ECLI:NL:RBAMS:2021:1193

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8881828 EA VERZ 20-871

beschikking van: 9 maart 2021

func.: 438

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. J.N. Pracht

t e g e n

de naamloze vennootschap Essent N.V.

gevestigd te 's-Hertogenbosch

verweerster

nader te noemen: Essent

gemachtigde: mr. A. van Toledo

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 18 november 2020 een verzoek gedaan om in verband met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten laste van Essent een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft [verzoekster] nog andere verzoeken gedaan.

Essent heeft een verweerschrift ingediend.

Op 1 februari 2021 is de zaak mondeling behandeld. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] nog stukken ingediend. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. J.N. Pracht en vergezeld door [naam 1] . Essent is verschenen bij [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door Mr. A. van Toledo, vergezeld door mr. F.L. Bakker. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [verzoekster] aan de hand een pleitnota van haar gemachtigde, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.

Vervolgens heeft [verzoekster] bij akte een geluidsopname met transcriptie en toelichting overgelegd, waarop Essent bij akte heeft gereageerd.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoekster] , geboren op 1 juli 1993, is sinds 30 november 2015 werkzaam bij Essent.

1.2.

Het loon bedroeg laatstelijk € 2.720,- bruto exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. Tot 1 december 2019 was dit op ‘payrollbasis’, waarbij zij een arbeidsovereenkomst had met Adecco. Vanaf genoemde datum heeft zij een arbeidsovereenkomst met Essent. Deze arbeidsovereenkomst is gesloten voor de bepaalde duur van twaalf maanden tot 1 december 2020.

1.3.

Artikel 2.1.2. van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao PLB luidt — voor zover hier van belang:

1
. Voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelden de wettelijke regels. Wanneer deze cao hiervan afwijkt, staat dat er uitdrukkelijk bij.

(…)

5. Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

6. Als je direct voor de arbeidsovereenkomst al langer dan een halfjaar voor je werkgever werkte, op basis van één of meer uitzend- en/of detacheringsovereenkomsten, dan tellen die mee als één arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor een halfjaar. (…)

1.4.

Aanvankelijk was [verzoekster] werkzaam als klantenadviseur. Vanaf eind 2017 was zij werkzaam in de functie Coach. Daarbij had zij contact met klantenadviseurs van Essent, met name die in een bepaalde regio werkzaam waren bij BCC, een samenwerkingspartner van Essent.

1.5.

Vanaf medio 2016 tot diens uitval wegens ziekte begin februari 2020 was de heer [naam 1] , hierna: [naam 1] , de leidinggevende van [verzoekster] .

1.6.

Eind 2019 en begin 2020 heeft Essent een reorganisatie doorgevoerd, waarbij vijf regio’s zijn samengevoegd tot drie regio’s, onder (deels) nieuwe managers. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) werd met ingang van 1 juni 2020 waarnemend regiomanager van [verzoekster] en met ingang van 1 juli officieel regiomanager. De leidinggevende van [naam 2] was mevrouw [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Haar leidinggevende was de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ).

1.7.

Op 22 januari 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en een (andere) regiomanager, mevrouw [naam 6] (hierna: [naam 6] ) waarbij laatstgenoemde [verzoekster] heeft verzocht de dienst van een klantenadviseur in [plaats] over te nemen, aan welk verzoek [verzoekster] niet heeft voldaan, welk telefoongesprek in een onaangename sfeer is verlopen.

1.8.

[verzoekster] heeft dit incident gemeld bij [naam 4] , die haar echter terug verwees naar [naam 6] .

1.9.

Op 11 maart 2020 heeft [verzoekster] bij haar leidinggevenden geklaagd over het feit dat [naam 2] zonder overleg met haar actief werd bij vestigingen waarvoor [verzoekster] verantwoordelijk was.

1.10.

Bij e-mail van 6 april 2020 heeft [verzoekster] aan [naam 2] medegedeeld dat zij van de werkvloer verschillende signalen ontvangt dat [naam 2] de nieuwe manager wordt en dat [naam 1] niet meer terug komt, dat er vragen zijn vanuit BCC aan de klantenadviseurs naar “het echte verhaal” betreffende [naam 1] , en dat [verzoekster] het lastig vindt om met deze vragen om te gaan.

1.11.

Op 6 april 2020 heeft [naam 4] aan medewerkers van de organisatie een e-mail verzonden waarin zij is ingegaan op de nieuwe verdeling van de werkzaamheden en verantwoordelijkheden, waarin onder meer werd medegedeeld dat de heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) ter vervanging van de wegens ziekte afwezige [naam 1] voor personele zaken het aanspreekpunt was en dat [naam 7] voor wat betreft de coaching taken zou schakelen met [verzoekster] .

1.12.

Begin april 2020 heeft [verzoekster] zich gewend tot een vertrouwenspersoon bij Essent naar aanleiding van het feit dat zij zich als gevolg van reacties van het management van Essent onveilig en ‘weggepest’ voelde.

1.13.

Op en na 3 juni 2020 heeft [naam 6] en later [naam 4] tevergeefs getracht telefonisch of via WhatsApp in contact te komen met [verzoekster] in verband met een bepaald project. Op 5 juni 2020 heeft [verzoekster] naar aanleiding daarvan per e-mail aan [naam 6] medegedeeld:
“
Hi [naam 6] , naar aanleiding van jouw dringende app berichtjes stuur ik je deze e-mail. Er zijn een aantal dingen gebeurd, waardoor ik eerst een derde partij wil spreken alvorens wij met elkaar kunnen praten. Tot die tijd kun je mij uiteraard mailen omtrent de regio. Groet, [verzoekster].”

1.14.

Naar aanleiding van een e-mail d.d. 7 juli 2020 van [naam 2] betreffende een coach-actie in de regio heeft [verzoekster] op dezelfde datum per Whatsapp aan [naam 2] medegedeeld:
“
Geen commitment vanuit mij en sta er vooral niet achter op welke wijze de klantadviseurs zijn benaderd en gelokt zijn om hieraan mee te doen. Daarnaast ben ik zelf niet op de hoogte van zo’n dergelijke actie. Waar en hoe is gecommuniceerd dat er een speciale MM gegeven moet worden?”

1.15.

Naar aanleiding van een uitnodiging voor een SOR-gesprek (beoordelingsgesprek) op 13 juli 2020 van [naam 2] heeft [verzoekster] medegedeeld daar geen gevolg aan te zullen geven omdat zij zich niet veilig voelde en niet het vertrouwen had dat zij op een eerlijke manier beoordeeld zou worden. Zij heeft daarbij verzocht om het SOR-gesprek te kunnen voeren met [naam 5] .

1.16.

Mw. [naam 4] heeft toen [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek in aanwezigheid van [naam 3] (HR adviseur Essent, hierna: [naam 3] ) op 22 juli 2020. [verzoekster] was bij dit gesprek vergezeld door een vertrouwenspersoon. [verzoekster] heeft meegedeeld het gesprek te zullen opnemen. Het gesprek heeft kort geduurd en is in een onaangename sfeer verlopen.

1.17.

Aan het einde van het gesprek is aan [verzoekster] meegedeeld dat haar contract per 1 december 2020 niet zou worden verlengd en dat zij met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld.

1.18.

Direct na afloop van bovengenoemd gesprek, op 22 juli 2020 om 16.44 uur, heeft [naam 4] het volgende e-mailbericht verzonden naar alle medewerkers van de ‘Retail’ en alle BCC-vestigingen waar [verzoekster] werkzaam was (waarbij [verzoekster] is aangeduid als ‘ [verzoekster] ’):
“
Beste allen,

Vandaag is in een gesprek tussen [verzoekster] en mijzelf besproken dat de onderlinge samenwerking van beide kanten niet als prettig en constructief wordt ervaren. Helaas zien we geen manier om de komende maanden samen nog tot een succes te maken. Omdat de huidige situatie voor beide partijen niet werkbaar is en om [verzoekster] de ruimte te geven een nieuwe baan te vinden, is besloten [verzoekster] per direct vrij te stellen von werkzaamheden. Dit betekent dat [verzoekster] per vandaag niet langer als coach in de BCC winkels in regio Midden werkzaam zal zijn. Ik begrijp dat bovenstaande mededeling wellicht als een verrassing komt. Mochten jullie n.a.v. bovenstaande vragen hebben, neem dan contact op met je Regio Manager. Voor regio Midden: in afwezigheid van [naam 2] is [naam 6] jullie aanspreekpunt.”

1.19.

Op 21 juli 2020 heeft [verzoekster] een schriftelijke klacht ingediend bij de (externe) Klachtencommissie van Essent, gericht tegen [naam 4] , [naam 6] en [naam 2] . De gesprekspartners van [verzoekster] bij het gesprek van 22 juli 2020 zijn op 23 juli 2020 van deze klacht op de hoogte gesteld.

1.20.

Op 8 oktober 2020 heeft de Klachtencommissie uitspraak gedaan. Daarbij heeft zij de klacht van [verzoekster] gegrond verklaard. In het dictum van de uitspraak adviseert de commissie tevens het management een cursus effectief communiceren te laten volgen.

1.21.

De Klachtencommissie heeft daarbij onder meer overwogen:
“
De klachtencommissie is van oordeel dat de op non-actief stelling van klaagster en de mededeling dat haar contract per 1 december 2020 niet verlengd za worden een veel te zware sanctie is voor de aan klaagster verweten gedraging dat zij het SOR gesprek met haar leidinggevende mw. [naam 2] geweigerd heeft en dat zij bij verschillende gelegenheden zonder opgaaf van redenen afwezig of onbereikbaar is geweest. Klaagster heeft het laatste voldoende gemotiveerd en onweersproken weerlegd. Mw. [naam 4] heeft klaagster verder verweten dat haar manier van communicatie in het gesprek van 22 juli 2020 niet constructief was, wat niet bijdroeg aan een goede arbeidsrelatie met Essent.De weigering van klaagster om in dit gesprek haar visie op de gang van zaken gedurende de afgelopen periode met mw. [naam 4] en dhr. [naam 3] te delen verdient zeker geen schoonheidsprijs. De klachtencommissie heeft de door klaagster gemaakte opname beluisterd en is van oordeel dat klaagster verweten kan worden dat zij met halsstarrigheid vasthield aan haar standpunt, dat zij geen gesprek met mw. [naam 4] en dhr [naam 3] over haar SOR wilde voeren, maar wel met dhr. [naam 5] . In dit verband merkt de klachtencommissie op, dat niet met klaagster is gecommuniceerd, dat dhr. [naam 5] desgevraagd dit niet als zijn taak zag en dat derhalve het gesprek over de SOR met mw. [naam 4] en dhr, [naam 3] gevoerd diende te worden. Het is uiteindelijk niet aan de werknemer om te bepalen met welke leidinggevende het gesprek gevoerd gaat worden.

Maar naar het oordeel van de klachtencommissie treft het management de grootste blaam nu deze verwijtbaar is te kort geschoten in het op juiste wijze communiceren betreffende de door hen doorgevoerde veranderingen. Het management heeft veel te weinig aandacht gehad voor de gevolgen die dat mogelijk voor een aantal betrokkenen zou hebben. Zodoende is het management er niet in geslaagd om met open communicatie en een luisterend oor klaagster mee te nemen in een proces van acceptatie van door het management gewenste veranderingen.”

1.22.

Op 28 september 2020 heeft [verzoekster] via haar gemachtigde Essent verzocht in gesprek te gaan over voortzetting van haar dienstverband, waarbij een beroep is gedaan op artikel 7:668a BW. Essent heeft dit afgewezen.

Verzoek

2. [verzoekster] heeft verzocht, zoals geformuleerd in het verzoekschrift:
I. Voor recht te verklaren dat op 30 november 2020 [verzoekster] in dienst was van Essent voor onbepaalde tijd en Essent de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per 1 december 2020 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.

II. Essent te veroordelen om binnen 7 dagen na van de te wijzen beschikking over te gaan tot publicatie van onderstaand bericht, en publicatie van de uitspraak van de klachtencommissie d.d. 8 oktober 2020, op haar intranetsite, alsmede extern te verspreiden aan alle BBC vestigingen in de regio waar [verzoekster] werkzaam was:

“ [verzoekster] is op 22 juli 2020 onterecht en zonder reden op non-actief gesteld en niet meer toegelaten tot haar werkzaamheden. Haar klachten over het management van Retail Kanaal zijn door de klachtencommissie op 8 oktober jl. gegrond verklaard. Wij realiseren ons dat de hele gang van zaken voor [verzoekster] ernstig beschadigend is. [verzoekster] is al sinds 2015 werkzaam bij ons en zij heeft een onberispelijke staat van dienst gehad. Wij bieden [verzoekster] ons excuses hiervoor aan. Dit had nooit zo mogen gebeuren. We hebben daarom haar leed gecompenseerd en in goed overleg haar dienstverband beëindigd. Wij zullen het advies van de klachtencommissie opvolgen en het management een cursus effectief communiceren laten volgen. De hele uitspraak van de klachtencommissie is te lezen op intranet (link invoegen).”

III. Essent te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij nalatig is om aan de hiervoor onder II genoemde veroordeling te voldoen.

IV. Essent te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding ter hoogte van € 60.000,- bruto.

V. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van dit verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [verzoekster] is betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke transitievergoeding a € 5.811,24 bruto.

VI. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van dit verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [verzoekster] is betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 2.604,80 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex 7:625 BW vanaf de datum van opeisbaarheid.

VII. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van dit verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [verzoekster] is betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 3.590,40 bruto, zijnde de naar rato opgebouwde bonus 2020.

VIII. met veroordeling van Essent in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] de vorderingen als bedoeld onder V., VI en VII beperkt tot de wettelijke rente en wettelijke verhoging berekend over de daar genoemde bedragen, aangezien de rest inmiddels door Essent was voldaan. Tevens heeft [verzoekster] medegedeeld dat de zinsnede in de tekst van de gevorderde rectificatie betreffende de excuses daaruit kan worden weggelaten in het geval de kantonrechter oordeelt dat de gronden daarvoor ontbreken.

3. [verzoekster] heeft daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:668a BW was haar dienstverband voor onbepaalde tijd en is sprake van een onrechtmatige opzegging door Essent. Zij maakt in dat verband aanspraak op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW. Voor het geval daar anders over wordt geoordeeld is in elk geval sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen door Essent als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is verlengd. Subsidiair maakt [verzoekster] dan ook aanspraak op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW. Zij verwijst naar de uitspraak van de Klachtencommissie. Het ernstig verwijtbaar handelen betrof zowel het optreden van het management voorafgaande aan het op non-actief stellen, het op non-actief stellen zelf, het onnodig beschadigen van [verzoekster] door verspreiding van het onder 1.18 geciteerde bericht, het liegen tegenover de klachtencommissie over de gang van zaken tijdens het gesprek op 22 juli 2020, de weigering van Essent om na de uitspraak van de Klachtencommissie weer in gesprek te gaan en het feit dat Essent niets heeft ondernomen om de positie van [verzoekster] binnen haar organisatie te herstellen. Als gevolg van een en ander heeft zij inkomensschade, reputatieschade en schade in de vorm van advocaatkosten geleden, aldus – steeds – [verzoekster] .

Verweer

4. Essent verweert zich tegen het verzoek. Op dit verweer zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

Beoordeling

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?

5. In geschil is of de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op 1 december 2020 van rechtswege is geëindigd wegens het verstrijken van de bepaalde tijd, of dat – gelet op het bepaalde in artikel 7:668a BW – er sprake is van een onrechtmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Essent beroept zich op de uitzondering in artikel 2.1.2 onder 6 van de Cao, hiervoor geciteerd bij nr. 1.3. [verzoekster] voert aan dat de bevoegdheid om bij cao van de termijn van artikel 7:668a lid 1 BW af te wijken niet onbeperkt is en wijst er op dat lid 5 van 7:668a BW bepaalt dat – voor zover hier van belang – de CAO de termijn van 24 maanden ten hoogste mag verlengen naar 48 maanden. De afwijkende termijn in de cao PLB, waar Essent zich op beroept, is in dit geval een ongeoorloofde afwijking, aldus [verzoekster] . Omdat zij 60 maanden in dienst van Essent (dan wel een met haar gelijk te stellen werkgever) is geweest was sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, aldus [verzoekster] .

6. Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Adecco laatstelijk kon worden aangemerkt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat artikel 7:667 lid 4 en 5 BW (betreffende de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aansluit op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) niet van toepassing is.

7. Met Essent wordt geoordeeld dat artikel 7:668a BW wel beperkingen en voorwaarden verbindt aan een afwijking bij Cao van het bepaalde in lid 1 van dat artikel (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen) maar niet aan afwijkingen van lid 2 van dat artikel (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers). Essent en Adecco zijn verschillende werkgevers als bedoeld in lid 2. De in artikel 2.1.2 onder 6 van de Cao opgenomen afwijking van het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 BW is rechtsgeldig. Dat betekent dat [verzoekster] in dienst was op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Sprake van ernstig verwijtbaar handelen?

8. Vervolgens is het de vraag of er sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Essent zoals door [verzoekster] gesteld. Ook is het de vraag of, indien sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten, als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomst niet is voortgezet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbare handelen of nalaten van een werkgever zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.

9. Essent heeft betwist dat er sprake was van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten harerzijds, en heeft aangevoerd dat het juist [verzoekster] was die verwijtbaar gedrag vertoonde. Zij kwam afspraken niet na, weigerde te voldoen aan redelijke verzoeken, kwam vaak niet of te laat opdagen, gaf geen gehoor aan verzoeken om contact op te nemen, reageerde bot naar leidinggevenden en maakte niet de indruk de relatie met haar leidinggevenden te verbeteren, aldus Essent.

10. Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. [verzoekster] heeft onbetwist gesteld dat zij in de periode tot en met 2018 steeds goede beoordelingen had. Het feit dat [verzoekster] , na bij Essent werkzaam te zijn geweest als klantenadviseur, door Essent is gevraagd voor een hogere functie (die van coach) en dat aan haar eind 2019 een arbeidsovereenkomst rechtstreeks met Essent is aangeboden, ondersteunen dit. Uit de door [verzoekster] overgelegde verklaring van haar voormalige leidinggevende [naam 1] wordt voldoende duidelijk dat het feit dat zij over 2019 het beoordelingscijfer 2 (verbeteren) had gekregen samenhing met het niet door [verzoekster] voltooien van de cursus ‘coach boulevard’, en niet met haar functioneren als zodanig. Ook volgt uit die verklaring dat het niet voltooien van die cursus niet aan [verzoekster] kan worden toegerekend, maar mede een gevolg was van het feit dat andere managers [verzoekster] onvoldoende ruimte gaven om tijd te besteden aan een bepaald project dat [verzoekster] naast haar bestaande werkzaamheden diende te ondersteunen.

11. Verder kan uit de stukken en de daarbij door partijen gegeven toelichtingen worden opgemaakt dat er sprake is geweest van onvoldoende communicatie vanuit het management naar [verzoekster] , waardoor zij werd geconfronteerd met ontwikkelingen die haar functie en verantwoordelijkheden raakten zonder dat zij daar vooraf behoorlijk over werd geïnformeerd. Ook is voldoende komen vast te staan dat andere managers verzoeken deden die niet (geheel) spoorden met de afspraken die [verzoekster] met haar eigen leidinggevende had gemaakt. Waar Essent [verzoekster] verwijt dat zij niet, kortaf of ongepast reageerde op verzoeken ligt de oorzaak daarvan voor een belangrijk deel ook bij de leidinggevenden.

12. Voor zover ten aanzien van de incidenten in 2020 aan [verzoekster] een verwijt te maken is (hetgeen [verzoekster] gemotiveerd heeft betwist) betreft het veelal situaties die door miscommunicatie zijn veroorzaakt en kunnen die verwijten niet als ernstig worden aangemerkt.

12. Uit het door [verzoekster] vóór de op non-actief stelling ingediende gemotiveerde schriftelijke klachten volgt dat [verzoekster] zich onveilig en bedreigd voelde doordat leidinggevenden haar telefonisch met sancties bedreigden, niet openstonden voor een gesprek met [verzoekster] daarover, en onderling afspraken maakten die ook haar verantwoordelijkheden raakten zonder haar daarbij te betrekken. Dat wordt ook ondersteund door het feit dat [verzoekster] zich in april 2020 genoodzaakt voelde om de steun van een vertrouwenspersoon te zoeken. Ook indien de lezing van [verzoekster] over hetgeen is voorgevallen niet (geheel) wordt gevolgd is wel duidelijk dat [verzoekster] medio 2020 redenen had om te twijfelen aan de bereidheid van haar (veelal nieuwe) direct leidinggevenden om haar klachten serieus te nemen.

12. Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat [verzoekster] in haar e-mail van 3 juni 2020 (r.o. 1.13) aan [naam 6] heeft bericht dat zij vooralsnog alleen e-mailcontact wenste (tot zij een derde had gesproken over haar situatie) en dat [verzoekster] naar aanleiding van de uitnodiging van een SOR-gesprek op 13 juli 2020 verzocht om dit gesprek te kunnen voeren met [naam 5] (r.o. 1.15).

12. Met Essent wordt geoordeeld dat het niet aan [verzoekster] is om te bepalen met wie een beoordelingsgesprek wordt gevoerd. Het had in de gegeven omstandigheden echter wel op de weg van Essent gelegen om [verzoekster] vóór het gesprek mede te delen dat [naam 5] geen gesprek met [verzoekster] wilde voeren, in plaats van dit pas tijdens het gesprek van 22 juli 2020 mede te delen en [verzoekster] daarmee te overvallen.

12. Na beluistering van de opname van het gesprek van 22 juli 2020 deelt de kantonrechter het oordeel van de klachtencommissie dat [verzoekster] verweten kan worden dat zij met halsstarrigheid vasthield aan haar standpunt dat zij geen gesprek met mw. [naam 4] en dhr [naam 3] over haar SOR wilde voeren, maar wel met dhr. [naam 5] . Wel blijkt uit die opname dat [verzoekster] herhaalde malen heeft gezegd haar direct leidinggevenden niet te vertrouwen, dat zij “die situaties” nog gaat “oppakken” en dat haar gesprekspartners daarvan nog zullen horen ( [verzoekster] heeft in het gesprek geen melding gemaakt van het feit dat zij de dag daarvoor een klacht had ingediend bij de klachtencommissie). Ook blijkt uit die opname dat [verzoekster] haar gesprekspartners verwijt niet eerder een gesprek te hebben willen voeren over hetgeen tussen [verzoekster] en bepaalde leidinggevenden was voorgevallen. Uit één en ander hadden de gesprekspartners van [verzoekster] kunnen en behoren te concluderen dat [verzoekster] wel bereid was om met Essent te praten over hetgeen eerder was voorgevallen, alleen niet in dat gesprek en in de betreffende setting. Niettemin heeft Essent aan het einde van het gesprek éénzijdig de conclusie getrokken dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie die noopte tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] , en dit ook expliciet aan haar medegedeeld. Ook toen [verzoekster] die conclusie vervolgens gemotiveerd bestreed was dit voor Essent geen aanleiding om daarvan terug te komen. Ten slotte blijkt uit de opname van het gesprek dat de op non-actief stelling door Essent aan [verzoekster] is medegedeeld nadat [verzoekster] te kennen had gegeven dat zij het gesprek wenste te beëindigen, en zonder dat een op non-actief stelling voordien ter sprake is gekomen. Dat Essent, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft bepleit, de intentie had [verzoekster] met de op non-actief stelling een plezier te doen blijkt bepaald niet uit de gespreksopname.

12. Verder is van belang dat Essent een beslissing om [verzoekster] op non-actief te stellen heeft voorbereid en genomen zonder haar vooraf op de hoogte te stellen dat zij dit overwoog en zonder dat [verzoekster] een waarschuwing heeft gekregen dat bepaald handelen of nalaten van haar deze consequentie zou kunnen hebben. Daar komt bij dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat voorafgaande aan het gesprek op 22 juli 2020 het personeelsdossier van [verzoekster] door de afdeling HR is doorgenomen en de daarin vermelde ‘incidenten’ zijn beoordeeld, zonder dat [verzoekster] vóór of tijdens het gesprek in de gelegenheid is gesteld om bij de verschillende incidenten steeds haar kant van het verhaal duidelijk te maken.

12. Dat het gesprek op 22 juli 2020 in een gespannen sfeer verliep betekent niet dat er sprake zou zijn van een onherstelbare breuk in de relatie tussen Essent en [verzoekster] . Nodig waren een duidelijker communicatie door de leidinggevenden, maatregelen gericht op het herstel van vertrouwen en – voor zover nodig – duidelijkheid aan [verzoekster] wat precies van haar werd verwacht. Een op non-actief stelling tot het einde van het dienstverband was een buitenproportioneel zwaar middel waarvoor onvoldoende grond bestond en dat bovendien de reputatie van [verzoekster] onnodig beschadigde.

12. Daar komt bij dat Essent in het bericht, dat direct na het gesprek op 22 juli 2020 werd verspreid binnen haar organisatie en ook werd gezonden aan BCC-vestigingen, een voorstelling van zaken heeft gegeven die feitelijk onjuist was, aangezien daarin ten onrechte werd verklaard dat ook [verzoekster] een goede samenwerking niet meer mogelijk achtte. Dit bericht maakte een terugkeer van [verzoekster] in de organisatie van Essent vrijwel onmogelijk en ook de inhoud daarvan is – door de daarin gewekte suggestie dat samenwerking met [verzoekster] onmogelijk is – voor [verzoekster] beschadigend.

12. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat Essent in ernstige mate haar verplichtingen als goed werkgever heeft geschonden. Allereerst doordat leidinggevenden in de periode tot 22 juli 2020 een situatie hebben laten ontstaan als omschreven in r.o. 10 en 12. Dat de vertrouwensrelatie tussen [verzoekster] en Essent daardoor is beschadigd is met name Essent aan te rekenen. En vervolgens door zonder noodzaak en zonder voorafgaande waarschuwing en voldoende wederhoor tijdens het gesprek van 22 juli 2020 het op één na meest vergaande middel toe te passen, het op non-actief stellen voor de rest van het dienstverband. En ten slotte door de mogelijkheid van terugkeer van [verzoekster] op de werkvloer vrijwel onmogelijk te maken door het op dezelfde dag verzenden van een onjuist en belastend bericht over [verzoekster] aan de organisatie. Een en ander in samenhang beschouwd wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen en nalaten.

12. Gelet op de goede beoordelingen van het functioneren van [verzoekster] als zodanig, gelet op het feit dat haar per 1 december 2020 een arbeidsovereenkomst rechtstreeks met Essent was aangeboden, nadat zij voordien reeds promotie had gemaakt, en gelet op het feit dat Essent van haar verwachtte dat zij een cursus zou volgen gericht op een hogere functie, kan er van uit worden gegaan dat partijen eind 2019 en begin 2020 een duurzame relatie voor ogen stond. De aard van het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten brengt in de hierboven bedoelde omstandigheden tevens mee dat voldoende vast staat dat er sprake was van een oorzakelijk verband tussen dat handelen en nalaten van Essent en het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] .

12. Uit het voorgaande volgt tevens dat, hoewel er ook verwijten zijn te maken aan het adres van [verzoekster] , anders dan door Essent is gesteld geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster] . Ook volgt daaruit dat die verwijten niet afdoen aan het ernstig verwijtbaar karakter van het handelen en nalaten van Essent en evenmin in de weg hebben gestaan aan de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Hoogte billijke vergoeding

23. Gelet op het voorgaande zal het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen.

23. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Tot de mee te wegen omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter.

23. [verzoekster] legt aan de berekening van de door haar gevorderde billijke vergoeding het volgende ten grondslag. Onder verwijzing naar de cumulatieve eindafrekening stelt zij dat haar brutoloon per jaar inclusief alle emolumenten laatstelijk in totaal € 54.918,84 bedroeg. Zij ontvangt een WW-uitkering van € 2.922,81 bruto, per 1 februari 2021 verlaagd tot € 2.727,96 bruto per maand. Daaruit volgt een terugval van € 1.653,76 bruto per maand in de periode 1 december tot 1 februari 2021 en een terugval van
€ 1.848,61 bruto per maand in de periode van 1 februari tot 1 augustus 2021, waarmee de inkomensachteruitgang tot 1 augustus 2021 in totaal € 14.399,18 bruto bedraagt. Daarna zal [verzoekster] een beroep moeten doen op de bijstand en zij kan niet terugvallen op een partner. Zij zal dan € 1.195,97 bruto per maand ontvangen, waardoor de teruggang in inkomen van € 3.380,60 bruto per maand bedraagt. De inkomensschade gedurende het eerste jaar tot 1 december 2021 bedraagt daarom € 27.921,58 bruto. In het geval [verzoekster] nog steeds geen andere baan heeft gevonden bedraagt de inkomensschade in het tweede jaar € 40.567,20 bruto, waardoor het totaal in de eerste twee jaar € 68.488,78 bruto bedraagt. Voorts stelt [verzoekster] schade te lijden doordat zij de post-HBO opleiding Coach Boulevard niet heeft kunnen afronden, wat zij wel had kunnen doen wanneer zij haar dienstverband bij Essent had kunnen voortzetten. Zij wenst deze opleiding alsnog af te maken om in dezelfde positie te geraken als zij was geweest indien zij in dienst van Essent was gebleven. Tevens heeft zij als gevolg van het handelen van Essent advocaatkosten moeten maken tot een bedrag van € 6.050,- inclusief BTW (ruim 25 uur a € 200,- ex btw per uur). Ten slotte stelt [verzoekster] dat zij als gevolg van de verwijtbare gedragingen van Essent ook immateriële schade heeft geleden omdat zij mentaal is geknakt en ernstig is beschadigd door de hele gang van zaken, reden waarom zij verzoekt om bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding ook de immateriële schade te betrekken, door haar begroot op € 500,-,

23. Essent betwist dat [verzoekster] goede doorgroeimogelijkheden bij Essent had en eveneens dat de kans op een nieuwe baan voor [verzoekster] zo klein is als door [verzoekster] wordt gesteld. Dit omdat door de corona-crisis in bepaalde branches (pakketdiensten, webwinkels) veel banen erbij zijn gekomen waar [verzoekster] snel werk zou kunnen vinden. Mede gelet op haar leeftijd en ervaring heeft [verzoekster] een redelijke positie op de arbeidsmarkt, aldus Essent. Tijdens de vrijstelling van werk heeft [verzoekster] ruime mogelijkheden gehad om ander werk te vinden. Essent betwist ook dat [verzoekster] immateriële schade heeft geleden en voert eveneens aan dat een billijke vergoeding geen punitief karakter heeft, althans behoort te hebben. Er zijn geen omstandigheden die een billijke vergoeding rechtvaardigen en Essent verzoekt dan ook subsidiair om deze op nihil te stellen.

23. Naar aanleiding van het voorgaande wordt overwogen als volgt. Dat [verzoekster] gedurende twee jaar na 1 december 2021 geen ander passend werk zou kunnen vinden is, gelet op haar opleiding, ervaring en brede inzetbaarheid niet aannemelijk geworden, zij het niet onmogelijk. Anderzijds bestaat er in de gegeven omstandigheden een grote kans dat zij een jaar werkloos zal blijven. Als uitgangspunt wordt daarom genomen dat [verzoekster] inkomensschade gedurende een jaar na 1 december 2020 lijdt als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen door Essent. Nu Essent de door [verzoekster] gemaakte berekeningen als hierboven vermeld niet gemotiveerd heeft betwist zal die inkomensschade in overeenstemming daarmee worden gesteld op een bedrag van € 28.000,-. Verder is voldoende komen vast te staan dat het handelen van Essent mede tot gevolg heeft dat [verzoekster] de opleiding tot Coach Boulevard niet heeft kunnen afronden. Om haar in dezelfde positie te brengen als zij zou hebben verkeerd zonder het verwijtbaar handelen van Essent zal [verzoekster] deze opleiding alsnog dienen te voltooien. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de kosten van deze cursus € 10.805,30 inclusief BTW bedragen. Uit de door [verzoekster] overgelegde informatie over deze cursus blijkt dat de cursist wordt verondersteld werkzaam te zijn in een functie waarin het geleerde in praktijk kan worden gebracht. Onzeker is of een nieuwe werkgever zal bijdragen in de kosten en of [verzoekster] , die de cursus reeds deels heeft gevolgd, de volledige cursussom zal moeten voldoen. Een en ander vormt aanleiding om bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening te houden met 30% van genoemde cursuskosten. Voor een vergoeding van de volledige kosten van de advocaat van [verzoekster] bestaat onvoldoende aanleiding, wel bestaat aanleiding om rekening te houden met enige kosten die [verzoekster] heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Essent en de schade. Dat [verzoekster] daadwerkelijk immateriële schade heeft geleden heeft zij onvoldoende onderbouwd. Een en ander in aanmerking nemend zal de billijke vergoeding worden vastgesteld op € 33.000,- bruto.

Rectificatie

28. Zoals hiervoor in r.o. 18 reeds is overwogen heeft Essent in het direct na het gesprek op 22 juli 2020 in haar organisatie en aan BCC-vestigingen verspreide bericht een voorstelling van zaken gegeven die feitelijk onjuist was. Dit omdat daarin ten onrechte werd verklaard dat ook [verzoekster] een goede samenwerking niet meer mogelijk achtte, en omdat dit bericht ten onrechte de suggestie wekte dat verdere samenwerking met [verzoekster] onmogelijk zou zijn. Omdat dit bericht aan veel geadresseerden binnen en buiten de organisatie van Essent is verspreid, heeft [verzoekster] aanspraak op en belang bij een rectificatie daarvan. Die rectificatie zal moeten worden gezonden aan al degenen waaraan het onder 1.18 geciteerde e-mailbericht is gezonden. Voor zover [verzoekster] méér vordert dan het doen van een mededeling dat haar op non-actief stelling zonder voldoende gronden heeft plaatsgevonden, wordt de vordering afgewezen omdat daarvoor onvoldoende gronden zijn gesteld of gebleken. Toegewezen zal worden een door Essent per e-mail te zenden rectificatie met de tekst: “
Op last van de kantonrechter te Amsterdam deel ik u het volgende mee: [verzoekster] is op 22 juli 2020 zonder voldoende reden op non-actief gesteld en niet meer toegelaten tot haar werkzaamheden.”Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar, zij het dat er gronden bestaan tot matiging van de dwangsom en tot het verbinden van een maximum aan het totaal van de dwangsommen.

28. Ter zitting is vastgesteld dat Essent de oorspronkelijk door [verzoekster] gevorderde transitievergoeding, toeslagen en bonus heeft uitbetaald. [verzoekster] heeft die vorderingen daarom niet gehandhaafd. Wel heeft [verzoekster] de vorderingen aan daarover te berekenen wettelijke verhoging en wettelijke rente gehandhaafd. Zij heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen over welke periode Essent in verzuim zou zijn geweest bij het betalen van genoemde posten, zodat ook deze vordering niet toewijsbaar is.

28. Gelet op de uitkomst van de zaak zal Essent worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] .

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt Essent om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 33.000,00 bruto;

veroordeelt Essent om binnen zeven dagen na het wijzen van deze beschikking over te gaan tot het verzenden van een bericht aan alle personen en groepen aan wie het onder 1.18 geciteerde e-mailbericht van 22 juli 2020 is gezonden met de tekst:
“
Op last van de kantonrechter te Amsterdam deel ik u het volgende mee: [verzoekster] is op 22 juli 2020 zonder voldoende reden op non-actief gesteld en niet meer toegelaten tot haar werkzaamheden.”

veroordeelt Essent om aan [verzoekster] te betalen een dwangsom van € 100,00 per dag dat Essent nalatig is om aan de hiervoor onder II. genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum aan dwangsommen van € 10.000,00;

veroordeelt Essent in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 499,00 wegens griffiegeld en € 996,00 wegens salaris gemachtigde inclusief eventueel verschuldigde BTW;

veroordeelt Essent tot betaling van een bedrag van € 60,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, onder de voorwaarde dat Essent niet binnen veertien dagen na aanschrijving tot nakoming volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van het beschikking eerst na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden, een en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal kantonrechter en op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter