Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/678458 / HA ZA 20-84
Vonnis van 21 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIKENDREEF TILBURG B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. J.J.A. Braspenning te Tilburg,
tegen
uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Eikendreef en de Bank genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 28 januari 2021 met de daarin vermelde producties,
- de akte van de Bank van 10 februari 2021, met producties,
- de antwoord akte van Eikendreef van 24 februari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op naam van Eikendreef staan sinds eind 2008 bij de Bank twee bankrekeningen, een betaalrekening en een spaarrekening. Mevrouw [naam] (hierna [naam] ) is [functie] van Eikendreef en was in de hierna vermelde relevante periode werkzaam als advocaat; zij heeft haar oudedagsvoorziening ondergebracht op voornoemde spaarrekening van Eikendreef.
[naam] maakt bij het bankieren via de rekeningen bij de Bank gebruik van een aan haar verstrekte bankpas en pincode. Daarmee kan zij onder meer met een “random reader” ook wel bekend als een “Rabo Scanner” inloggen in de digitale omgeving van de Bank en betalingen doen.
2.2.
De Algemene voorwaarden zakelijke bankpas en creditcard van de Rabobank 2015 luiden (
AV van 2015), voor zover thans van belang, als volgt:
AV van 2015), voor zover thans van belang, als volgt:
“D Overige bepalingen
17 Verplichtingen van de pashouder
1 De pashouder moet met de pas en de bijbehorende pincode zorgvuldig om gaan en alle redelijke maatregelen nemen om de veiligheid van de pincode en de pas te waarborgen. Hij moet hierbij ten minste de nader door Rabobank te bepalen voorschriften opvolgen. Redelijke maatregelen zijn in ieder geval:
• de pas altijd opbergen/bewaren op een plaats die voor een ander niet toegankelijk is;
• de pincode uit het hoofd leren.
(…)
4 De pashouder is ten aanzien van de hem toegekende pincode verplicht geheimhouding te betrachten ten opzichte van een ieder - daaronder mede begrepen familieleden, huisgenoten, (mede-)rekeninghouders en gemachtigden (…).
(…)
5 De pashouder is ten aanzien van de hem toegekende pincode verplicht deze veilig te gebruiken. De pashouder gebruikt de pincode alleen veilig als:
• de pashouder alle nodige voorzorgsmaatregelen treft waardoor anderen de pincode niet kunnen zien, aflezen of op een andere wijze te weten kunnen komen als de pashouder de pincode intoetst op bijvoorbeeld een geld- of betaalautomaat;
• de pashouder geen hulp aanvaardt van een ander bij het intoetsen van de pincode;
• de pashouder zelf de pincode kiest of wijzigt, de gekozen pincode niet makkelijk te raden is.
Niet-naleving van het in dit artikel bepaalde door de rekeninghouder en/of de pashouder leidt tot aansprakelijkheid van de rekeninghouder overeenkomstig het bepaalde in het artikel “Aansprakelijkheid van de rekeninghouder” (…).
18 Aansprakelijkheid van de rekeninghouder
De rekeninghouder is in de onderstaande gevallen - hoofdelijk - aansprakelijk voor (de gevolgen van) ieder gebruik van de pas, ook na het ontstaan van een verplichting tot inlevering of vernietiging van de pas.
a Een rekeninghouder is volledig aansprakelijk in geval van opzet, grove schuld of grove nalatigheid aan de zijde van de rekeninghouder en/of de pashouder, een en ander onverminderd de verplichting van de bank om (het ontstaan van) schade te beperken.
Er is in ieder geval sprake van opzet, grove schuld of grove nalatigheid aan de zijde van de rekeninghouder en/of de pashouder als de pashouder heeft nagelaten de geheimhouding van de pincode en/of de veiligheid van de pas te waarborgen en als er niet-toegestane betalingstransacties met de pas worden gedaan of onrechtmatig gebruik van de pas wordt gemaakt.
Verder is er in ieder geval sprake van opzet, grove schuld of grove nalatigheid aan de zijde van de rekeninghouder en/ of de pashouder, als de pashouder niet-toegestane betalingstransacties (heeft) verricht, die zich hebben voorgedaan doordat de pashouder frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen met betrekking tot de pas niet is nagekomen.
b Een rekeninghouder is daarnaast aansprakelijk voor de gevolgen van ieder onbevoegd gebruik vóór het moment van melding door de betreffende pashouder van (een vermoeden van) verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van de pas of van de wetenschap of het vermoeden dat de bij de pas behorende pincode aan een derde bekend is, en wel tot een totaalbedrag van honderdvijftig euro (€ 150,-) als de pas in combinatie met de bijbehorende pincode is gebruikt.
(…)”
2.3.
Op enig moment eind 2016 heeft [naam] haar bankpas met pincode ter beschikking gesteld aan een stagiaire die werkzaam was op haar kantoor.
2.4.
Op 25 januari 2017 omstreeks 08:15 uur is er onbevoegdelijk € 94.000,- van de betaalrekening van Eikendreef overgemaakt naar de bij ING Bank N.V. (hierna ING) geadministreerde bankrekening van een natuurlijke persoon (hierna: de geldezel). Diezelfde dag omstreeks 19:17 uur heeft [naam] telefonisch melding gemaakt bij de Bank van het verlies van haar bankpas, waarbij tevens is vermeld dat de pincode bekend was bij een derde. Ten tijde van deze verliesmelding stond er nog € 45.000,- op de rekening van de geldezel.
2.5.
Genoemd bedrag van € 45.000,- is nadien als volgt in tranches uitgegeven/opgenomen van de ING-rekening van de geldezel:
25 januari 2017 20:41 uur € 10.000,- Holland Casino
26 januari 2017 02:02 uur € 15.000,- Holland Casino
26 januari 2017 11:25 uur € 10.000,- Gepind bij een ING kantoor
26 januari 2017 11:25 uur € 7.900,- Koop Rolex horloge
Onbekend wanneer € 750,- Koop Iphone
(-) € 1.500,- opbrengst geldezel
2.6.
Een e-mail van 25 januari 2017 om 19.27 uur van de Bank aan [naam] luidt, voor zover hier van belang:
“U heeft bij ons een vervangende bankpas aangevraagd. (…)
Reden vervanging: De pincode is in het bezit van een verkeerd persoon (…)
Binnen drie werkdagen wordt uw nieuwe bankpas bezorgd (…).
(…)
Uw huidige pas is geblokkeerd. (…)”
2.7.
Op 26 januari 2017 omstreeks 12:00 uur heeft ING aan de Bank gemeld dat het vermoeden bestond dat sprake was van fraude met de bankrekening van de geldezel.
2.8.
Een interne e-mail van 24 maart 2017 van Rabobank luidt, voor zover hier van belang:
“Zoals beloofd hierbij een samenvatting van het telefoongesprek met mevrouw [naam] .
Zoals je kunt zien (…) is het gesprek om 19:17:14 op de 25e binnengekomen.
De klant noemt direct het rekeningnummer waarvan de pas kwijt is en zegt letterlijk: “ik ben mijn pas kwijt, er is nog 1 persoon die de code kent”.
De medewerkster vraagt naar haar geboortedatum en het woonadres.
Vervolgens zegt de medewerkster: “in verband met de veiligheid en omdat we de pas gaan blokkeren en ik vermoed dat u hem ook wilt heraanvragen, heb ik nog een paar vragen” vervolgens vraagt de medewerkster om de geboorteplaats en 1 vraag uit het betalingsverkeer.
Mevrouw [naam] geeft aan dat er op de bewuste rekening altijd een bedrag van 221,50 binnenkomt en dat er verder niets van afgaat. Zij geeft ook aan dat er op de bewuste rekening 94.000 euro zou moeten staan. Daarna ontstaat er een rommelig deel over een andere rekening omdat de medewerkster vond dat het onvoldoende duidelijk was wat er nu met de rekening aan de hand was. Enerzijds zag ze wel de afschrijvingen, maar anderzijds was er op geen enkele dag een saldo van 94.000. vandaar dat ze op zoek is gegaan naar een andere priverekening.
Uiteindelijk is het voldoende duidelijk dat mevrouw ook echt mevrouw [naam] is en vraagt mijn medewerkster of het alleen om de bankpas gaat. Klant vraagt overigens zelf niet of er recent bedragen zijn afgeschreven.
Medewerkster vraagt: “vermoed u dat er iemand uw code heeft?”antwoord van mevrouw [naam] : “ja iemand heeft mijn code ja”. Vervolgens wordt de pas geblokkeerd en een nieuwe aangevraagd met nieuwe pincode en is het gesprek ten einde (…)”
3.Het geschil
3.1.
Eikendreef vordert samengevat - veroordeling van de Bank tot betaling van € 45.000,- in hoofdsom, vermeerderd buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
3.2.
Aan haar vordering heeft Eikendreef ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden doordat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld nadat de Bank ervan op de hoogte was gesteld dat de bankpas van Eikendreef “kwijt was” en dat een derde op de hoogte was van haar pincode. Door bij de verliesmelding geen melding te maken van de overboeking van € 94.000,- naar de rekening van de geldezel, althans geen onderzoek te doen naar het verloop van de rekeningen van Eikendreef heeft de Bank onzorgvuldig gehandeld, waardoor schade is geleden tot het bedrag dat na de verliesmelding van de rekening van de geldezel is weggesluisd, te weten € 45.000,-. Met betrekking tot die schade is geen sprake van eigen schuld, omdat vanaf de verliesmelding het causaal verband tussen de fout van [naam] en de schade ontbreekt.
3.3.
De Bank voert verweer. Zij heeft de onzorgvuldigheid en het causaal verband betwist. Daarnaast heeft zij zich beroepen op de algemene voorwaarden en artikel 7:529 BW Pro, op grond waarvan de schade als gevolg van het niet geheimhouden van de pincode voor rekening van Eikendreef komt. Tenslotte heeft zij aangevoerd dat sprake is van eigen schuld.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Waar de Bank zich heeft beroepen op de AV van 2015 stelt Eikendreef dat de Algemene voorwaarden bankpas van de Rabobank 2002 (AV van 2002) van toepassing zijn, omdat de e-mails van de Bank waarin de latere versies van de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, niet door haar ontvangen. Eikendreef heeft zich in de door haar advocaat verzonden aansprakelijkstelling van de Bank van 27 augustus 2019 (conclusie van antwoord productie 8) echter zelf beroepen op de AV van 2015. Bij deze stand van zaken is het beroep op niet-toepasselijkheid van die voorwaarden onvoldoende uitgewerkt, zodat de rechtbank uitgaat van toepasselijkheid van laatstgenoemde voorwaarden. Uit de AV van 2015 volgt dat uitgangspunt is dat de schade die het gevolg is van het niet geheimhouden van de pincode voor rekening van Eikendreef komt, zij het dat dat uitgangspunt uitzondering lijdt indien het tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Bij beoordeling van de vraag of dat in het onderhavige geval zo is dient acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Overigens maakt het voor de aansprakelijkheid van de cliënt voor schade als gevolg van niet geheimhouding van de pincode niet veel uit welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Ook het wettelijk uitgangspunt (art. 7:529 BW Pro) is dat schade als gevolg van fraude met een betaalpas voor rekening van de gebruiker komt als sprake is van grove nalatigheid van de gebruiker.
4.2.
Met de Bank wordt geoordeeld dat het handelen van Eikendreef althans [naam] evident kan worden aangemerkt als grof nalatig en dat de mate van eigen schuld zo groot is dat de schade die zij heeft geleden geheel voor haar rekening moet blijven. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.3.
Eikendreef, althans [naam] , heeft eind 2016 haar pincode én betaalpas aan de stagiaire gegeven opdat deze een overzicht van de transacties die in 2016 op de rekening hadden plaatsgevonden zou printen. Nadat de stagiaire klaar was met deze werkzaamheden, heeft zij de pas aan [naam] teruggegeven. Daarna is de pas kennelijk kort voor of in de vroege ochtend van 19 januari 2017 ontvreemd. Uit het als productie 4 door Rabobank in het geding gebrachte overzicht van de inloggegevens van de betaal- en spaarrekeningen van Eikendreef volgt dat op die dag dezelfde grote bedragen die uiteindelijk op 25 januari 2017 zijn afgeschreven, al eens tussen de spaarrekening en de betaalrekening heen en weer zijn geboekt. Vervolgens is op 20 en 24 januari 2017 – op welke dag de stagiaire blijkens de verklaring van [naam] ter mondelinge behandeling, op enig moment met een andere stagiaire alleen op kantoor was - opnieuw op de rekeningen ingelogd. Ervan uitgaande dat [naam] dit alles niet zelf heeft gedaan, moet ervan worden uitgegaan dat dit is gedaan door degene die de pinpas heeft ontvreemd zodat de pas ofwel meerdere malen, ofwel al vanaf 19 januari 2017 buiten de macht van [naam] is geraakt.
Uiteindelijk zijn op 25 januari 2017 de bedragen van € 50.000 en € 45.000 van de rekeningen van Eikendreef afgeschreven. Op dezelfde dag ontdekte [naam] dat zij de pinpas niet meer had en belde zij om 19.17 uur met de Bank. Daarbij heeft zij meegedeeld dat haar pinpas kwijt was en dat iemand anders de pincode wist waarna een nieuwe pas voor haar is aangevraagd.
4.4.
Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat [naam] eind 2016 niet alleen de pas en de pincode aan de stagiaire heeft gegeven, maar ook de random reader/Rabo Scanner opdat de stagiaire kon inloggen op de digitale omgeving van de Bank. Anders had de stagiaire immers niet een overzicht van de transacties in 2016 kunnen afdrukken. Op deze manier maakte de stagiaire eind 2016 kennis met de manier van internetbankieren van Eikendreef bij de Bank en kon zij zien dat op de rekening een groot bedrag stond.
Alleen al dit enkele feit wordt als zeer onzorgvuldig aangemerkt. Verder is ook niet duidelijk waarom [naam] deze werkzaamheden, die immers geen verband hielden met de praktijk van het advocatenkantoor, aan de stagiaire heeft opgedragen en waarom [naam] deze niet zelf kon doen. Het betreft geen werkzaamheden die normaalgesproken op een kantoor aan ondergeschikten worden opgedragen. Daarbij geldt ook dat van [naam] als normaal geïnformeerde en redelijk oplettende betaaldienstgebruiker op zijn minst mag worden verwacht dat zij geen beveiligingscodes, waarmee bedragen van rekeningen kunnen worden afgeschreven, afgeeft aan derden.
[naam] heeft door deze handelwijze eind 2016 een groot risico genomen dat nog eens groter werd gemaakt door de onzorgvuldige manier waarop zij vervolgens met haar pinpas omging. De pas is bovendien een week lang, zonder dat zij dit merkte, niet (steeds) in haar macht geweest; een onbevoegde persoon was kennelijk in de gelegenheid om deze ongemerkt (op 19, 20, 24 en 25 januari 2017) te gebruiken. Het risico dat [naam] door dit alles heeft genomen heeft zich op 25 januari 2017 verwezenlijkt toen de bedragen van € 50.000 en € 45.000 van de rekening van Eikendreef werden afgeschreven.
Toen [naam] op die dag ontdekte dat zij de pinpas niet meer had, heeft zij opnieuw onzorgvuldig gehandeld doordat zij in het telefoongesprek met de medewerkster van de 24-uurs hulplijn van de Bank alleen vermeldde dat de pinpas kwijt was en dat er nog iemand was die de code kende. Niet is duidelijk waarom [naam] in het gesprek niet heeft verteld dat zij de code onlangs aan een stagiaire had gegeven, dat deze stagiaire een dag eerder alleen op het kantoor van [naam] was geweest en dat de pas dus mogelijk was gestolen. Dit had op haar weg gelegen opdat zij de Bank in de gelegenheid zou stellen om adequaat te handelen en verdere schade door de diefstal te voorkomen.
Door dit na te laten is het telefoongesprek beperkt gebleven tot een identiteitscheck, het verzoek om de pas te blokkeren en de aanvraag van een nieuwe pas, zoals kan worden afgeleid uit de ter zitting in het geding gebrachte e-mail van 24 maart 2017 (zie 2.8). Dat de bankmedewerkster, hoewel zij (zoals in de e-mail is te lezen) de afschrijvingen van 25 januari 2017 heeft gezien en het door [naam] genoemde saldo van € 94.000 niet kon vinden, geen alarm heeft geslagen kan weliswaar als onzorgvuldig worden aangemerkt maar is in het licht van de beperkte informatie die [naam] haar had verstrekt, niet onbegrijpelijk. Niet is duidelijk waarom [naam] niet concreet aan de bankmedewerkster heeft gevraagd of zij het saldo van rond de € 94.000 op de bankrekening zag staan en [naam] heeft evenmin toegelicht waarom zij niet duidelijk aan de bankmedewerkster heeft meegedeeld dat er mogelijk sprake was van diefstal. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [naam] als advocaat in staat moet worden geacht duidelijk en adequaat te communiceren met een bankmedewerkster. terwijl van deze laatste in de gegeven omstandigheden niet per se meer alertheid hoefde te worden verwacht dan zij in dit gesprek aan de dag heeft gelegd.
4.5.
Bij deze stand van zaken is de mate van nalatigheid aan de zijde van Eikendreef zodanig groot dat de schade geheel voor haar rekening moet blijven. Bedacht moet bovendien worden dat de rekening van Eikendreef al leeggehaald was toen zij de vermissing van haar pas bij de Bank meldde, dat de bankrekening van de geldezel na iets meer dan 16 uur ook was leeggehaald en dat pas daarna door de bank van de geldezel aan de Bank werd gemeld dat vermoedelijk sprake was van fraude. Voor zover de bank in deze al enig verwijt treft, valt dit in het niet bij de nalatigheid van Eikendreef toen zij haar pas en pincode afgaf aan de stagiaire, toen zij in de periode van 19 tot en met 25 januari 2017 kennelijk niet voorkwam dat een onbevoegde daarvan gebruik maakte, toen zij bij melding van de vermissing van haar pas de mogelijkheid van fraude niet noemde en geen onderzoek liet doen of heeft gedaan naar het saldo van haar rekening. Daarbij komt nog dat onzeker is of de Bank de rekening van de geldezel had kunnen laten bevriezen voordat deze was leeggehaald.
De vordering zal daarom worden afgewezen met veroordeling van Eikendreef in de proceskosten aan de zijde van de Bank. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 2.785 (2,5 punten x tarief € 1.114) voor advocaatkosten en € 2.042 voor griffierecht. De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Eikendreef in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 4.827,
5.3.
veroordeelt Eikendreef in de na dit vonnis aan de zijde van de Bank ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021. [1]