Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8804708 EA VERZ 20-744
beschikking van: 5 februari 2021 (bij vervroeging)
func.: 21925
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker, verweerder in het tegenverzoek
nader te noemen: werknemer
gemachtigde: mr. K.J. Hillebrandt
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster, verzoekster in het tegenverzoek
nader te noemen: werkgever
gemachtigden: mrs. J.P. Roos en S.J. van der Velde
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Werknemer heeft op 7 oktober 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, met nevenverzoeken. Subsidiair heeft werknemer verzocht ten laste van werkgever een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken.
Werkgever heeft een verweerschrift ingediend, met producties tevens houdende een tegenverzoek.
Het verzoek is mondeling behandeld op 15 januari 2021. Namens werknemer is de gemachtigde verschenen. Werknemer is niet verschenen vanwege corona gerelateerde klachten. Namens werkgever is verschenen de heer [naam 1] , personeelsdirecteur, bijgestaan door de gemachtigden. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd, die bij vervroeging is bepaald op vandaag.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1. Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1986 en thans derhalve 34 jaar oud, is sinds 1 december 2013 in dienst van werkgever als Network Engineer. Het salaris bedraagt € 3.672,44 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.2. Artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat werknemer verplicht is om bereikbaar te zijn en zich beschikbaar te houden voor zijn werkgever en de bedrijfsarts ingeval van ziekte. Tevens is hij verplicht om gehoor te geven aan een oproep voor een bezoek aan de bedrijfsarts en zich te houden aan de overige regels binnen de organisatie ingeval van ziekte.
1.3. In artikel 8 van Pro het Employee Handbook zijn voorschriften opgenomen met betrekking tot ziekteverzuim van een werknemer. In artikel 10.2 is bepaald dat vakantie uren in overleg met, en na goedkeuring van het management van werkgever mogen worden opgenomen.
1.4. In augustus 2017 hebben werknemer en werkgever per e-mail gecorrespondeerd over het al dan niet onderbetaald zijn van werknemer. Deze e-mailwisseling is geëindigd met het navolgende bericht van de heer [naam 1] van 11 oktober 2017 aan werknemer:
“I looked into your situation and for a part of your story you are right. I had a meeting with [naam 2] and he will tell you the proposal he and I have for you, to repair the current situation for you.”
1.5. In januari 2020 heeft werknemer de e-mailwisseling opnieuw aan de orde gesteld. In reactie heeft [naam 1] bij e-mail van 23 januari 2020 hierop als volgt bericht:
“The reason for the situation back then, was that you did not meet the standards. (…) This has been explained to you (…). As soon as you met the communication criteria you were paid accordingly and got promoted.”
1.6. Werknemer heeft bij e-mail van 23 januari 2020 betwist dat een uitleg van zijn salaris heeft plaats gevonden, en gevraagd waarom de aangekondigde follow up door [naam 2] na het bericht van 11 oktober 2017 niet heeft plaats gevonden. Werknemer wil zijn “end of year review” opschorten totdat deze kwestie is uitgezocht. In reactie hierop heeft werkgever werknemer verplicht mee te werken aan de eindejaarbeoordeling.
1.7. De eindejaarbeoordeling heeft plaatsgevonden. Het op 22 januari 2020 gedagtekende beoordelingsformulier vermeldt als score “meets expectations”. Werknemer heeft onderaan het formulier het volgende opgemerkt:
“I ‘m not paid enough for having to participate to these reviews nor to listen to my manager’s “jokes”. Above also aplies for prevoius and upcoming years.”
1.8. Op 23 januari 2020 heeft werkgever werknemer het volgende bericht:
The following topics are mentioned and explained by [naam 2] to [verzoeker] :
“1. The behavior shown on the 22nd of January in front of me ( [naam 2] ) and [naam manager] is not acceptable. We will not accept an aggressive attitude or outburst and storming out the room disrupting the workplace. Any negative impact towards the rest of the team will not be tolerated.
2. You should inform and share information with your manager if you are working on big incidents or if you have issues with customers. This information should come via you directly and not via other departments. If the manager needs to be consulted, you should do this yourself and not tell someone to do this for you.
3. Working from home or going to the DC should be discussed up front with the manager, it’s not acceptable to inform in the chat.
4. When the manager gives an instruction or ask something its normal behavior, we expect you to confirm that you will pick it up or answers the questions.
5. Any communication with your manager should be interpreted as work related only. Given the confusion that appears to have happened in the past, you should avoid talking about feelings or not work-related topics.
6. You will follow the set work instructions for the team on how to handle tickets and what we do and do not support. In case it’s not dear you will consult with your manager. He cannot leave these tickets for other colleagues to pick up if you don’t feel like communicating.
7. As any colleague, you should treat your manager with respect. It’s not acceptable telling her you don’t trust her and that is has no value what she says. 1f you have trust issues with your manager, you should come to me - with specific examples. If you have trust issues with others in the team (or with me or [naam 3] ), you can address these with HR.”
1.9. Op 29 januari 2020 heeft werkgever werknemer de navolgende waarschuwing gegeven:
“On Tuesday 28th of January, you were assigned the role of Ticketmaster.
In this role, you were appointed to follow up or inquire (possible) alerts from Delaware.
No action or communication was taken from your side when an alert came from DelaWare.
When asked about this by your manager, [naam manager] at 15:17 via Telegram, you failed to follow up the direct work instruction.
At 15:23, you failed to comply the second time and did not respond towards the work instruction(s) and question.
The consequence of the above was that other people and departments were forced to act because you failed to investigate the alarm or start informing the people involved.
The week prior to this incident, agreements where made in a separate and signed document concerning professional communication and follow work instructions from your manager on Thursday January 23th.
Nonetheless, you failed to comply with the agreed terms.
[verweerster] does not tolerate disobedience concerning work instructions, directly from your manager. Neglecting a direct manager is regarded as undermining. Both towards your manager and the service and the standards [verweerster] provides. We don’t take this lightly. You can regard this letter as an official warning. A copy of this letter will be added to your personal file.
A next warning can lead to dismissal.”
1.10. Bij brief van 3 februari 2020 heeft werkgever werknemer een waarschuwing gegeven voor zijn opmerking op het review formulier (zie 1.7) en aan hem onder meer bericht:
“Neglecting a direct manager is regarded as undermining. Both towards your manager and standard [verweerster] provides. (…) The next warning can lead to dismissal.”
1.11. Op 6 februari 2020 heeft werkgever werknemer een vaststellingsovereenkomst aangeboden om de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2020 te beëindigen met aanbod van een vergoeding van € 8.975,76 bruto.
1.12. Werknemer heeft via zijn gemachtigde op dit aanbod afwijzend gereageerd en verzocht om een toelichting. Daarnaast heeft de gemachtigde bij werkgever onder de aandacht gebracht dat werknemer al enige tijd ongepast gedrag van zijn manager heeft ervaren, en verzocht om vertrouwelijkheid en opgave van de interne procedures met betrekking tot dit soort kwesties. De gemachtigde heeft daarbij opgemerkt:
“My client has provided me with several concrete examples of being bullied, intimidating and discrimination.”
1.13. Op 24 februari 2020 heeft werknemer zich ziek gemeld.
1.14. Op 28 februari 2020 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende teruggekoppeld:
“The realistic medical symptoms are as a result of the work related conflict and do not appear to be caused by an underlying medical disiease of disability. (…) However, the reaction of Mr [verzoeker] to the current condition is such that it seems unlikely that he can resume his work before the work related conflict is solved. I advise bothe parties to address the conflict resolution process in a pro-active manner.”
1.15. Op 7 april 2020 heeft de bedrijfsarts dezelfde terugkoppeling als hiervoor gegeven en opgemerkt dat mediation wordt gestart.
1.16. Op 28 juli 2020 heeft werkgever aan de gemachtigde van werknemer bericht dat zij verschillende pogingen hebben ondernomen om te komen tot een regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook mediation heeft niets opgeleverd van de zijde van beiden. Verzocht is om zo spoedig mogelijk reactie op de concept vso bij gebreke waarvan oproep tot werkhervatting volgt.
1.17. Op 4 augustus 2020 heeft werknemer via zijn gemachtigde afwijzend gereageerd op het voorstel van werkgever en een tegenvoorstel gedaan voor een regeling beëindiging arbeidsovereenkomst met onder andere een vergoeding van € 50.000,- bruto. Werkgever heeft dit voorstel afgewezen en een laatste voorstel gedaan met onder andere een vergoeding van € 10.000,- bruto.
1.18. Op 10 augustus 2020 heeft werknemer zich via zijn gemachtigde schriftelijk ziek gemeld.
1.19. Op 24 augustus 2020 heef de bedrijfsarts onder meer het volgende teruggekoppeld:
“The conclusion of this meeting is that from a medical point of view I can not support that your employee is incapaticated for work. The cause of the incapability to work seems to be the result of work related factors / conflict. My advice is to resolve these factors / the conflict.”
1.20. Op 24 augustus 2020 heeft werkgever werknemer bij e-mail van 11.02 uur en via voice mail bericht dat zij verwacht dat werknemer met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden hervat, en wel diezelfde dag om 13.00 uur.
1.21. Op 24 augustus 2020 bij e-mail van 12.34 uur heeft de gemachtigde aan de werkgever bericht dat werknemer met verwijzing naar de terugkoppeling van de bedrijfsarts bereid en beschikbaar is om de ontstane situatie op te lossen, maar dat zijn agenda een dergelijk overleg diezelfde middag niet toelaat maar wel de volgende dag en later die week.
1.22. Op 24 augustus 2020 is werknemer door werkgever op staande voet ontslagen in de volgende brief:
“You have neglected to show up at the assigned time, today 13:00, after requesting to do so via email, telephone and letter. You could not be reached in any way. This results in refusal of work. It also came to our attention, via your housemate who opened the door for a courier that we sent to your home to deliver a letter, that you are on leave for two weeks. You did not notify your employer and thus did not take any holidays, which makes it unauthorized leave. [naam HR manager] , HR Business Partner, thereafter also went to your house and got the above mentioned leave confirmed by the same housemate. Considering these facts, we have no other choice than to dismiss you with immediate effect.”
1.23. Bij e-mail van 27 augustus 2020 en brief van 7 september 2020 heeft werknemer verzocht het ontslag in te trekken en de loonbetaling te hervatten.
1.24. Werkgever heeft op dat verzoek afwijzend gereageerd.
Verzoek en verweer op het (voorwaardelijk) tegenverzoek
2. Ter zitting heeft de gemachtigde desgevraagd verklaard dat werknemer persisteert in het primaire verzoek strekkende tot, verkort weergegeven:
- vernietiging van het ontslag op staande voet;
- verplichting van werkgever om de situatieve arbeidsongeschiktheid structureel op te lossen door inschakeling van een mediator;
- nadat de situatieve arbeidsongeschiktheid is opgelost werknemer in staat te stellen zijn werk te hervatten;
- doorbetaling van loon met vakantietoeslag en andere emolumenten vanaf 24 augustus 2020 vermeerderd met de wettelijke verhoging.
3. Aan dit verzoek legt werknemer ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
4. Werknemer heeft subsidiair verzocht om toekenning van een billijke vergoeding met nevenverzoeken, en meer subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet in stand blijft, verzocht tot toekenning van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW Pro.
5. Werknemer verzet zich tegen toewijzing van het door de werkgever ingediende voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Verweer en tegenverzoek
6. Werkgever heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van werknemer.
7. Werkgever verzoekt voorwaardelijk, voor het geval het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden toegewezen, om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ex artikel 7:671b lid 1 BW, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) zonder toekenning van een vergoeding, en subsidiair op grond van een combinatie van twee of meer gronden als bedoeld in de onderdelen c tot en met h (i-grond).
8. Bij de beoordeling zal voor zover van belang verder worden ingegaan op de standpunten van partijen.
Beoordeling
Verzoek werknemer vernietiging ontslag op staande voet
Inleiding
9. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werknemer spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.
10. Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig, omdat de opgegeven reden niet kwalificeert als een dringende reden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Te zwaar middel
11. Weliswaar zijn de aan het ontslag ten grond gelegde gedragingen van werknemer grotendeels vast komen te staan. Immers, werknemer heeft niet voldaan aan de oproep op 24 augustus 2020 om om 13.00 uur het werk hervatten. Namens werknemer is ter zitting verklaard dat werknemer op dat moment bij zijn ouders in Roemenië verbleef. Anders dan werknemer heeft gesteld kan deze omstandigheid bezwaarlijk anders worden gezien dan een vakantieverlof. Niet is gesteld of gebleken dat werknemer over dit verlof met werkgever dan wel de bedrijfsarts in overleg is getreden, of dat hij daarvoor goedkeuring had.
11. In dit geval echter acht de kantonrechter een ontslag op staande voet een te zwaar middel als reactie op deze gedragingen en was een minder verstrekkende maatregel, zoals opschorting van loon of een loonstop, passend geweest. Daarvoor is het volgende redengevend.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer eind februari 2020 arbeidsongeschikt is geworden in verband met een arbeid gerelateerd conflict. In weerwil van het advies van de bedrijfsarts is onvoldoende gebleken dat werkgever het oogmerk heeft gehad om het daaraan ten grondslag liggende conflict op te lossen.
11. Werkgever heeft wel gesteld dat werkgever en werknemer in de periode vanaf 22 april 2020 tot 28 juli 2020 onder begeleiding van een onafhankelijke mediator met elkaar hebben gesproken om tot een oplossing te komen, maar op nadere vragen van de kantonrechter heeft werkgever verklaard dat er geen gesprekken tussen partijen hebben plaats gevonden onder leiding van een mediator. Vanwege de geheimhouding gaat de kantonrechter voorbij aan het hoe en waarom daarvan. Feit is echter dat toen werknemer op 24 augustus 2020 - nog geen twee uur na de terugkoppeling van de bedrijfsarts - werd opgeroepen om het werk te hervatten nog geen begin was gemaakt met het oplossen van het conflict. Op de vraag van de kantonrechter hoe werkgever met zijn oproep tot werkhervatting uitvoering wilde aan herstel van de relatie heeft [naam 1] verklaard dat werknemer gewoon moest komen, en na een gesprek weer aan het werk diende te gaan.
11. Juist is dat de bedrijfsarts op 24 augustus 2020 heeft geoordeeld dat vanuit medisch oogpunt geen arbeidsongeschiktheid kan worden aangenomen. Maar de bedrijfsarts heeft ook vastgesteld dat de door werknemer gemelde arbeidsongeschiktheid het resultaat lijkt te zijn van werk gerelateerde factoren / conflict met het advies om die factoren / dat conflict op te lossen. In de oproep, noch anderszins is gebleken, hoe werkgever hieraan uitvoering wilde geven.
11. Aan werkgever kan worden toegegeven dat werknemer op zijn beurt verplicht is gevolg te geven aan redelijke voorschriften en moet meewerken aan re-integratie. Het wettelijk systeem biedt de werkgever voldoende middelen om in het geval werknemer hieraan niet meewerkt maatregelen te treffen, zoals, als gezegd, opschorting van loon of een loonstop. Werkgever heeft niet toegelicht waarom zij niet voor een dergelijk middel heeft gekozen.
11. Het feit dat werknemer zich op dat moment in Roemenië bevond maakt het oordeel niet anders. Uit de reactie van de gemachtigde namens werknemer, kort (anderhalf uur) na de oproep, blijkt dat werknemer bereikbaar was voor werkgever en zich beschikbaar heeft gesteld om het conflict op te lossen. Dat hij dat in aanwezigheid van zijn advocaat wilde doen acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden geen onredelijke wens. Uit niets blijkt dat werkgever het voorstel van werknemer serieus in overweging heeft genomen.
11. Bovendien is in dit verband van belang vast te stellen dat onjuist is het verwijt aan werknemer in de ontslagbrief dat hij op geen enkele manier kon worden bereikt. Gelet op het voorgaande was dat niet het geval. Het is werkgever die klaarblijkelijk ervoor heeft gekozen om - zonder werknemer te horen - diezelfde middag op staande voet te ontslaan.
11. Daarbij komt dat werkgever, op wie de stelplicht rust, in de ontslagbrief noch in het verweer duidelijk heeft gemaakt op welke wijze zij de (persoonlijke) omstandigheden van werknemer heeft afgewogen alvorens is besloten tot het ontslag op staande voet. Dat het ontslag voor werknemer ernstige (financiële) gevolgen heeft, staat als onbetwist vast.
11. In het verweerschrift is werkgever vrij uitvoerig ingegaan op de waarschuwingen aan het adres van werknemer in januari 2020. In de ontslagbrief wordt hiervan echter geen melding gemaakt.
11. Bij opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro de reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld. De strekking hiervan is dezelfde als die van de gelijksoortige eis van artikel 7:677 lid 1 BW Pro, te weten dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt [1] .
22. Het fixatiebeginsel brengt mee dat het betoog van werkgever over de gebeurtenissen in januari 2020 met het oog op de dringende reden haar dus niet kan baten.
Conclusie
23. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven, omdat de daaraan ten grondslag gelegde redenen niet kwalificeren als een dringende reden die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt beëindigd.
23. Aangezien de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft werknemer recht op doorbetaling van het loon met de wettelijke verhoging. De daartoe strekkende verzoeken van werknemer zullen worden toegewezen als na te melden. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. De verzoeken strekkende tot wedertewerkstelling en het oplossen van het conflict zullen worden afgewezen wegens gebrek aan belang, zoals hierna bij beoordeling van het tegenverzoek zal blijken. Dit wordt anders, indien werkgever besluit haar het verzoek tot ontbinding in te trekken, waarover hierna onder rov. 43 meer.
Tegenverzoek werkgever ontbinding arbeidsovereenkomst
Inleiding
25. De kantonrechter stelt voorop dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW Pro). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW Pro).
25. Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Verstoorde arbeidsverhouding
27. De kantonrechter is op basis van de vaststaande feiten en het verhandelde ter zitting van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond). Daartoe wordt het volgende overwogen.
27. In de aanloop naar de ziekmelding van werknemer begin 2020 hebben zich in korte tijd een aantal gebeurtenissen voorgedaan, waarbij werknemer zich zodanig heeft gedragen dat werkgever hem hiervoor meermalen heeft gewaarschuwd. Werknemer heeft de juistheid van deze waarschuwingen op zichzelf niet betwist. Werknemer heeft voorts erkend dat sprake is van een arbeidsconflict. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van meerdere conflicten. Allereerst het geschil over de door werknemer gestelde onderbetaling. Daarnaast de gang van zaken rondom het beoordelingsgesprek op 22 januari 2020 en zijn opmerkingen op het formulier jegens zijn manager, waarmee werknemer volgens werkgever respectloos en ondermijnend gedrag heeft vertoond. En tot slot de beschuldiging door werknemer van zijn (vrouwelijke) manager van ongepast gedrag, zoals pesten, intimidatie en discriminatie.
27. Werknemer heeft de aanleiding van bedoelde waarschuwingen gemotiveerd betwist, zodat de daaraan ten grondslag liggende verwijten aan het adres van werknemer niet vast zijn komen te staan. Wat betreft de beschuldiging van grensoverschrijdende gedrag heeft werknemer tegenover de betwisting van werkgever deze beschuldiging feitelijk niet verder onderbouwd. Tegelijkertijd heeft werkgever er weinig blijk van heeft gegeven dat zij deze klacht op de daartoe voorgeschreven - vertrouwelijke -wijze in behandeling heeft willen nemen. Duidelijk is dat deze kwestie ook een belangrijke wissel heeft getrokken op de arbeidsverhouding.
27. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door conflicten ernstig verstoord is geraakt.
27. Vervolgens heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen, en is werkgever desgevraagd niet bereid gebleken dit ontslag in trekken. Duidelijk is dat de conflicten tussen partijen hierdoor verder zijn geëscaleerd.
27. Werknemer heeft gesteld dat partijen voor het benodigde herstel van de relatie samen naar een oplossing kunnen zoeken en dat het in de rede ligt om alsnog een mediation te starten. De kantonrechter acht de kans van slagen daarvan echter zeer klein. Mediation is immers al eerder geprobeerd, maar dit heeft niet tot een start van gezamenlijke gesprekken geleid. Ter zitting heeft de gemachtigde niet concreet toegelicht waarom van mediation thans wel resultaat kan worden verwacht. Dit klemt te meer nu werknemer zelf niet op de zitting aanwezig was om vragen te beantwoorden over zijn visie op de ontstane situatie. Werknemer heeft evenmin om aanhouding gevraagd of anderszins feiten en omstandigheden naar voren gebracht die voeding kunnen geven aan de gedachte dat het realiseren van een vruchtbare samenwerking nog tot de mogelijkheden behoort.
27. Bij het voorgaande wordt betrokken dat in plaats van mediation partijen al in een vroeg stadium in overleg zijn getreden over een regeling om de arbeidsovereenkomst in de minne te beëindigen. Uit dat overleg blijkt dat partijen fundamenteel van mening verschillen over wat een minnelijke regeling zou moeten inhouden. Ook deze omstandigheid biedt weinig perspectief. Ter zitting is het beeld dat tussen partijen een onoverbrugbaar verschil van inzicht is ontstaan over de invulling van de arbeidsovereenkomst alleen maar sterker geworden. Voor ontbinding op de g-grond is enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van werknemer niet vereist. Dat werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat evenmin aan ontbinding in de weg [2] .
34. De kantonrechter is in de gegeven omstandigheden van oordeel dat herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en/of niet in de rede ligt.
Conclusie
35. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst dus zal ontbinden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 april 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW).
Ontbinding gevolg van ernstig verwijtbaar handelen werkgever
36. De kantonrechter ziet reden om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, zoals door werknemer aangevoerd. Volgens de wetgeschiedenis van artikel 7:671b lid 9 is daarvan sprake als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. Deze situatie doet zich om de navolgende redenen voor.
36. Werkgever heeft werknemer na een periode van ziekte in verband met conflicten op de werkplek werknemer op onjuiste gronden op staande voet ontslagen. Volgens de wetgeschiedenis is het opzeggen in strijd met de daarvoor geldende opzegregels aan de werkgever ernstig aan te rekenen. Daar waar in augustus 2020 wellicht nog mogelijkheden bestonden om de tussen partijen gerezen geschillen te overbruggen door de werkhervatting van werknemer op een minder directieve wijze te benaderen - bijvoorbeeld door in te gaan op het voorstel van de gemachtigde voor een gesprek in aanwezigheid van de gemachtigde - of te kiezen voor een ander minder zwaar middel, heeft werkgever de deur naar een mogelijke terugkeer in wezen dicht gegooid door te kiezen voor een ontslag op staande voet. Daarop heeft werkgever vervolgens niet willen terugkomen.
Hoogte billijke vergoeding
38. Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
38. Daarnaast wordt rekening gehouden met het feit dat werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding, nu de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer. Deze vergoeding bedraagt € 10.524,82 bruto.
38. Overwogen wordt als volgt.
38. De kantonrechter kan niet uitsluiten dat werknemer, indien het ernstig verwijtbaar gedrag van werkgever achterwege was gebleven, nog geruime tijd in dienst was gebleven, maar evenmin valt uit te sluiten dat de arbeidsovereenkomst gelet op de ontstane spanningen tussen partijen binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd. Rekening houdend met goede en kwade kansen zal de kantonrechter er daarom vanuit gaan dat werknemer naar verwachting nog tot 1 januari 2022 in dienst zou zijn gebleven bij werkgever, maar niet langer. Uitgaande van het door werknemer onbetwist gestelde salaris van € 4.304,48 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten) verliest werknemer door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2022 een bedrag aan salaris van afgerond € 39.000,- bruto. Naar redelijke verwachting kan worden aangenomen dat werknemer over die periode een uitkering op grond van de Werkloosheidswet zal ontvangen en/of gelet op zijn werkervaring in staat zal zijn een andere baan te vinden met een salaris dat in ieder geval even hoog is als die uitkering. Daaruit volgt dat de directe inkomensschade van werknemer over de periode tot 1 januari 2022 naar redelijke schatting een bedrag van € 12.000,- bruto is. Hiervoor is opgemerkt dat werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding van
€ 10.524,82 bruto. De kantonrechter acht het redelijk om de helft van die vergoeding in mindering te brengen op de inkomensschade, omdat de transitievergoeding mede bedoeld is ter compensatie van die schade. Dat leidt tot een inkomensschade van ongeveer € 6.700,- bruto. Ook voldoende aannemelijk is dat door het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever sprake is van immateriële schade. Gelet daarop is er aanleiding om de billijke vergoeding te bepalen op een bedrag van € 11.000,- bruto. Mede in aanmerking genomen de toe te wijzen loonbetaling vanaf 24 augustus 2020 tot 1 april 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25%, is werknemer hiermee naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.
€ 10.524,82 bruto. De kantonrechter acht het redelijk om de helft van die vergoeding in mindering te brengen op de inkomensschade, omdat de transitievergoeding mede bedoeld is ter compensatie van die schade. Dat leidt tot een inkomensschade van ongeveer € 6.700,- bruto. Ook voldoende aannemelijk is dat door het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever sprake is van immateriële schade. Gelet daarop is er aanleiding om de billijke vergoeding te bepalen op een bedrag van € 11.000,- bruto. Mede in aanmerking genomen de toe te wijzen loonbetaling vanaf 24 augustus 2020 tot 1 april 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25%, is werknemer hiermee naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.
Termijn intrekking verzoek werkgever
42. Werkgever krijgt de gelegenheid om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn, omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden (artikel 7:686a lid 6 BW).
Ingeval van intrekking verzoek werkgever
43. Indien werkgever haar verzoek intrekt heeft werknemer belang bij toewijzing van zijn verzoeken strekkende tot wedertewerkstelling en oplossing van het conflict. Nu werkgever tegen deze verzoeken geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd zullen die in dat geval worden toegewezen als verzocht, naast de reeds toegewezen loonbetaling c.a.
Proceskosten
44. De proceskosten, zowel in het verzoek als in het tegenverzoek, komen voor rekening van werkgever als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
BESLISSING
De kantonrechter:
In het verzoek werknemer
I. vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
II. veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van € 3.672,- bruto per maand aan loon, vermeerderd met de vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf
24 augustus 2020 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en de wettelijk rente vanaf de respectievelijk opeisbare data tot de datum van voldoening,
III. veroordeelt werkgever in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van begroot op:
salaris € 747,-
griffierecht € € 499,-
-----------------
totaal € 1.246,-
voor zover van toepassing, inclusief btw;
salaris € 747,-
griffierecht € € 499,-
-----------------
totaal € 1.246,-
voor zover van toepassing, inclusief btw;
IV. wijst het meer of anders verzochte af;
In het verzoek werkgever
V. bepaalt dat de termijn, waarbinnen werkgever het verzoek kan
intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
26 februari 2021;
26 februari 2021;
Voor het geval werkgever het verzoek niet binnen bovengenoemde termijn intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2021;
veroordeelt werkgever om aan werknemer een billijke vergoeding te betalen van
€ 11.000,- bruto;
€ 11.000,- bruto;
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten aan werknemer die aan de kant van werknemer wordt begroot € 747,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
wijst het meer of anders verzochte af;
Voor het geval werkgever het verzoek binnen bovengenoemde termijn wel intrekt:
In het verzoek werknemer
verplicht werkgever om zich in te spannen de situatieve arbeidsongeschiktheid op te lossen door middel van het inschakelen van een mediator;
verplicht werkgever, nadat de situatieve arbeidsongeschiktheid structureel is opgelost, werknemer in staat te stellen de bedongen arbeid op de gebruikelijke en overeengekomen wijze voort te zetten;
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten aan werknemer die aan de kant van werknemer wordt begroot € 747,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;
In het verzoek werknemer en het verzoek werkgever
veroordeelt werkgever in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,-aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat werkgever niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 5 februari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter