inachtneming van de geconstateerde beperkingen. Er zijn op dit moment dus benutbare mogelijkheden. Overleg met de casemanager van Qare leerde dat er geen urenbeperking geldt en je dus voor 38 uur per week aangepast werk kunt doen. Vandaag heb je in de winkel een gesprek gehad met jouw store manager [naam 1] over het invullen van deze werkzaamheden. Je hebt aangegeven helemaal niet te kunnen werken, ook niet in aangepaste werkzaamheden. Sterker nog, je was niet eens bereid samen met [naam 1] hiernaar te kijken met behulp van de klussenlijst. [naam 1] heeft je nogmaals verzocht om je werkzaamheden in aangepaste vorm direct te hervatten omdat in het geval je dat niet deed er een loonsanctie zou volgen. Hierop heb je laconiek gereageerd en ben je huiswaarts gekeerd. Ook heb je aangegeven niet te willen meewerken aan het invullen van (…) het Plan van Aanpak. Deze wilde je samen met de Probleemanalyse eerst meekrijgen om door een derde te laten beoordelen. We hebben afgesproken dat je uiterlijk dinsdag 14-07-2020 deze papieren weer in zult leveren en samen met jouw store manager ondertekenen. We willen benadrukken dat je door deze opstelling moedwillig je re-integratie in de weg staat. Wij zien ons dan ook genoodzaakt, zoals reeds aangekondigd, onze loondoorbetalingsverplichting als werkgever stop te zetten ingaande voor 100% van de loonwaarde. We adviseren je tevens om, aangezien je het niet eens bent met de mening van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. (…).”
1.18.
Op 9 juli 2020 heeft H&M de loondoorbetaling van [verweerder] (gedeeltelijk) stop gezet.
1.19.
Op 14 juli 2020 is [verweerder] in de winkel van H&M verschenen en heeft hij met zijn leidinggevende een lijst van werkzaamheden ingevuld die [verweerder] kon verrichten in het kader van zijn re-integratie.
1.20.
Op 20 juli 2020 heeft [verweerder] contact gehad met de case manager van de arbodienst. Toen is afgesproken dat de re-integratie zou worden voortgezet en dat een nieuw contact zou plaatsvinden in de week van 10 augustus 2020.
1.21.
Op 21 juli 2020 heeft de casemanager van de arbodienst een machtiging naar [verweerder] gestuurd ter ondertekening, waarmee de bedrijfsarts medische informatie kon opvragen bij de behandelaars van [verweerder] .
1.22.
Op 10 augustus 2020 heeft de casemanager van de arbodienst tevergeefs telefonisch contact gezocht met [verweerder] . [verweerder] heeft niet gereageerd op haar terugbelverzoek.
1.23.
Op 17 augustus 2020 heeft een nieuwe afspraak tussen [verweerder] en de bedrijfsarts plaatsgevonden. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Bevindingen-beperkingen-mogelijkheden:
Cliënt heeft een medische aandoening die nog onderzocht en verder behandeld moet worden. Hierdoor is het momenteel moeilijk een prognose over de belastbaarheid te geven. Cliënt heeft een nieuwe afspraak in de 2de lijn voor verder onderzoek en behandeling
Energetische beperkingen en beperkt bij dynamische handelingen zoals lopen en bukken en buigen. Tevens beperkt bij lang staan. De medische informatie is opgevraagd maar nog niet ontvangen.
Prognose:
Onduidelijk wegens ontbreken van diagnose
Advies:
Cliënt geeft aan dat hij het huidige werk maar net kan uitvoeren. Hij zegt zelf niet zijn vroegere snelheid meer te kunnen halen. Tevens merkt hij dat hij bepaalde handelingen zoals bukken niet goed kan uitvoeren. Ik denk dat de gewenste bandbreedte van 25% momenteel niet haalbaar is. (…).”
1.24.
[verweerder] heeft zich op 17 augustus 2020 opnieuw ziek gemeld.
1.25.
Bij brief van 24 augustus 2020 heeft H&M [verweerder] als volgt bericht:
“(…) Op (…) 17 augustus 2020 heb je je (…) afgemeld bij je Department manager [naam 2] . Je had met haar afgesproken haar op de hoogte te houden omdat je naar het ziekenhuis zou gaan maar dat heb je niet gedaan. Die avond heeft ze jou gebeld (…), je gaf toen aan dat je niet geholpen was en pas (…) 18 augustus terecht kon in het ziekenhuis. Op 18 augustus (…) heeft [naam 2] jou geappt om te vragen hoe het met je ging maar ze kreeg geen reactie van jou. Uiteindelijk heeft zij jou (…) gesproken, je gaf aan te moeten wachten op nieuwe medicijnen en niet in staat te zijn om te werken. Op (…) 20 augustus 2020 heeft [naam 2] opnieuw contact met je gezocht via de telefoon (…). In de middag heb je haar een bericht verstuurt met “Hi, I see you miss call”. Op haar sms-bericht met de vraag of je al meer wist en wanneer je weer denkt te kunnen werken heb je niet gereageerd. Ook op twee telefonische oproepen op dezelfde dag gaf je geen reactie. De casemanager van Qare (…) heeft je op 17 augustus via de voicemail een verzoek gedaan haar terug te bellen voor (…) 19 augustus. Dit heb je niet gedaan. Op (…) 21 augustus (…) heeft zij een nieuw terugbelverzoek ingesproken, ditmaal met het verzoek haar voor (…) 24 augustus (…) terug te bellen. Ook hieraan gaf je geen gehoor. Uiteindelijk is er op (…) 24 augustus (…) contact geweest tussen jou en de casemanager omdat ze jou opnieuw heeft gebeld (…). In het gesprek met de casemanager (…) gaf je aan erg geïrriteerd te zijn over de mate waarin je telefonisch bent benaderd de afgelopen week. Het is echter onderdeel van je plichten als werknemer om bereikbaar te zijn tijdens verzuim en gehoor te geven aan terugbelverzoeken (…). Aangezien je al eerder op deze verplichting bent gewezen middels een eerdere waarschuwingsbrief en loonstop zou deze verplichting jou niet vreemd moeten zijn. Desondanks voelen we ons genoodzaakt je opnieuw een waarschuwingsbrief te sturen met het dringende verzoek bereikbaar te zijn voor zowel je manager(s) als je casemanager en hen op de hoogte te houden van het verloop van je verzuim. (…)”.
1.26.
Op 24 augustus 2020 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat de energetische beperkingen van [verweerder] medisch objectiveerbaar lijken te zijn omdat hij daarvoor werd behandeld en verder zou worden onderzocht door zijn behandelaar. Gezien de behandeling verwachtte de bedrijfsarts dat [verweerder] over enkele weken weer arbeidsgeschikt zou zijn. Het advies van de bedrijfsarts luidde dat [verweerder] na ongeveer drie weken weer zou kunnen starten met werken omdat de behandeling dan voldoende effect zou moeten hebben gehad.
1.27.
Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts van 24 augustus 2020 heeft H&M een periodieke evaluatie opgesteld. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) Werknemer en werkgever hebben contact onderhouden, de belastbaarheid wordt met regelmaat getoetst, werknemer werkt aan zijn herstel en ter onderbouwing van het dossier en het concreet geven van een vervolg advies is medische informatie opgevraagd. De re-integratie is gestart, maar helaas heeft deze moeten worden gestaakt wegens een terugval. Toen werknemer claimde dat het voortzetten van de re-integratie niet mogelijk was is zijn belastbaarheid tijdens het versneld spreekuur opnieuw in kaart gebracht op 24-08-2020. (…)
Stand van zaken: (…) Werknemer werkt nu niet, maar kan in de toekomst wel werken. (…) Werknemer kan volgens de arts van Qare over ca. 3 weken (na 24-08-2020) waarschijnlijk weer starten met werken aangezien de behandeling dan voldoende effect moet hebben gehad. (…).”
1.28.
[verweerder] heeft op 27 augustus 2020 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.
1.29.
H&M heeft [verweerder] ingeroosterd voor 14 september 2020, drie weken na het spreekuur bij de bedrijfsarts van 24 augustus 2020. [verweerder] is die dag niet verschenen voor het verrichten van werkzaamheden.
1.30.
H&M heeft [verweerder] bij brief van 14 september 2020 een (gedeeltelijke) loonstop opgelegd, kort gezegd omdat [verweerder] de medische machtiging niet ondertekende en zijn re-integratieverplichtingen niet nakwam.
1.31.
Op 15 september 2020 heeft [verweerder] met zijn leidinggevende afgesproken dat hij vanaf 17 september 2020 van 11.00 uur tot 15.00 uur zittend werk in het magazijn zou gaan doen en dat daarna zou worden geëvalueerd welke dagen en tijden hij daaropvolgend zou gaan werken.
1.32.
Op 17 september 2020 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden hervat, die week voor 2x3 uur per week, de week erna voor 3x3 uur per week en de week daarna voor 4x4 uur per week.
1.33.
H&M heeft op 23 september 2020 een deskundigenoordeel verzocht van het UWV ten aanzien van de vraag of [verweerder] zich voldoende inspande voor re-integratie.
1.34.
Op 30 september 2020 is [verweerder] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Bevindingen-beperkingen-mogelijkheden:
(…)
Situatie is volgens cliënt niet echt veranderd. Hij geeft aan een bijkomend probleem te hebben waardoor staan en lopen beperkt is. Hij zal hiervoor deze week een 2e lijns behandelaar raadplegen. Ik heb cliënt nogmaals expliciet om toestemming gevraagd zijn medische gegevens te mogen opvragen. Hij heeft dit geweigerd aangezien hij van mening is dat hij goed kan uitleggen wat er met hem aan de hand is en aangezien dit niet nodig zou zijn volgens een advies van een advocaat.
Prognose:Onduidelijk door het ontbreken van objectieve medische informatie
Advies:
Gebaseerd op de huidige, door communicatieproblemen, onvolledige anamnese en het ontbreken van objectieve medische informatie, kan ik slechts een beperkt (re-integratie) advies uit brengen. Cliënt is bezig zijn werkzaamheden op te bouwen. Zolang cliënt de mogelijkheid heeft het werk voornamelijk zittend uit te voeren, kan stapsgewijs uren verder worden opgebouwd onder voorbehoud van het advies van de behandelaar die deze week zal worden geraadpleegd door cliënt. (…).”
1.35.
Bij brief van 30 september 2020 heeft H&M [verweerder] als volgt bericht:
“(…) Op 17-09-2020 heb je je werkzaamheden hervat volgens het advies van de bedrijfsarts. Echter, op 28-09-2020 gaat het alweer mis. Je zou die dag van 09.00-13.00 werken maar je bent zonder je af te melden om 12.00 al naar huis gegaan. Bij deze delen we je mede dat je tot vrijdag 11-10-2020 de tijd hebt om aan al je re-integratieverplichtingen te gaan voldoen, dat wil zeggen:
Je volledig houden aan de (werk)afspraken die je met je store manager maakt
Je volledig houden aan de adviezen die de bedrijfsarts geeft
Het ondertekenen en afgeven van de machtiging aan de bedrijfsarts
Indien je hier niet aan voldoet dien je wederom ernstig rekening te houden met een loonstop. (…).”
1.36.
Op 30 september 2020 heeft [verweerder] met zijn leidinggevende nadere afspraken gemaakt over de werktijden in de periode van 1 tot en met 10 oktober 2020. In het door H&M opgestelde gespreksverslag staat verder onder meer vermeld dat [verweerder] de periodieke evaluatie voor 3 oktober 2020 zal ondertekenen.
1.37.
Op 5 oktober 2020 heeft [verweerder] de periodieke evaluatie (zie 1.27) ondertekend en de door de bedrijfsarts verzochte machtiging verstrekt. Daarbij heeft [verweerder] het volgende vermeld:
“Werknemer tekent expliciet voor gezien, en niet voor akkoord. Hij heeft een second opinion aangevraagd op 4-9-20 bij UWV. Voorts heeft hij zijn bedrijfsarts gemachtigd zijn medische gegevens in te zien. Werknemer kan nog niet werken. Hij verzoekt het loon door te betalen, in afwachting v/h medisch onderzoek.”
“Werknemer tekent expliciet voor gezien, en niet voor akkoord. Hij heeft een second opinion aangevraagd op 4-9-20 bij UWV. Voorts heeft hij zijn bedrijfsarts gemachtigd zijn medische gegevens in te zien. Werknemer kan nog niet werken. Hij verzoekt het loon door te betalen, in afwachting v/h medisch onderzoek.”
1.38.
Op 10 oktober 2020 heeft [verweerder] met zijn leidinggevende afspraken gemaakt over de werktijden in de periode van 14 tot en met 24 oktober 2020.
1.39.
Op 24 oktober 2020 heeft [verweerder] opnieuw met zijn leidinggevende afspraken gemaakt over de werktijden voor de periode van 24 oktober 2020 tot en met 7 november 2020. [verweerder] heeft toen met zijn leidinggevende besproken dat hij bepaalde dagen niet kon werken in verband met een ziekenhuisbezoek.
1.40.
In een arbeidsdeskundig rapport van 30 oktober 2020, uitgebracht op verzoek van [verweerder] , staat vermeld dat het ondanks meerdere pogingen (telefonisch en per mail) niet is gelukt om contact te krijgen met [verweerder] zodat het niet mogelijk was om te beoordelen of de door H&M aan [verweerder] aangeboden werkzaamheden passend zijn.
1.41.
In een arbeidsdeskundig rapport van 30 oktober 2020, uitgebracht op verzoek van H&M, staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Visie van de werkgever
(…) Werknemer claimt dat hij vanwege Corona niet kan re-integreren in de winkel. De werkgever heeft dit bij de bedrijfsarts geverifieerd, maar er zijn geen (medische) redenen om aan te nemen dat hij niet in de winkel kan starten. Omdat zijn eigen functie van medewerker goedrenbeheer niet meer bestaat is het takenpakket van hem gewijzigd. Naast werkzaamheden in het magazijn doet hij ook taken in de winkel. Hij krijgt hiervoor training en begeleiding op de werkvloer, bijvoorbeeld bij het afrekenen achter de kassa. (…).”
De arbeidsdeskundige komt in dit rapport niet tot een oordeel over de re-integratie inspanningen omdat het niet is gelukt om [verweerder] te spreken.
1.42.
Bij brief van 9 november 2020 H&M [verweerder] verzocht om alsnog contact op te nemen met het UWV.
1.43.
Op 11 november 2020 heeft opnieuw een gesprek met de bedrijfsarts plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft het volgende gerapporteerd:
“Inmiddels is ook de medische informatie ontvangen. Gebaseerd op de medische voorgeschiedenis van hem kan zijn energetische beperking verklaard worden. Cliënt kan verder gaan met de opbouw van uren tot 5x6 uur. Ik denk dat dat momenteel het maximaal haalbare is. Cliënt heeft in december een afspraak bij een 2de-lijns behandelaar. Mogelijk kan dan de energetische beperking verder behandeld worden. Activiteiten die repeterende snelle bewegingen vereisen worden afgeraden”.
1.44.
Op 17 november 2020 heeft [verweerder] zich opnieuw ziek gemeld wegens duizeligheid en maagklachten.
1.45.
Bij brief van 18 november 2020 heeft H&M [verweerder] in dat verband als volgt bericht:
“(…) Je hebt met hem [de storemanager, ktr] afgesproken dat je hem dezelfde dag, 17 november, voor 17:00 uur zou laten weten wanneer er afspraken gepland zouden staan met behandelaars zodat de storemanager daar rekening mee kon houden met de planning van de komende periode. Je hebt je niet aan deze afspraak gehouden (…). Hiermee sta jij je re-integratie in de weg, door je wederom niet te houden aan een afspraak. (…). We hebben je al vele malen aan moeten spreken op dit soort ondermijnend gedrag en vinden het onbegrijpelijk dat het belang van contact en de verplichting tot bereikbaarheid voor verzuimbegeleiding nog steeds niet tot jou is doorgedrongen. We sommeren je dan ook om voor donderdag 19 november, uiterlijk om 17:00 uur contact om te nemen met je storemanager (…) om aan te geven wanneer jij je afspraken hebt met medische behandelaars. Wanneer je dat opnieuw niet doet, zien wij ons genoodzaakt tot het per direct inzetten van een loonstop. (…).”
1.46.
Op 19 november 2020 heeft H&M [verweerder] laten weten dat het loon werd stopgezet.
1.47.
Op 28 november 2020 heeft [verweerder] opnieuw met zijn leidinggevende werkafspraken gemaakt voor de periode van 30 november 2020 tot en met 5 december 2020.
1.48.
Op 10 december 2020 heeft H&M [verweerder] een laatste officiële waarschuwing gestuurd vanwege, kort gezegd, zijn onbereikbaarheid en het niet meewerken aan de totstandkoming van een deskundigenoordeel.
1.49.
Op 15 december 2020 heeft [verweerder] zijn leidinggevende meegedeeld dat hij de volgende dag zou worden geopereerd aan zijn knie.
1.50.
Op 18 december 2020 heeft [verweerder] zijn leidinggevende geïnformeerd dat hij de drie daarop volgende weken vanwege de knie operatie niet kon werken.
1.51.
Op 21 december 2020 heeft [verweerder] een afspraak gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts vond een fysiek consult nodig om de belastbaarheid beter te kunnen beoordelen. De prognose was daarom nog onduidelijk. De bedrijfsarts verwachtte dat [verweerder] medio januari weer zou kunnen starten met de re-integratie.
1.52.
Op 22 december 2020 heeft de arbodienst [verweerder] verzocht een machtiging te ondertekenen zodat de bedrijfsarts medische gegevens bij de behandelaar kon opvragen.
1.53.
Bij brief van 5 januari 2021 heeft H&M [verweerder] laten weten dat de maat vol was omdat hij die dag telefonisch niet bereikbaar was en zich dus weer niet aan zijn re-integratieverplichtingen hield, een loonstop werd ingezet en een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden ingediend.
1.54.
Op 7 januari 2021 heeft de arbodienst haar verzoek aan [verweerder] om een machtiging te verstrekken herhaald.
1.55.
Op 12 januari 2021 heeft H&M opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd over de re-integratie inspanningen van [verweerder] .
1.56.
Op 14 januari 2021 heeft H&M opnieuw de betaling van het loon van [verweerder] stopgezet, omdat nog geen machtiging aan de bedrijfsarts was afgegeven.
1.57.
Op 8 februari 2021 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de prognose goed is. Volgens de bedrijfsarts was na de recente ingreep verder herstel merkbaar en de verwachting dat [verweerder] over zes tot acht weken weer zijn volledige uren zou kunnen werken. [verweerder] kon starten met re-integreren, rekening houdend met de beperkingen bij dynamische handelingen door een andere aandoening. De bedrijfsarts heeft een opbouwschema geadviseerd, start met 5x5 uur per week gedurende twee weken, per twee weken te vermeerderen met een uur per dag totdat de normale contracturen werden bereikt.
1.58.
In deskundigenoordeel van het UWV van 11 februari 2021 is geconcludeerd dat de re-integratie inspanningen van [verweerder] onvoldoende zijn geweest. Nu zelfs de herhaalde financiële maatregelen niet hebben geleid tot een bestendige verbetering van het gedrag van [verweerder] , komt de arbeidsdeskundige tot het oordeel dat hij zich onvoldoende inspant om succesvol te re-integreren.
1.59.
In de week van 11 maart 2021 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden hervat volgens geadviseerd opbouwschema waarbij de werktijden in overleg met H&M zijn vastgelegd.
1.60.
Bij brief van 8 april 2021 heeft H&M [verweerder] als volgt bericht:
“(…) Wederom hebben wij van jouw store manager moeten vernemen dat er verschillende voorvallen zijn geweest waarbij je je niet aan afspraken hebt gehouden en ook nog eens oncollegiaal (…) hebt gedragen. (…). Ten eerste ben je meerdere male de afgesproken werkplanning (…) niet nagekomen. Naar jouw zeggen vanwege afspraken met jouw advocaat. (…). Je zult nog steeds je re-integratieverplichtingen na moeten komen. Ten tweede ben je meerdere keren tegen collega’s uitgevallen. Als klap op de vuurpijl ben je telefonisch ook nog eens een keer uitgevallen tegen een medewerker van de arbodienst (…). (…). Bij deze sommeren wij je om in het vervolg je fatsoen te houden naar collega’s, arbodienst (…) én gemaakte afspraken na te komen. (…).”
Verzoek
2. H&M verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per de eerst mogelijke datum op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW te ontbinden (kort gezegd) vanwege primair (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (7:669 lid 3 sub e BW), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (7:669 lid 3 sub g BW) en meer subsidiair vanwege een combinatie van die twee gronden (7:669 lid 3 sub i BW), zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van H&M in de proceskosten.
3. H&M stelt daartoe dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , omdat hij zijn re-integratieverplichtingen bij herhaling zonder deugdelijke grond niet is nagekomen, ondanks diverse waarschuwingen en het meermaals opleggen van een loonstop door H&M. Dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen, wordt bevestigd door het UWV. [verweerder] is gedurende zijn arbeidsongeschiktheid herhaaldelijk onbereikbaar geweest voor H&M en de arbodienst. Uit de gesprekken die H&M heeft gevoerd met [verweerder] is gebleken dat [verweerder] het vaak oneens was met de adviezen van de bedrijfsarts. H&M heeft [verweerder] gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel te vragen. Pas op 27 augustus 2020 is [verweerder] daartoe overgegaan. [verweerder] was vervolgens ook voor het UWV onbereikbaar, zodat het door hem (maar ook het door H&M gevraagde) deskundigenoordeel niet kon worden afgegeven. Naast het onbereikbaar blijven voor H&M, de arbodienst en het UWV – waardoor de re-integratie werd bemoeilijkt – heeft [verweerder] niet meegewerkt aan het opstellen en ondertekenen van een plan van aanpak en (tot twee keer toe) aan het afgeven van een medische machtiging aan de bedrijfsarts waardoor de bedrijfsarts geen onderbouwd advies kon geven. Ook bemoeilijkte [verweerder] de gesprekken met de bedrijfsarts door geen gebruik te maken van de aanwezige tolk. Toen [verweerder] op 15 december 2020 aan zijn leidinggevende meedeelde dat hij de volgende dag geopereerd zou worden en vervolgens onbereikbaar bleef voor H&M, was voor H&M de maat vol. Dit handelen van [verweerder] valt hem te verwijden, waardoor van H&M niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4. Door het handelen van [verweerder] is H&M bovendien het vertrouwen in [verweerder] blijvend verloren. Er is daarom sprake van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. H&M acht een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst op geen enkele wijze mogelijk, zodat subsidiair om die reden van de H&M niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
5. Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden op een van deze gronden, stelt H&M zich meer subsidiair op het standpunt dat sprake is van de zogeheten combinatiegrond bestaande uit verwijtbaar handelen van [verweerder] en een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Ook dat is een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het toekennen van de cumulatievergoeding bestaat naar het oordeel van H&M geen aanleiding.
6. Het verzoek houdt volgens H&M geen verband met enig opzegverbod. Herplaatsing ligt niet in de rede vanwege het verwijtbaar handelen van [verweerder] . Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , bestaat bovendien geen recht op de transitievergoeding, aldus steeds H&M.
Verweer
7. [verweerder] heeft verweer gevoerd, primair strekkend tot afwijzing van het verzoek. De kantonrechter begrijpt dat [verweerder] subsidiair, voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding en transitievergoeding. Het verweer komt verder bij de beoordeling aan de orde.
Beoordeling
8. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
E-grond
9. De kern van het verwijt van H&M is dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen en daarmee zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van H&M niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortzet. H&M wordt in die stelling niet gevolgd. Dat wordt als volgt toegelicht.
10. [verweerder] heeft in januari 2020 een hartoperatie gehad en van zijn behandelend artsen de instructie meegekregen om overleg met zijn werkgever te hebben over inspannende werkzaamheden (zie 1.3), H&M heeft na de eerste lockdown haar winkels op 1 mei 2020 heropend (zie 1.5). In dat kader verwachtte zij blijkens haar brief van 1 mei 2020 (zie 1.6) een flexibele opstelling van haar werknemers bij het verrichten van werkzaamheden en heeft zij [verweerder] bericht dat hij werkzaamheden in de winkels moest verrichten. Uit de brief blijkt niet waarom zij dat van [verweerder] verwachtte en dat heeft H&M verder ook niet toegelicht. [verweerder] is in juni 2020 uitgevallen wegens ziekte (zie 1.8). De kantonrechter leidt uit de hiervoor weergegeven feiten af dat het verzuim van [verweerder] enerzijds voortkwam uit beperkingen die hij ondervond bij dynamische handelingen en anderzijds uit het feit dat H&M van [verweerder] verwachtte dat hij aangepaste werkzaamheden in de winkel zou verrichten (zie 1.6) hetgeen [verweerder] niet wilde uit angst vanwege zijn hart conditie om daar met corona besmet te raken. Per 14 juli 2020 (zie 1.19) heeft [verweerder] kennelijk zijn werkzaamheden in aangepaste vorm hervat. Nadien is [verweerder] opnieuw een aantal keer uitgevallen met klachten (zie 1.24, 1.44 en 1.50).
11. Aan H&M kan worden toegegeven dat [verweerder] steken heeft laten vallen als het gaat om het bereikbaar zijn (zowel voor H&M zelf als voor de arbodienst en het UWV) tijdens zijn uitval wegens ziekte en het opstellen van een plan van aanpak. [verweerder] was niet bereikbaar per e-mail en telefonisch slecht bereikbaar. Een en ander heeft het overleg over de mogelijkheden tot werkhervatting bemoeilijkt, maar op basis daarvan kan nog niet gezegd worden dat [verweerder] stelselmatig heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie. Er was daadwerkelijk sprake van klachten en beperkingen die de uitval van [verweerder] veroorzaakten. Daarom zijn regelmatig afspraken bij de bedrijfsarts gemaakt. [verweerder] is (met uitzondering van het eerste geplande telefonisch consult op 17 juni 2020, zie 1.11) steeds verschenen bij de gesprekken met de bedrijfsarts. [verweerder] heeft gedraald met het verstrekken van de door de bedrijfsarts verzochte machtiging om medische informatie bij zijn behandelaars op te vragen, maar het (aanvankelijk) uitblijven van deze machtiging heeft de bedrijfsarts niet gehinderd om te concluderen dat [verweerder] werd beperkt in zijn werkzaamheden. Uiteindelijk heeft [verweerder] de machtiging verstrekt (zie 1.37) en vervolgens is de bedrijfsarts tot de conclusie gekomen dat de beperkingen van [verweerder] medisch waren te verklaren (zie 1.43). [verweerder] is bovendien steeds verschenen voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Dat dit niet zonder slag of stoot ging – H&M heeft meermaals moeten waarschuwen, en meermaals een loonstop aangekondigd en doorgevoerd – valt naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de gepresenteerde feiten echter grotendeels te verklaren door het feit dat H&M van [verweerder] verwachtte dat hij (aangepaste) werkzaamheden in de winkel verrichtte en [verweerder] angstig was om daar corona op te lopen. [verweerder] is immers al geruime tijd in dienst van H&M en H&M heeft erkend dat het dienstverband goed verliep tot het uitbreken van de corona crisis. Het had als goed werkgever op de weg van H&M gelegen om de angst van [verweerder] – die de kantonrechter vanwege de hartconditie van [verweerder] valide voorkomt – behoorlijk te adresseren. Dat geldt in het bijzonder omdat het uitvoeren van werkzaamheden in de winkel door [verweerder] kennelijk een wijziging inhield van de overeengekomen werkzaamheden, te weten het verwerken van goederen in het magazijn (zie 1.1), en [verweerder] lijdt aan een hart conditie. Dat H&M bij de aangeboden aangepaste werkzaamheden actief aandacht heeft besteed aan en maatregelen heeft getroffen om de veiligheid van [verweerder] te waarborgen, heeft zij niet (althans onvoldoende gemotiveerd) toegelicht. Uit het arbeidsdeskundig rapport van 30 oktober 2020 (zie 1.41) lijkt te volgen dat H&M dit heeft besproken met de bedrijfsarts, maar van deze bespreking en de uitkomst daarvan is verder niets in het dossier terug te vinden. Daarnaast kan de wantrouwende opstelling van [verweerder] jegens H&M worden verklaard doordat H&M al vanaf het eerste gesprek na heropening op 1 mei 2020 (zie 1.6) lijkt aan te sturen op een einde van de arbeidsovereenkomst en verder speelt een rol dat sprake is van een taalbarrière.
12. Voor H&M was de aanleiding om het een ontbindingsverzoek in te dienen het feit dat [verweerder] op 15 december 2020 aan zijn leidinggevende meedeelde dat hij de volgende dag zou worden geopereerd aan zijn knie en dat hij de drie daarop volgende weken niet kon werken vanwege de knie operatie. Ook deze gang van zaken kan echter niet als aan [verweerder] verwijtbaar worden aangemerkt. De verklaring van [verweerder] dat hij ook zelf pas op die korte termijn op de hoogte was van de operatie vanwege de overbezetting van het ziekenhuis door corona – die H&M verder niet heeft weersproken – is plausibel. De bedrijfsarts heeft in dit verband op 21 december 2020 eerst geoordeeld dat [verweerder] medio januari 2021 weer zou kunnen starten met re-integratie (zie 1.51) en vervolgens op 8 februari 2021 dat volgens het geadviseerd opbouwschema kon worden gestart met re-integreren, rekening houdend met de beperkingen bij dynamische handelingen door een andere aandoening (zie 1.57). Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom H&M al op 5 januari 2021 aan [verweerder] heeft laten weten dat de maat vol was omdat hij telefonisch niet bereikbaar was. Dat [verweerder] niet direct een nieuwe machtiging aan de bedrijfsarts verstrekte kan worden verklaard door verwarring van [verweerder] omdat hij reeds eerder een machtiging had verstrekt. [verweerder] heeft vervolgens zijn werkzaamheden hervat volgens geadviseerd opbouwschema en de werktijden in overleg met H&M vastgelegd.
13. [verweerder] dient zich rekenschap te geven van het feit dat hij tijdens ziekte voor zijn werkgever bereikbaar dient te zien en in dat verband ook van hem een actieve houding mag worden verwacht. Het handelen/nalaten van [verweerder] is in zoverre verwijtbaar - en hij zal zich daarvan in het vervolg dienen te onthouden - maar tegen de achtergrond van het voorgaande thans niet zodanig dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden voortgezet. Dat [verweerder] zich recentelijk een drietal keer voor de daarop volgende dag heeft afgemeld voor werkzaamheden vanwege afspraken met een advocaat in het kader van deze procedure en zou zijn uitgevallen tegen een collega (zie 1.60) maakt dat – op zich zelf en in onderling verband met de overige feiten en omstandigheden beschouwd – niet anders. Dat geldt ook voor het feit dat het UWV heeft geoordeeld dat [verweerder] onvoldoende aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan (zie 1.58).
G-grond
14. H&M heeft onvoldoende over het voetlicht weten te brengen dat sprake is van een zodanige verstoring van de onderlinge verhoudingen, dat deze niet meer kan worden opgelost. Onweersproken is immers gebleven dat [verweerder] tot op heden voor het overeengekomen aantal uren werkzaam is bij H&M. [verweerder] heeft aangegeven dat hij tot overleg en mediation bereid is. H&M heeft daarop niet inhoudelijk gereageerd. Dat betekent dat de g-grond op dit moment niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden.
I-grond
15. Ook de i-grond biedt H&M geen soelaas. In feite probeert H&M de niet-geslaagde g- en e-grond te repareren met een beroep op de i-grond en daar is deze grond niet voor bedoeld.
Conclusie
16. De conclusie is dat de aangevoerde gronden niet kunnen leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of sprake is van een opzegverbod en of H&M voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. De kantonrechter begrijpt het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding en transitievergoeding als een voorwaardelijk verzoek voor het geval de ontbinding zou worden toegewezen. Nu de ontbinding niet wordt toegewezen, is de voorwaarde niet vervuld en behoeft dit verzoek geen verdere behandeling.
Kosten
17. De kantonrechter bepaalt dat met betrekking tot het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek H&M de kosten dient te dragen, welke kosten tot heden worden begroot op € 720,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst het ontbindingsverzoek af;
veroordeelt H&M in de kosten van het verzoek, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 747,00 voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
veroordeelt H&M tot betaling van een bedrag van € 62,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en H&M niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.