ECLI:NL:RBAMS:2021:1776

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8867864 EA VERZ 20-850

beschikking van: 24 maart 2021

func.: 25

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. R.P.J. ter Haseborg

t e g e n

de besloten vennootschap Optiver Services B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: Optiver

gemachtigde: mr. S.F. Sagel en mr. E.M.H. Teeuwen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 11 november 2021 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW), met nevenverzoeken. Bij akte van 3 februari 2021 heeft [verzoekster] haar verzoek vermeerderd.

Optiver heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b BW en een zelfstandig tegenverzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken ingediend.

Het verzoek is ter terechtzitting behandeld op 9 februari 2021. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een tolk. Namens Optiver zijn verschenen de heer [naam 1] ( [functie] ), mevrouw [naam 2] (Legal) en mevrouw [naam 3] (Legal), eveneens vergezeld door de gemachtigden en twee tolken. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is de zaak aangehouden om een eventuele onderlinge regeling te treffen. Partijen hebben nadien laten weten dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen en beschikking gevraagd, waarna een datum voor beschikking is bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1992, is sinds 1 november 2014 in dienst van Optiver als Trader. Het (basis)salaris bedraagt € 75.000,00 bruto per jaar, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Daarnaast komt [verzoekster] in aanmerking voor een jaarlijkse variabele bonus. [verzoekster] heeft over 2017 een bonus ontvangen van € 179.795,00 bruto, over 2018 € 340.365,00 en over 2019 € 230.800,00 bruto.

1.2.

[verzoekster] heeft de Britse nationaliteit en is direct na haar afstuderen als wiskundige bij Optiver in dienst getreden.

1.3.

Optiver is een onderneming die zich bezighoudt met effectenhandel, meer in het bijzonder “marketmaking”, waarbij de handelaars (hierna: traders) met behulp van geavanceerde technologieën en algoritmes anticiperen op koersschommelingen. Optiver heeft vestigingen in diverse landen, met in totaal ca. 1000 werknemers.

1.4.

Op het hoofdkantoor in Amsterdam werken ca. 470 personen uit 30 verschillende landen, onder wie ongeveer 75 vrouwelijke medewerkers. Op de handelsvloer waren naast [verzoekster] gedurende het dienstverband slechts enkele vrouwelijke collega’s als trader werkzaam. Momenteel zijn er 119 mannelijke traders/trainees bij Optiver werkzaam en naast [verzoekster] één vrouwelijke trader trainee. Naast de grote groep traders heeft Optiver ondersteunende diensten: IT, HR, Legal, Tax, Compliance en Finance.

1.5.

[verzoekster] was als trader werkzaam in team Delta 1. Dit team bestaat momenteel naast [verzoekster] uit ca. 45 personen, allen mannen. De leidinggevende van het team is de heer [naam 4] , een van de 9 partners bij Optiver.

1.6.

Twee maal per jaar start een nieuw cohort van ongeveer 15 (jonge) trader trainees bij Optiver, met een achtergrond in de zogeheten STEM studies (science, technology, engineering en mathematics). Traditioneel studeren (veel) meer mannen dan vrouwen af in deze studies. Dit vindt zijn weerslag in het geringe aantal vrouwen dat in dienst treedt bij Optiver als trader. Optiver zet zich de afgelopen jaren in om meer vrouwelijk talent aan te trekken.

1.7.

Optiver kent vier niveaus in trader posities. Nadat de trader de trainee periode van een half jaar met goed gevolg heeft afgelegd, vervult deze een level 1 positie. De trader kan bij goed functioneren telkens in aanmerking komen voor promotie naar een hoger level. Dit is afhankelijk van de uitkomst van de beoordelingsgesprekken die twee keer per jaar met de medewerker worden gehouden.

1.8.

De hoogte van de totale variabele beloning van een trader is afhankelijk van het aantal “marbles” (punten) dat wordt toegekend. Dat aantal wordt bepaald door de performance score van de trader in kwestie, het trader level en de financiële resultaten van Optiver.

1.9.

[verzoekster] is op 1 januari 2016, na afronding van haar trader trainee programma benoemd in een level 1 trader positie. Per 1 juli 2017 heeft [verzoekster] op basis van de uitstekende score (“exceeds expectations”) van haar mid-year review, promotie gemaakt naar een level 2 trader positie.

1.10.

Naar aanleiding van de eindejaarsevaluatie 2017 ontving [verzoekster] een 3: “meets all expectations”, terwijl de mid year review 2018 een 4 opleverde: “meets some expectations”. De eindejaarsevaluatie 2018 leverde weer een 3 op, evenals de mid year review 2019.

1.11.

Op 17 januari 2019 heeft Optiver aan [verzoekster] laten weten dat de eindejaarsevaluatie 2019 met een 5 zou worden beoordeeld: “unsatisfactory”.

1.12.

Op 22 januari 2020 liet [verzoekster] samen met haar collega [naam 5] in een e-mail aan [functie] [naam 1] weten door de door hen ondervonden “harassment” en discriminatie vanwege geslacht niet langer voor Optiver te kunnen werken, maar open te staan voor een minnelijke regeling.

1.13.

Naar aanleiding hiervan heeft op 22 januari 2020 een bespreking plaatsgevonden met [naam 1] . Bij e-mail van dezelfde datum heeft [naam 1] onder meer aan [verzoekster] geschreven:
“In our meeting I discussed with you your allegation of harassment and asked if there had been a specific incident which you would like to make or had made a complaint about. You replied that you had nothing in addition to previously raised issues to discuss. For the sake of good order we note that we have not yet received a formal complaint regarding a specific instance of harassment from you. However, you have consistently raised with us the nature of language and behaviour on the trading floor which we have acknowledged is sometimes inappropriate and have, as you are aware, undertaken steps to address.We further discussed how, over the last 18 months, we have worked together with you on a recruitment drive to hire more women at Optiver. You informed us that for this to be successful we should look closely at our culture, specifically on the trading floor, and you helped us identify areas for improvement. Whilst we have made documented steps forward on this plan and believe real progress has been made, you feel that change is not happening fast enough. Given the nature of allegations made in your email of 22 January we would have hoped that in the course of this project, where you have worked closely with myself, a (female) HR lead and a (female) legal counsel you would have felt able to raise the issues of gender discrimination, unequal pay and mental/physical illness from which you state you have suffered. For the sake of good order we note that your email was the first time in which any of the matters have been raised (…).”

1.14.

[verzoekster] heeft vervolgens, net als haar collega [naam 5] , gebruik gemaakt van het aanbod van Optiver om verlof op te nemen, onder doorbetaling van het reguliere salaris.

1.15.

Bij brief van 7 februari 2020 van haar gemachtigde, heeft [verzoekster] de door [naam 1] gevraagde toelichting op haar klachten gegeven.

1.16.

Een en ander was voor Optiver aanleiding om het kantoor Ivy Advocaten de opdracht te geven een onderzoek te doen naar een van de door [verzoekster] genoemde incidenten, te weten de door [verzoekster] gestelde poging tot verkrachting (“attempted rape”) in augustus 2016 en de gang van zaken rondom de stelling van [verzoekster] dat zij dit bij Optiver heeft gemeld. Dit onderzoek is in februari 2020 aangevangen en in augustus 2020 afgerond.

1.17.

Partijen hebben door inzet van mediation geprobeerd om tot een oplossing te komen, maar dit is niet gelukt.

1.18.

Op 11 september 2020 heeft Optiver [verzoekster] een beëindigingsvergoeding aangeboden van € 277.556,03 bruto, inclusief transitievergoeding.

Verzoek en verweer en (voorwaardelijk) tegenverzoek en verweer

2. [verzoekster] verzoekt – na vermeerdering – de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 699.400,00 bruto ten laste van Optiver, en te bepalen dat Optiver een transitievergoeding van € 61.811,00 bruto aan Optiver verschuldigd is. Daarnaast verzoekt [verzoekster] Optiver te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 1.222.600,00 bruto, althans een door de kantonrechter nader te bepalen bedrag. Tevens verzoekt zij voor recht te verklaren dat aan het concurrentie- en relatiebeding van [verzoekster] geen rechten kunnen worden ontleend op grond van artikel 7:653 lid 4 BW dan wel het concurrentie- en relatiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en veroordeling van Optiver tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen, uitbetaling van alle openstaande en niet genoten vakantiedagen (ten minste 59,96 uitstaande vakantiedagen op datum indiening aanvullend verzoek) ten bedrage van € 73.093,07 bruto. Ten slotte verzoekt [verzoekster] (a) voor recht te verklaren dat Optiver aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] lijdt als gevolg van haar vrijstelling van werk en het belastingvoordeel op basis van de 30% regeling die zij hierdoor over deze periode is misgelopen; en (b) Optiver op straffe van een dwangsom te verbieden enig bedrag in verband met de onjuiste toepassing van de 30% regeling door Optiver in 2020 op [verzoekster] te verhalen, hetzij door verrekening of anderszins; en (c) Optiver te veroordelen om [verzoekster] op eerste verzoek en per direct volledig financieel te vrijwaren voor een eventuele vordering van de Belastingdienst in verband met de onjuiste toepassing van de 30% regeling door Optiver in 2020.

3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] in de eerste plaats ten grondslag – kort weergegeven – dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Optiver. [verzoekster] stelt dat Optiver onvoldoende heeft gedaan om (seksuele) intimidatie en het gebruik van ongewenste omgangsvormen door haar medewerkers tegen [verzoekster] te voorkomen. Bovendien heeft Optiver ten aanzien van [verzoekster] een direct dan wel indirect onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen in het kader van de arbeidsomstandigheden en bij de bevordering (en in het verlengde daarvan de beloning), althans heeft Optiver jegens [verzoekster] in strijd gehandeld met het verbod op benadeling (artikel 7:646 lid 14 BW), en meer in het algemeen met het goed werkgeverschap, aldus [verzoekster] .

4. Volgens [verzoekster] is het bedrijf van Optiver een zeer vrouwonvriendelijke en onveilige werkomgeving gebleken, wat ertoe geleid heeft dat zij het slachtoffer is geworden van, onder meer, ongewenste betastingen, seksueel intimiderende gebaren, geluiden, opmerkingen en grappen en ook rechtstreeks intimiderend (pest)gedrag. Bij Optiver ontbrak in ieder geval in 2016, toen [verzoekster] buiten werktijd werd aangerand door een toenmalige medewerker, een duidelijke klachtenprocedure. Toen [verzoekster] zich vanaf eind 2018 ging inzetten om de vrouwonvriendelijke bedrijfscultuur te veranderen, heeft dit volgens [verzoekster] niet tot een daadwerkelijke verandering geleid. Integendeel, volgens [verzoekster] bleef halverwege 2018 de in lijn met vrijwel al haar mannelijke collega’s met vergelijkbare ervaringsjaren en prestaties, verwachte promotie van level 2 naar level 3 uit.

5. Optiver voert gemotiveerd verweer. Dit verweer zal – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.

6. Optiver heeft bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek gevraagd om, voor het geval het ontbindingsverzoek van [verzoekster] wordt afgewezen, de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), subsidiair op grond van een combinatie van omstandigheden in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub i BW., onder veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 45.146,93 wegens het ten onrechte toepassen van de fiscale 30%-regeling bij de uitbetaling van het salaris van [verzoekster] vanaf 1 maart 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente.

7. [verzoekster] verzet zich niet tegen het voorwaardelijke tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Mocht dit verzoek worden toegewezen, dan handhaaft [verzoekster] haar (neven)vorderingen.

Beoordeling

8. De kantonrechter stelt voorop dat beide partijen in deze zaak uitzonderlijk uitvoerige processtukken hebben ingediend, onder overlegging van buitengewoon veel producties.

Ontbindingsverzoek

9. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

10. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de gebleken feiten en omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, te meer nu het hier gaat om een door de werknemer ingediend ontbindingsverzoek en deze te kennen heeft gegeven niet langer bij Optiver in dienst te willen blijven. De arbeidsovereenkomst zal daarom met inachtneming van de opzegtermijn van een maand worden ontbonden tegen 1 mei 2021.

Ernstige verwijtbaarheid?

11. Nu het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen is de vraag vervolgens of [verzoekster] een billijke vergoeding toekomt, zoals door haar is verzocht. Een billijke vergoeding kan op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.

11. Met [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat Optiver tekort is geschoten in haar verplichting om als werkgever zorg te dragen voor een veilige werkomgeving, waarin [verzoekster] als (jonge) vrouw zich op gelijke voet met haar mannelijke collega’s kon ontplooien. Gebleken is dat de sfeer op met name de handelsvloer van Optiver en de wijze van onderlinge omgang tussen de traders tijdens en buiten werkuren, bijzonder is te noemen, in ieder geval in de ogen van een buitenstaander. De bedrijfscultuur kan worden omschreven als hard en competitief. De jonge, nagenoeg uitsluitend mannelijke traders werken in een
high energyomgeving en presteren dagelijks onder grote druk teneinde financieel resultaat te behalen. De risico’s zijn groot, de beloning hoog. Naar de kantonrechter begrijpt worden bij wijze van uitlaatklep op de werkvloer niet alleen losse omgangsvormen getolereerd, maar wordt ook grensoverschrijdend gedrag toegestaan dat in een andere omgeving naar tegenwoordige maatstaven ondenkbaar moet worden geacht. Een voorbeeld daarvan zijn de op de zitting door de gemachtigde van Optiver gedemonstreerde
trade sounds, waarbij bij het behalen van een bepaald handelsresultaat een kort popmuziekfragment wordt afgespeeld, veelal met een seksuele lading zoals
Jerk it out, Sexyladyen
Bitch2. Ook heeft Optiver niet weersproken dat in de traderwereld bepaalde gebaren met een seksuele connotatie niet ongebruikelijk zijn. Verder is gebleken dat in verschillende WhatsApp groepsapps met collega’s seksueel geladen uitingen en afbeeldingen van schaars geklede dames werden gedeeld. Er zijn verschillende voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat een en ander niet aan de aandacht van het (hogere) management kan zijn ontsnapt. Dat is bijvoorbeeld zo geweest bij de onderwerpkeuze van een aantal
morning markets, waarmee de traders onderling hun vaardigheden oefenen. Daarbij werd op een fictieve markt gehandeld in bijvoorbeeld
dick pics, het salaris van vrouwelijke pornosterren en de duurste beha.

11. Het is voorstelbaar dat een dergelijke groep werknemers, overwegend bestaand uit jonge mannen, die ieder half jaar ook nog eens wordt “ververst” met weer een nieuwe lichting, bovendien afkomstig uit de hele wereld en daardoor vaak “ver van huis”, een werkgever in dit opzicht voor bijzondere uitdagingen stelt. De werknemers hadden niet alleen op de werkvloer, maar ook daarbuiten veel omgang met elkaar, mede wegens het ontbreken van een sociaal netwerk buiten het werk. Zo kwam het voor dat traders na bedrijfsuitjes met elkaar en zakenrelaties in een stripclub eindigden. Ook is gebleken dat excessieve consumptie van alcohol op bedrijfsborrels door Optiver niet werd ontmoedigd.

11. Optiver is in haar begripvolle benadering van haar mannelijke medewerkers te lichtvaardig omgegaan met de belangen van haar vrouwelijke medewerkers, onder wie [verzoekster] . Zij heeft persoonlijk te maken gekregen met seksuele en vrouwonvriendelijke opmerkingen en toespelingen. Binnen Optiver was bekend dat [verzoekster] en haar toenmalige, enige vrouwelijke collega [naam 5] daar niet van gediend waren. Uit angst lastig gevallen te worden gingen zij al jaren niet meer mee naar bedrijfsuitjes. [verzoekster] ging om die reden ook in privé minder met collega’s om dan haar mannelijke collega’s onderling. [verzoekster] vond daardoor binnen het team minder aansluiting. Zij miste door haar afwezigheid op sociale evenementen belangrijke netwerkmogelijkheden. Optiver wist daarvan, maar ondernam niet dan wel onvoldoende om de situatie voor [verzoekster] te verbeteren.

11. Uit het dossier rijst het beeld dat [verzoekster] zich aanvankelijk in deze mannenwereld staande kon houden, maar dat het haar vanaf omstreeks 2016 in toenemende mate moeite begon te kosten. Duidelijk is dat [verzoekster] vanaf eind 2018 samen met andere vrouwen binnen Optiver op verschillende manieren bij haar leidinggevenden en in de organisatie aandacht heeft gevraagd voor de door haar ervaren seksueel beladen en vrouwonvriendelijke bedrijfscultuur. Uit bijvoorbeeld het e-mailbericht van [naam 6] (Head of Trading) aan [verzoekster] en enkele van haar (toenmalige) vrouwelijke collega’s van 28 juni 2019 blijkt in ieder geval dat hij begreep dat het bedrijf steken liet vallen. Zo schreef hij onder meer:
“ (…) I want to emphasize – we want to work on our culture. We want to create the environment on the trading floor, that feels home to anyone. We want to create an environment where you can actually join again company events, and or separate team events. (…)”.Optiver wist dus dat de bedrijfscultuur voor jonge vrouwen onveilig was. Aannemelijk is bovendien dat de geschetste bedrijfscultuur niet plotseling is opgekomen, maar - zoals iedere cultuur - zich in de loop van vele jaren heeft ontwikkeld. Uit de mail blijkt dat Optiver op de hoogte was van het feit dat [verzoekster] en haar collega [naam 5] al lange tijd geen bedrijfsuitjes meer bezochten, omdat zij zich daar niet veilig voelden. Geoordeeld wordt dat naar hedendaagse maatstaven geen enkele werkgever het zich kan permitteren om een dergelijke situatie lang te laten voortbestaan.

11. Optiver heeft er een punt van gemaakt dat [verzoekster] haar klachten aanvankelijk niet duidelijk heeft gemaakt, althans niet bij de juiste personen. [verzoekster] heeft op haar beurt terecht naar voren gebracht dat binnen het bedrijf een heldere klachtenprocedure ontbrak en onduidelijk was bij wie en op welke wijze zij met klachten over de onveilige en vrouwonvriendelijke werksfeer terecht kon. Het is veelzeggend dat pas recent een verbeterde klachtprocedure is ingevoerd en een vertrouwenspersoon is aangesteld. Het had op de weg van Optiver als werkgever gelegen om, juist nu zij slechts enkele jonge vrouwelijke medewerkers op de handelsvloer tewerk had gesteld, in een verder nagenoeg volledig door jonge mannelijke traders beheerste bedrijfscultuur, zich niet alleen passief maar ook actief voldoende in te spannen om ervoor te zorgen dat de vrouwelijke traders in een voor hen prettige werksfeer hun werk konden doen. Uit het dossier blijkt dat Optiver dat heeft nagelaten, althans de situatie veel te lang op zijn beloop heeft gelaten. Dat dit nadelig is geweest voor [verzoekster] als vrouwelijke trader wordt ondersteund door het feit dat nagenoeg alle vrouwelijke traders die de afgelopen jaren bij Optiver werkzaam waren voortijdig zijn vertrokken, onder wie [naam 5] .

11. Toen Optiver uiteindelijk in maart 2020 onderzoek liet doen naar de klachten van [verzoekster] , beperkte zij dat tot een door Ivy Advocaten te verrichten onderzoek naar een incident uit 2016 met de toenmalige collega van [verzoekster] tijdens een privé reis naar Oslo. Optiver heeft daarvoor als reden gegeven dat dit nu eenmaal de ernstigste klacht was. Dit uitgebreide onderzoek, waarvan de conclusie was dat niet kon worden vastgesteld of het incident zich al dan niet had voorgedaan, was pas in augustus 2020 beschikbaar. Optiver heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken waarom zij de onderzoeksvraag tot dit incident heeft beperkt, en waarom zij, gelet op de vele meldingen van [verzoekster] en haar vrouwelijke collega’s, niet een ruimer onderzoek naar een vrouwonvriendelijke bedrijfscultuur heeft laten doen. Haar argument dat dit incident, waarbij het om een mogelijke poging tot verkrachting ging, de ernstigste klacht was van [verzoekster] , overtuigt niet. Zoals hierboven is uiteengezet heeft [verzoekster] zich met recht beklaagd over de los van dit onderzoek passieve houding van Optiver.

18. Geoordeeld wordt dat Optiver met haar hiervoor omschreven handelwijze ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, welk handelen ontbinding van de onderhavige arbeidsovereenkomst ten gevolge heeft. Optiver is daarom een billijke vergoeding verschuldigd.

Hoogte billijke vergoeding

19. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. Op 8 juni 2018 (ECLI:NL: HR:2018:878) heeft de Hoge Raad beslist dat deze uitgangspunten ook gelden bij een ontbindingsverzoek (van de werknemer). De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar mag wel preventief zijn.

19. [verzoekster] heeft verzocht om een billijke vergoeding van € 699.400,00 bruto toe te kennen. Zij heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat het in de lijn der verwachting lag dat zij, indien Optiver had gezorgd voor een veilige werkomgeving, halverwege 2018 promotie zou hebben gemaakt naar level 3, dat haar functioneren niet ter discussie zou zijn gesteld en dat zij in ieder geval ook in 2021 nog bij Optiver zou hebben gewerkt. Volgens [verzoekster] had zij als level 3 trader over 2021 een salaris van € 699.400,00 bruto kunnen ontvangen (en als level 2 trader € 387.200 bruto). Optiver heeft daar tegen in gebracht – kort gezegd – dat als er al aanleiding is tot toekenning van een billijke vergoeding, deze op nihil moet worden begroot, omdat er geen inkomensschade door [verzoekster] is geleden.

19. In dit verband is van belang de vraag of de neergaande lijn in de beoordelingen van [verzoekster] na haar promotie naar level 2 in 2017 uitsluitend verband houdt met het verwijtbare uitblijven van maatregelen van Optiver als werkgever om ook voor [verzoekster] een veilige werkomgeving te creëren waarin zij zich ongestoord had kunnen ontplooien. Uit de diverse beoordelingen valt kritiek af te leiden op de opstelling van [verzoekster] ten aanzien van het team en haar weinig coöperatieve houding. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de end of year review 2018:
“Behavior side I have emphasized the importance of team engagement, but the feedback I got still shows you are quite isolated from the rest. As a trader who has been with the company for long enough, you should really try to improve and get recognized by the team.”Ook in de mid year review van 2019 wordt opgemerkt:
“Going into the 2H as most of the projects have been delivered and the focus is shifting towards improving trading, you have to put all focus on trading and demonstrate a strong performance to others in the team. (…)”.

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de bedrijfscultuur en het gebrek aan aandacht en maatregelen van de kant van Optiver voor het welbevinden van [verzoekster] , is aannemelijk dat [verzoekster] onder andere omstandigheden beter zou hebben gefunctioneerd binnen het team. [verzoekster] is in haar functioneren en verdere ontwikkeling als trader belemmerd, hetgeen Optiver ernstig valt te verwijten. Het ligt voor de hand dat [verzoekster] inderdaad in een veilige werksfeer het gemiddelde van acht dienstjaren zou hebben gehaald, zoals zij zelf stelt. Of het voldoende zou zijn geweest voor een bevordering naar een hoger level is echter niet aannemelijk. Diverse beoordelingen bevatten namelijk forse, terugkerende kritiek op het technisch inhoudelijk functioneren. Zo komt in diverse beoordelingen terug dat [verzoekster] onvoldoende
trading awarenessontwikkelt. Optiver heeft daarnaast onderbouwd toegelicht dat een bevordering geen automatisme is en lang niet alle
peersvan [verzoekster] , de collega’s met wie zij indertijd haar carrière is begonnen, level 3 of hoger hebben bereikt. [verzoekster] heeft dit in haar toelichting onvoldoende kunnen ontkrachten.

19. [verzoekster] heeft te kennen gegeven dat zij na het einde van het dienstverband wil terugkeren naar het Verenigd Koninkrijk en dat zij verwacht daar te zijner tijd haar carrière te kunnen voortzetten. Gelet op haar opleiding en ervaring mag er daarbij van worden uitgegaan dat zij in staat zal zijn een salaris te verdienen dat daarmee in overeenstemming is.

19. Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat [verzoekster] in ieder geval moet worden gecompenseerd voor het verlies aan inkomen inclusief bonus op level 2 niveau tot en met 2021. [verzoekster] is bovendien als gevolg van het nalatige optreden van Optiver geconfronteerd met een breuk in haar carrière. Ook voor de spanningen die daarmee gepaard gaan en het eventuele risico dat het weer oppakken van haar carrière op dit hoge niveau niet zal meevallen, dient [verzoekster] te worden gecompenseerd. Dit leidt tot een billijke vergoeding van € 350.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarbij wordt rekening gehouden met het in deze branche gebruikelijke hoge beloningsniveau. Dit bedrag zal worden toegewezen als na te melden.

Schadevergoeding ongelijke behandeling

25. De schadevorderingen op basis van ongelijke behandeling, in het kader waarvan [verzoekster] een vergoeding wegens misgelopen promotie tot level 3 over 2018 en 2019 van € 598.200,00 bruto en een bonus over 2020 van € 624.400,00 bruto verzoekt, worden afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd dat zij een promotie naar een hoger level zou hebben gemaakt, gelet op haar beoordelingen en de vergelijking met haar
peers.Er is dus geen aanleiding voor een additionele schadevergoeding op basis van artikel 7:646 BW.

Transitievergoeding

26. Nu hiervoor is overwogen dat Optiver ernstig verwijtbaar heeft gehandeld komt [verzoekster] tevens een transitievergoeding toe op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW. Nu partijen het eens zijn over de uitgangspunten van de transitievergoeding, wordt deze bij ontbinding per 1 mei 2021 berekend op € 63.463,12 bruto. Optiver zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2021.

Nevenvorderingen

27. Nu geoordeeld is dat Optiver ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan [verzoekster] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW niet worden gehouden aan het concurrentie- en relatiebeding. Een verklaring voor recht in die zin zal worden gegeven.

27. Aangezien Optiver heeft toegezegd dat zij bereid is de nog openstaande vakantiedagen van [verzoekster] in het kader van de eindafrekening te vergoeden (zie pleitnotitie onder 33) op de door [verzoekster] voorgestane wijze, dat wil zeggen met inachtneming van de gemiddelde bonus over de afgelopen drie jaar, is dit verzoek toewijsbaar als na te melden.

27. Voor vergoeding van de door [verzoekster] gestelde schade wegens het mislopen van het belastingvoordeel op basis van de zogeheten 30%-regeling is geen plaats. Het betreft hier een fiscale tegemoetkoming voor extraterritoriale kosten in het kader van de functieuitoefening. Nu [verzoekster] niet daadwerkelijk heeft gewerkt, moet zij geacht worden deze kosten niet te hebben gemaakt en heeft zij op de tegemoetkoming geen recht. Indien [verzoekster] desondanks meent aanspraak te maken op de regeling tijdens haar vrijstelling van werk, dan zal zij zich tot de belastingdienst dienen te wenden.

30. Er is geen aanleiding om in verband met een eventueel restitutierisico, zoals door Optiver is betoogd, de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Intrekkingsmogelijkheid

31. Aangezien aan [verzoekster] een lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan gevorderd, wordt [verzoekster] conform artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid gesteld haar verzoek in te trekken.

Voorwaardelijk en zelfstandig tegenverzoek Optiver

32. Voor het geval [verzoekster] haar verzoek intrekt, zal het voorwaardelijke tegenverzoek van Optiver tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoring van de arbeidsrelatie worden toegewezen, onder toekenning van dezelfde vergoedingen. Voor de onderbouwing van de toewijzing van dit verzoek wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. Ook aan Optiver zal een termijn worden gegeven om haar verzoek eventueel in te trekken. De (neven)vorderingen van [verzoekster] zijn ook in het kader van het tegenverzoek toewijsbaar.

32. Het zelfstandige tegenverzoek ten aanzien van de onterechte toepassing van de fiscale 30%-regeling, in het kader waarvan Optiver veroordeling van [verzoekster] vraagt om € 45.146,93 terug te betalen zal worden toegewezen. Nu [verzoekster] geen aanspraak heeft op dit belastingvoordeel, omdat zij niet daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, heeft Optiver dit bedrag onverschuldigd aan [verzoekster] betaald. [verzoekster] zal worden veroordeeld tot betaling hiervan, te vermeerderen met de wettelijke rente als na te melden.

Proceskosten

34. Er is aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

op het verzoek van [verzoekster] :

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2021;

veroordeelt Optiver tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoekster] van
€ 350.000,00 bruto binnen 14 dagen na ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;

veroordeelt Optiver tot betaling van de transitievergoeding van € 63.463,12 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2021;

veroordeelt Optiver tot vergoeding van de nog openstaande vakantiedagen met inachtneming van de gemiddelde bonus over de jaren 2017 tot en met 2019, binnen 14 dagen na ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;

verklaart voor recht dat Optiver geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding;

bepaalt dat het onder I t/m V gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek uiterlijk op 1 april 2021 door [verzoekster] wordt ingetrokken;

op het voorwaardelijk tegenverzoek van Optiver, voor het geval [verzoekster] haar verzoek uiterlijk op 1 april 2021 heeft ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2021;

veroordeelt Optiver tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoekster] van
€ 350.000,00 bruto binnen 14 dagen na ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;

veroordeelt Optiver tot betaling van de transitievergoeding van € 63.463,12 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2021;

verklaart voor recht dat Optiver geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding;

bepaalt dat het onder VII t/m XI gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek uiterlijk op 8 april 2021 door [verzoekster] wordt ingetrokken;

op het zelfstandig tegenverzoek van Optiver:

veroordeelt [verzoekster] binnen 14 dagen na heden tot betaling aan Optiver van € 45.146,93 terzake onterechte toepassing fiscale 30%-regeling, vermeerderd met de wettelijke rente;

in alle verzoeken

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en op 24 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. C.W. Inden, kantonrechter, in aanwezigheid van de griffier.

Op verzoek van partij Optiver, met instemming van partij [verzoekster] , verbetert de kantonrechter deze beschikking aldus:

onder XII. van deze beschikking in plaats van:
“(…) [verzoekster] (…)”

worden gelezen
“(…) Optiver (…)”.

Aldus gegeven door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en op 30 maart 2021 en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.