ECLI:NL:RBAMS:2021:1087

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht – team kanton

zaaknummers: 8862605 EA VERZ 20-843 en 8862321 EA VERZ 20-842

beschikking van: 5 maart 2021

func.: 452/245

Beschikking van de kantonrechter

In de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

[verzoeker]

wonende te [woonplaats] (Cyprus)

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mrs. P. de Boer en S.Z. van den Bergh

t e g e n

de besloten vennootschap [verweerster] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mrs. J.M. van der Woude en M.A. Overman

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842

de besloten vennootschap [verweerster] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mrs. J.M. van der Woude en M.A. Overman

tegen

[verzoeker]

wonende te [woonplaats] (Cyprus)

verweerder

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mrs. P. de Boer en S.Z. van den Bergh

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

[verzoeker] heeft op 3 november 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot betaling door [verweerster] van een gefixeerde schadevergoeding, een transitievergoeding, een contractuele ontslagvergoeding en een billijke vergoeding wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst, alsmede een terzijdestelling van het non-concurrentie- en het relatiebeding, met nevenverzoeken.

[verweerster] heeft op 9 december 2020 een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met aanverwante (tegen-)verzoeken.

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842

[verweerster] heeft op 3 november 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] heeft op 9 december 2020 een verweerschrift met producties ingediend.

Op 1 februari 2021 zijn de zaken mondeling behandeld. Voorafgaand aan de zitting zijn namens [verzoeker] en [verweerster] nog stukken ingediend. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door C. Pennings (tolk) en zijn gemachtigden. [verweerster] is verschenen bij [medewerker verweerster 1] (CEO) en [medewerker verweerster 2] (CFO), ook bijgestaan door de gemachtigden. Partijen hebben het woord gevoerd, elk aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. De kantonrechter heeft vragen gesteld en een schikking beproefd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking in beide zaken is nader bepaald op vandaag.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verweerster] is de afkorting van “ [verweerster] ” (hierna: [verweerster] ) en is een onderneming die actief is in de zogenoemde ‘parallel business’ van de handel in luxe producten. [verweerster] omvat een veelheid aan (buitenlandse) vennootschappen. [naam moedermaatschappij] BV is de moedermaatschappij van onder meer [verweerster] . De aandelen van [naam moedermaatschappij] BV worden (uitein-delijk) voor het grootste deel (77,5%) gehouden door de heer [medewerker verweerster 1] (verder [medewerker verweerster 1] ), de oprichter van de groep.

1.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 1 april 2009 als Junior Sales medewerker in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [verweerster] . De laatste arbeidsovereenkomst dateert van 23 januari 2019. Bij die arbeidsovereenkomst is [verzoeker] benoemd in de functie van CEO (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2018.

1.3.

In oktober 2018 is [verzoeker] op eigen verzoek verhuisd naar Cyprus. Vervolgens is hij met ingang van 16 oktober 2018 voor 13 uur per week (mede) in dienst getreden bij Oriental Sea Venture Ltd, een vennootschap van [verweerster] op Cyprus, tegen een salaris van € 8.750,00 bruto per maand. Het resterende deel bleef [verzoeker] in dienst van [verweerster] , derhalve voor 27 uur per week, met een salaris van € 9.670,49 bruto per maand, te vermeerderen met een dertiende maand, 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, waar-onder 17 vakantiedagen per jaar.

1.4.

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met [verweerster] is het navolgende ‘non-competition and side activities’ beding opgenomen:

“10.7 Subject to the provisions of this clause, during the course of this agreement and for a period of 18 months thereafter, the Employee shall not compete directly or indirectly with the business of the [verweerster] anywhere in the world. In addition, the Employee shall own no interest in, including as shareholder, lender, partner, or otherwise (except as an investor on a stock exchange listed fund), any entity, enterprise, or venture which is competitive with group or any subsidiary it may form, nor make preparations for such activities.

10.8

Barring express prior consent on the basis of conditions to be determined at the discretion of [naam moedermaatschappij] , the Employee shall during a period of 18 months after the end of this agreement directly or indirectly in any form whatsoever for itself or for others, in its own name or at its own risk and expense, for or under the authority of third parties or in any other way whatsoever, or without considerations: abstain from

(a) having a business relationship with a Business Relation;

(b) performing activities or services for, or enter into contractual relationships with or to negotiate about the same with a Business relation.

(…)

10.1

With respect to personnel (formerly) employed by the Group the aforementioned period is 24 months.”

1.5.

In artikel 3 van de Regulations van 19 februari 2018 worden de taken van de CEO omschreven. In artikel 3 sub q wordt vermeld:
“(q) Overseeing that trade transactions (purchases and sales) of the Companies take place in the normal course of business, under normal conditions and in accordance with all the(compliance) policies, guidelines, policy plans and budgets applicable from time to time within the Group;”

1.6.

In artikel 7.1 van de aandeelhoudersovereenkomst (SHA) is vermeld:
“Subject to the provisions of this Clause 7, during the course of this Agreement and for a period of 18 months hereafter, no Shareholder or Affiliate shall compete directly or indirectly with the business of the Group anywhere in the world. (…)”.

1.7.

In artikel 3.1 van de Employee Manual [verweerster] is vermeld:
“The employer has the right to peruse all e-mails, telephone conversations and any other communications sent or received during working hours or by means of (company) resources made available or paid for by the employer.”

1.8.

Via zijn persoonlijke vennootschap [naam persoonlijke vennootschap] B.V. houdt [verzoeker] 20% van de aandelen in [naam moedermaatschappij] B.V., de moeder-/werkmaatschappij van [verweerster] . In 2018 heeft [verzoeker] in dat verband een dividend van ruim USD 4,5 miljoen ontvangen. Op 25 februari 2019 heeft [verzoeker] een extra dividend over 2018 van USD 2,0 miljoen ontvangen.

1.9.

[verzoeker] is Ultimate Beneficial Owner (UBO) van een tweede vennootschap:
[naam tweede vennootschap] Ltd (hierna: [naam tweede vennootschap] ), opgericht op 24 oktober 2018. [naam 1] is de management assistente van [verzoeker] bij [naam tweede vennootschap] .

1.10.

Op 30 juli 2020 heeft [naam 2] , de general manager van Panafrican Sea Ventures Ltd (verder Panafrican Ltd), een vennootschap van [verweerster] op Malta, aan de CFO van [verweerster] [medewerker verweerster 2] (verder: [medewerker verweerster 2] ) per whatsapp een vraag gesteld over een factuur van [naam tweede vennootschap] van 28 juli 2020, die hem ter betaling was voorgelegd. De factuur was gericht aan (een vennootschap van) [verweerster] en bedroeg ruim $ 366.000. [medewerker verweerster 2] heeft de factuur met [medewerker verweerster 1] besproken.

1.11.

Op 3 augustus 2020 heeft een telefoongesprek tussen onder meer [medewerker verweerster 1] en [verzoeker] plaatsgevonden over wat [medewerker verweerster 1] aan inhoud had aangetroffen op een oude zakelijke telefoon van [verzoeker] , die hij eerder (met pincode) bij de receptie van [verweerster] had afgegeven. Bij e-mail van 3 augustus 2020 is dit telefoongesprek bevestigd. [verweerster] heeft aan [verzoeker] meegedeeld dat zij het vermoeden had dat [verzoeker] zich bezighield met (concurrerende) side acitivities/business door middel van [naam tweede vennootschap] , en dat [verzoeker] ontoelaatbare uitingen had gedaan. Dit was voor [verweerster] reden om een extern bureau (
kantonrechter: Integis) in te schakelen om hier nader onderzoek naar te doen. [verzoeker] werd tijdelijk met behoud van loon op non-actief gesteld en hem is verzocht zijn zakelijke telefoon en PC in te leveren. [verweerster] heeft deze e-mail eerst naar een oud en afgesloten e-mailadres van [verzoeker] gestuurd. [verzoeker] heeft op 5 augustus 2020 kennisgenomen van het bericht.

1.12.

Bij e-mail van 29 augustus 2020 heeft Integis [verzoeker] geïnformeerd dat er een forensisch (accountants) onderzoek zal worden verricht en dat hij op korte termijn door Integis zal worden uitgenodigd voor een interview.

1.13.

Bij e-mail van 31 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van [verzoeker] bericht dat [verweerster] voornemens was [verzoeker] op staande voet te ontslaan op grond van door Integis aan haar verstrekte documenten.

1.14.

Bij een reeks van e-mails van 2 september 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de zienswijze van [verzoeker] op het aangekondigde ontslag gegeven.

1.15.

Bij brief van 3 september 2020 heeft [verweerster] [verzoeker] op staande voet ontslagen. De ontslagredenen worden als volgt omschreven:

“1 September 2020 (…) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreement displayed in these documents.

-
several invoices for substantive amounts issued by your company [naam tweede vennootschap] Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations;

-
communications relating to side business in mouth masks and other medical supplies. (…)

-
communications relating other illicit profit sharing arrangements;

-
that you shared highly confidential (shareholder) information with employees and other third parties;

-
evidence suggesting that you, together with others, deliberately conducted, allowed or supported unprofitable transactions for the Group;

-
no e-mails or other evidence supporting your claim to have obtained permission to use [naam tweede vennootschap] as a buying company for transactions with Pan African Sea Ventures;

-
evidence that you acted or plotted in consort with (former) employees against the Group and its shareholders and other behaviour disloyal to the Group and its business;

-
evidence that you tried to make a pact against the Group / together with an important business relation;

-
disturbingly unethical behaviour – an ongoing feast of prostitution (abundantly present in appchats on business transactions);

-
a stream of derogatory messages, portraying [medewerker verweerster 1] and [medewerker verweerster 2] in het most unpleasant and unbecoming way, and even threatening to destroy [medewerker verweerster 1] ;

-
a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust;

-
some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group;

-
abundant other racist remarks and behaviour;

-
a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others;

-
an unsafe work environment and culture, supported by you, undermining the Group and its interests;

-
a general display of disrespect for and hatred against Western civil society, and its laws, values and institutions.

(…)

Based on the contents of documents and explanation (…) our conclusion is that all circumstances described above each constitute separately (“zelfstandig”), however also in mutual coherence (“onderlinge samenhang”), an urgent cause for instant dismissal ex 7:677 jo. 7:678 DCC ( [verweerster] )(…).

(…)

By acting the way you did you have caused the urgent cause for instant dismissal which can be attributed to you. Therefore you owe to [verweerster] damages based on 7:677.2.jo. article 7:677.3.a DCC calculated at a minimum of EUR 10,444.00 (preserving all rights to claim the actual amount due).Ten slotte wordt [verzoeker] verzocht de bedrijfsmiddelen, zoals de laptop, computer en mobiele telefoon, bedrijfsdocumenten en sleutels, onverwijld en in ieder geval binnen drie dagen, aan [verweerster] af te geven.

1.16.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft [verweerster] bij brief van 16 september 2020 bericht dat [verzoeker] – zonder de dringende redenen voor het ontslag te erkennen – berust in het gegeven ontslag. [verzoeker] maakte aanspraak op een aantal vergoedingen en hield [verweerster] aansprakelijk voor alle materiële en immateriële schade die hij door het ontslag lijdt.

1.17.

Bij brief van 18 september 2020 heeft [verweerster] [verzoeker] nogmaals op staande voet ontslagen op grond van verduistering omdat [verzoeker] niet voldoende zou meewerken aan het retourneren van de bedrijfsmiddelen van [verweerster] .

1.18.

[verweerster] heeft het salaris van [verzoeker] tot en met 31 augustus 2020 betaald. Bij e-mail van 30 september 2020 is namens [verweerster] aan [verzoeker] meegedeeld dat door hem verbeurde boetes vanwege overtreding van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst (€ 2.500.000,00) zijn verrekend met de eindafrekening van € 1.650,24 netto.

Verzoek van [verzoeker] in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

2. [verzoeker] heeft berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar verzoekt -na wijziging van de grondslag voor de bonus- om [verweerster] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hem van:

€ 313.157,66 bruto aan een transitievergoeding;

€ 350.000,00 aan een billijke vergoeding;

€ 533,691,89 bruto aan gefixeerde schadevergoeding;

€ 116.045,88 bruto aan contractuele ontslagvergoeding;

€ 45.640,06 bruto aan restant bonus over het jaar 2019;

€ 603.326,81 bruto aan bonus over het jaar 2020, op grond van de overeenkomst van 10 december 2018;

de eindafrekening, inclusief resterend salaris, opgebouwde vakantietoeslag, pro rata 13e maand-uitkering en opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

en voor recht te verklaren dat

[verweerster] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en relatiebeding;

[verweerster] in strijd heeft gehandeld met de fundamentele rechten en de AVG en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [verweerster] daardoor aansprakelijk is jegens [verzoeker] voor de door hem geleden en nog te lijden schade;

subsidiair, voor zover de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen:

[verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] op grond van artikel 6:162 BW, althans 7:611 BW een vergoeding op grond van onrechtmatige daad te betalen van € 100.000,000 voor de door hem geleden vermogens- en reputatieschade;

[verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de 15e dag na dagtekening van de beschikking;

[verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3. [verzoeker] stelt zich primair op het standpunt dat de bewijsstukken die [verweerster] ten grondslag legt aan het ontslag op staande voet onrechtmatig zijn verkregen en derhalve buiten beschouwing moeten worden gelaten. Deze zijn namelijk zonder medeweten en zonder toestemming van [verzoeker] uit de back-up van de bestanden van zijn telefoon gehaald. Dat de privécommunicatie van [verzoeker] heeft plaatsgevonden op een zakelijke telefoon is geen rechtvaardiging voor het ongeoorloofd schenden van zijn privacy, aldus [verzoeker] . Er is sprake geweest van een fishing-expedition, die reeds lang voor 30 juli 2020 is begonnen, waarbij ook privé communicatie van reeds afgesloten whatsapp-groepen door [verweerster] is bekeken. Deze handelwijze van [verweerster] is buitenproportioneel en een ongeoorloofde inmenging in de persoonlijke levenssfeer en persoonsgegevens van [verzoeker] .

4. Subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet en als die er wel zou zijn, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven omdat [verweerster] reeds eind juni 2020 beschikte over de extracties van de whatsapp-berichten en tijdens het gesprek van 3 augustus 2020 blijk gaf de beschikking te hebben over de data waarop ze later het ontslag op staande voet heeft gegrond. Bovendien is het ontslag in strijd met het recht op hoor en wederhoor tot stand gekomen. Dat de factuur van zijn vennootschap [naam tweede vennootschap] de aanleiding was voor het interne onderzoek betwist [verzoeker] . Iedereen wist dat [naam tweede vennootschap] zijn onderneming was. Zijn ontslag is een vooropgezet plan van [verweerster] om zo goedkoop mogelijk van hem af te komen, namelijk op het moment dat de koers van de aandelen laag is.

5. [verzoeker] voert aan dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ‘side business’. [verzoeker] had geen verplichting [verweerster] of [medewerker verweerster 1] te informeren over zijn handelstransacties. De bedoelde transacties van [naam tweede vennootschap] met Panafrican Ltd zijn vanaf begin 2020 gedaan met toestemming van [medewerker verweerster 2] . Ze waren ook in het belang van [verweerster] en zijn voor haar profijtelijk geweest. Bovendien hebben ze [verzoeker] juist geld gekost. Deze constructie was vanwege de economische situatie in Libanon de enige manier waarop [verweerster] daar handel kon drijven met derde partijen.

6. De drankhandel met Togo was een poging van [verzoeker] op verzoek van [medewerker verweerster 1] om een persoonlijke investering van [medewerker verweerster 1] terug te krijgen. Er heeft geen transactie plaatsgevonden. [naam tweede vennootschap] was niet betrokken bij de handel in Stolichnaya. Deze handel heeft rechtstreeks tussen [verweerster] en de handelaar [naam handelaar] plaatsgevonden. In mondkapjes en andere medische hulpmiddelen heeft [verzoeker] niet gehandeld, het was een grap tussen vrienden. Er heeft nooit een transactie plaatsgevonden. [naam tweede vennootschap] heeft wel medische hulpmiddelen betaald voor een vriend van [verzoeker] (de heer [naam 3] ) om te leveren aan ziekenhuizen in nood in Libanon. [naam tweede vennootschap] heeft daar niets aan verdiend, er was geen sprake van handel en het betreft bovendien een markt waarop [verweerster] niet actief is of wil zijn.

7. [verzoeker] betwist bedrijfsgeheimen met derden te hebben gedeeld.

8. De sfeer bij [verweerster] is zeer informeel, er wordt geregeld gefeest en geborreld, stelt [verzoeker] . Hij beschrijft in zijn verzoekschrift een cultuur van kantoorborrels waar strippers/schaars geklede vrouwen voor vermaak zorgen en het bezoeken van stripclubs en bordelen tijdens zakenreizen. [medewerker verweerster 1] is volgens [verzoeker] de aanstichter van deze bedrijfscultuur waarin de uitingen waarop [verzoeker] nu wordt aangesproken, alleszins gebruikelijk waren. De bedoelde berichten zijn berichten uit privéwhatsapp-groepen en zijn grappen tussen vrienden. Als het gedrag van [verzoeker] onacceptabel was, had [verweerster] hem eerst daarvoor een waarschuwing moeten geven.

9. De schorsing van [verzoeker] was ongegrond. Voor het instellen van een extern onderzoek door Integis, dat niet is uitgevoerd of afgerond, bestond dan ook geen aanleiding. [verzoeker] betwist dat [verweerster] (pas) op 1 september 2020 de beschikking heeft gekregen over de documenten, die hebben geleid tot het ontslag op staande voet.

10. [verzoeker] concludeert dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de door hem verzochte vergoedingen. Het ontslag heeft grote gevolgen voor [verzoeker] , met name voor zijn aandeelhouderspositie. Voor de aankopen van de aandelen heeft hij € 10 mio betaald, waarvoor zijn vennootschap € 7 mio heeft geleend van de bank.

11. Nu het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] verzoekt [verzoeker] voor recht te verklaren dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen non-concurrentie- en relatiebeding.

12. [verzoeker] stelt over de jaren 2017, 2018 en 2019 een bonus te hebben ontvangen. [verzoeker] protesteert tegen de verrekening van de bonus met de boete.

13. In het geval hem geen billijke vergoeding wordt toegekend, verzoekt [verzoeker] hem wegens schending van de fundamentele rechten een schadevergoeding toe te kennen van € 100.000,00.

Verweer van [verweerster] , met voorwaardelijk tegenverzoek en zelfstandig tegenverzoek in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

14. [verweerster] heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] .

15. Zij stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen omdat hij (tijdens werktijden) concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht, waarvoor hij geen toestemming had en die hij heeft verzwegen. Uitdrukkelijk wordt betwist dat de side business met instemming van [medewerker verweerster 2] gebeurde. Met zijn handelwijze heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van nevenactiviteiten. Voorts heeft [verzoeker] [verweerster] bedrogen/ misleid door haar niet op juiste wijze te informeren over de side business.

16. [verweerster] betwist dat sprake is van een vooropgezet plan om [verzoeker] er uit te werken. Vóór 30 juli 2020 waren er geen verdenkingen jegens [verzoeker] . Die rezen pas toen [naam 2] , de general manager van Panafrican Ltd, vragen had gesteld over een ongebruikelijke factuur van $ 366.702. De factuur stond op naam van [naam tweede vennootschap] en was door [verzoeker] ter betaling klaar gezet. [verweerster] kreeg argwaan en wilde de zaak onderzoeken. Zij stuitte op een oude zakelijke telefoon van [verzoeker] die hij met pincode bij de receptie had afgegeven. [verweerster] had een gerechtvaardigde reden om de inhoud van de telefoon te onderzoeken. De inbreuk op de privacy van [verzoeker] was niet onrechtmatig, maar was proportioneel en onvermijdelijk. Over de bewuste transactie werd niets gevonden, wel ongepaste uitlatingen tussen [verzoeker] en twee andere werknemers. De ongebruikelijke factuur en de ontoelaatbare uitlatingen waren reden om een nader extern onderzoek te laten doen door Integis. Integis heeft voor het onderzoeken van de zakelijke telefoon van [verzoeker] en de computer van de personal assistent van [verzoeker] professionele onderzoekssoftware van Zylab gebruikt, waarbij gebruik wordt gemaakt van zoektermen. Omdat [verzoeker] niet bereid was gedurende het onderzoek vrijwillig zijn taken neer te leggen, heeft dit geleid tot de schorsing tijdens het nadere onderzoek door Integis.

17. [verweerster] voert aan dat het ontslag onverwijld is gegeven, nu zij op 31 augustus 2020 door Integis op de hoogte is gesteld van haar bevindingen. Integis had bewijs gevonden van de side business in de computer van de persoonlijke assistent van [verzoeker] ( [naam 1] ) voor een bedrag van ongeveer € 900.000,-. Verder onderzoek door Integis was langdurig, kostbaar en na de aangetroffen informatie ook niet meer nodig. De gegevens zijn met [verzoeker] gedeeld.

18. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] geen recht op uitkering van een bonus of pensioen. Dat is met hem overeengekomen mede omdat hij houder is van een groot pakket aandelen c.q. certificaten. Aanvankelijk zou [verzoeker] uit dienst gaan als werknemer en zou hij gaan werken op grond van een managementovereenkomst, maar daar is [verzoeker] van teruggekomen. In februari 2020 is hem door [naam moedermaatschappij] BV een eenmalige discretionaire bonus toegekend over 2019. Andere bonussen heeft hij niet gekregen.

19. [verweerster] heeft het resterende salaris over 1 tot en met 3 september 2020, de vakantietoeslag over juni 2020 tot en met 3 september 2020 en de eindejaarsuitkering over 1 januari 2020 tot en met 3 september 2020 verrekend met de [verweerster] toekomende gefixeerde schadevergoeding.

20. [verzoeker] was zelf verantwoordelijk voor het administreren van zijn vakantiedagen. [verweerster] stelt zich primair op het standpunt dat er geen positief saldo meer is en subsidiair dat [verzoeker] zijn opgenomen vakantiedagen moet doorgeven, zodat kan worden bepaald of nog een positief saldo resteert. Indien hij deze niet heeft bijgehouden, heeft hij geen recht meer op uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen, aldus [verweerster] .

21. [verweerster] voert aan belang te hebben bij handhaven van het non-concurrentie- en relatiebeding.

Voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster]

22. [verweerster] heeft voorwaardelijk verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, voor zover [verzoeker] terugkomt op zijn berusting in de beëindiging van het dienstverband en het ontslag op staande voet wordt vernietigd,

primairde arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dan wel artikel 7:669 lid 3 sub g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding

subsidiairde arbeidsovereenkomst op de gronden waarop het ontslag van 18 september 2020 is gegeven op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW, zonder toekenning van een transitievergoeding

met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

Zelfstandige bijkomende tegenverzoeken

23. [verweerster] heeft voorts verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [verzoeker] diverse bedingen uit de arbeidsovereenkomst, te weten Section 3 (artikelen 10.1 t/m 10.13), heeft overtreden;

te verklaren voor recht dat het op 3 september 2020 en op 18 september 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;

[verzoeker] op grond van artikel 7:661 BW te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van € 50.000,00 ex BW;

[verzoeker] te veroordelen tot afgifte van alle gegevens van de contacten en relaties die hij heeft verwijderd uit de werktelefoon en de werklaptop(s) en die hij uit de telefoons van zijn medewerkers heeft gehaald;

[verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

24. [verzoeker] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de (voorwaardelijke en/of bijkomende) tegenverzoeken van [verweerster] .

Verzoek en verweer in de zaak met 8862321 EA VERZ 20-842

25. [verweerster] verzoekt [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding voor een bedrag van € 43.466,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2020. [verweerster] heeft het verzoek gegrond op artikel 7:677 leden 2 en 3 onder a BW, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

26. [verzoeker] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843 verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het verzoek.

27. Bij de beoordeling zal, voor zover nodig, verder worden ingegaan op de standpunten van partijen, die inhoudelijk gelijk zijn aan de standpunten in de zaak 8862605 EA VERZ 20-843.

Beoordeling

In de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

28. Aan de orde is (in beide zaken) allereerst de vraag of het op 3 september 2020 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet het dienstverband tussen partijen heeft doen eindigen.

29. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

30. De kantonrechter stelt voorop dat zij uit het verweer van [verweerster] opmaakt dat [verzoeker] met name de navolgende in de ontslagbrief nader omschreven gedragingen worden verweten en zij deze elk voor zich, maar ook gezamenlijk ten grondslag legt aan het gegeven ontslag op staande voet:

het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten;

het wegsnoepen van omzet;

het delen van aandeelhoudersinformatie aan derden;

eloyaliteit;

ernstig, onbehoorlijk en ondermijnend gedrag (anti-semitisch, racistisch en vrouwonvriendelijk)

onrechtmatig verkregen bewijs?

31. Vooropgesteld dient te worden dat [verweerster] voldoende heeft onderbouwd dat zij een concreet vermoeden had dat [verzoeker] onrechtmatig jegens haar handelde, of in strijd handelde met zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel een onderzoek naar de gegevens op de zakelijke telefoon van [verzoeker] rechtvaardigde. Daarbij is de kantonrechter van oordeel dat niet is gebleken dat [verweerster] de inhoud van de telefoon al voor 30 juli 2020 heeft bekeken.

32. [verzoeker] heeft gesteld dat de gegevens die [verweerster] heeft aangetroffen op zijn zakelijke telefoon en die privé waren, onrechtmatig zijn verkregen en dat het aldus verkregen bewijs, zoals uit de whatsappgroep “Break-Fix”, niet in de beoordeling mag worden betrokken. Dit betoog faalt. Voor zover er al sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, hetgeen voor de kantonrechter allerminst vast staat, betekent dat gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv niet dat dit bewijs in deze civiele procedure geen rol mag spelen. In beginsel wegen volgens vaste jurisprudentie het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs dat op onrechtmatige wijze zou zijn verkregen. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Daarvan is de kantonrechter niet gebleken. Integendeel, doordat [verzoeker] zijn zakelijke telefoon ook voor privézaken gebruikte, had hij er, mede gelet op artikel 3.1 van de Employee Manual, rekening mee moeten houden dat deze gegevens bij [verweerster] terecht zouden kunnen komen.

rechtsgeldig ontslag op staande voet?

33. Allereerst wordt overwogen met betrekking tot het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten en het wegsnoepen van omzet, dat het volgens artikel 10 van de arbeidsovereenkomst [verzoeker] was verboden nevenactiviteiten te verrichten, terwijl uit niets blijkt dat [verzoeker] toestemming had van ( [medewerker verweerster 2] of [medewerker verweerster 1] namens) [verweerster] om naast zijn werk voor [verweerster] nevenactiviteiten te verrichten. Dat [naam tweede vennootschap] de persoonlijke vennootschap was van [verzoeker] was bekend, niet dat hij daarmee actief en concurrerend handelde. Daarnaast wordt overwogen dat [verweerster] genoegzaam met bewijzende bescheiden heeft aangetoond dat [verzoeker] op grotere schaal activiteiten in [naam tweede vennootschap] ontplooide, die rechtstreeks raakten aan de activiteiten van [verweerster] . [naam tweede vennootschap] zat met een relevant aantal transacties tussen de verkoper en [verweerster] en streek daarvoor bedragen op. Dat uiteindelijk (ook) [verweerster] winst maakte op deze transacties, maakt dit niet anders. Niet is gebleken dat deze tussenpositie op verzoek of in opdracht van [verweerster] was; dat [verweerster] (althans [medewerker verweerster 2] of [medewerker verweerster 1] ) ervan op de hoogte was al evenmin. Dat er toestemming voor de side-business was verleend komt de kantonrechter ook ongeloofwaardig voor, gelet op de uitgebreide concurrentiebeperkende bepalingen in de arbeidsovereenkomst en ook in de SHA, zoals weerge-geven in rov 1.6.

34. Het standpunt van [verzoeker] dat [verweerster] op 3 augustus 2020 van de omvang van de nevenactiviteiten van [verzoeker] op de hoogte was en tot ontslag op staande voet had kunnen/moeten overgaan, wordt niet gedeeld. De aard en omvang van de neven-activiteiten is [verweerster] pas duidelijk geworden na ontvangst van de eerste onderzoeksresultaten van Integis op 31 augustus 2020, waarna zij [verzoeker] heeft gehoord en vervolgens op 3 september 2020 tot ontslag op staande voet is overgegaan. Dat is voldoende onverwijld.

35. Uit de ingebrachte stukken en stellingen van partijen is voldoende komen vast te staan dat [verzoeker] buiten [verweerster] om en via [naam tweede vennootschap] activiteiten ontplooide die rechtstreeks concurrerend waren met die van [verweerster] . Het feit dat [verweerster] in Libanon zelf geen activiteiten kon uitvoeren, betekent niet dat [verzoeker] dat dus wel mocht doen. Nog daargelaten dat [verweerster] dit gemotiveerd heeft betwist en [verzoeker] verklaring ten aanzien van de handel in Libanon ronduit ongeloof-waardig is, heeft hij de door hem geschetste gang van zaken ook onvoldoende onderbouwd.

36. Het afsnoepen van omzet acht de kantonrechter eveneens voldoende onderbouwd en bewezen, en ernstig verwijtbaar aan [verzoeker] . De gebeurtenissen rond de handel in medische hulpmiddelen is door [verweerster] uitgebreid en met bewijzende bescheiden weergegeven. [verweerster] wilde in de handel in medische hulp-middelen stappen terwijl [verzoeker] dit heeft afgeblazen, om vervolgens zelf wel via [naam tweede vennootschap] in medische hulpmiddelen te handelen. [verzoeker] heeft daarover geen geloofwaardige verklaring gegeven. Dat het louter liefdadigheid van [verzoeker] was, is niet aannemelijk geworden.

37. [verweerster] heeft de verwijten zowel afzonderlijk, als gezamenlijk aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. De kantonrechter komt gelet op het vorenstaande reeds tot de conclusie dat de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is. Het hoeft nauwelijks betoog dat een werkgever niet hoeft te accepteren dat één van haar directeuren/ aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken. Of daartoe nu wel of niet expliciet een verbod in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.

38. Nu de eerste redenen (side business en afsnoepen van omzet) bewezen worden geacht en deze reeds voldoende zijn om het ontslag op staande voet te dragen, behoeven de overige aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten – waaronder de verwerpelijke conversaties in de diverse whatsapp-groepen – geen nadere bespreking meer. De kantonrechter acht het handelen van [verzoeker] ook dermate ernstig verwijtbaar dat [verweerster] [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd.

Verzoeken van [verzoeker]

39. Dit betekent dat het verzoek van [verzoeker] sub I (de transitievergoeding), sub II (de billijke vergoeding), sub III (de gefixeerde vergoeding) en sub IV (de contractuele vergoeding) worden afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek sub X (vermogens- en reputatieschade) wordt afgewezen, nu er van enig onrechtmatig handelen aan de zijde van [verweerster] geen sprake is en/of [verzoeker] de schade aan zichzelf te wijten heeft.

40. Ten aanzien van verzoek VIII (het concurrentiebeding en relatiebeding) wordt geoordeeld dat deze bedingen in stand zullen blijven, omdat [verweerster] recht en belang heeft haar handelsdebiet te beschermen tegen verdere uitbating door [verzoeker] .

41. Resteren de verzoeken van [verzoeker] sub V (restant bonus over het jaar 2019), sub VI (bonus over het jaar 2020) en sub VII (de eindafrekening), alsmede het verzoek sub IX (vergoeding voor het schending van [verzoeker] privacy). Deze worden als volgt beoordeeld.

42. De eindafrekening (sub VII) is door [verweerster] – blijkens de ontslagbrief – berekend en verrekend met de hier te beoordelen van [verzoeker] gevorderde gefixeerde schadevergoeding. Het door [verweerster] berekende bedrag is door [verzoeker] niet cijfermatig betwist. Hoewel het van een werkgever verwacht kan worden dat hij bijhoudt hoeveel vakantiedagen een medewerker heeft verbruikt, is onbetwist gebleven dat [verzoeker] nimmer opgaf wanneer hij vakantie opnam. [verweerster] vertrouwde er op dat [verzoeker] niet meer opnam dan hij had, terwijl onbetwist is gebleven dat ook [verzoeker] jaarlijks alle dagen als volledig opgenomen beschouwde.

43. In de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met [verweerster] is geen recht op een bonus (sub V en VI) opgenomen. Dat [verzoeker] over alle eerdere jaren een bonus heeft ontvangen (naast de dividenduitkeringen), is door [verweerster] gemotiveerd betwist en door [verzoeker] niet nader onderbouwd. Als uitzondering geldt het jaar 2019, waarover [verzoeker] in februari 2020 een bonus is toegekend. Een deel van het bedrag is voldaan. [verzoeker] vordert toewijzing van het restant. Uit de stukken volgt echter dat de bonus overeenkomstig de ‘salary split’ dient te worden verdeeld tussen de Cypriotische werkgever van [verzoeker] , Oriental Sea Venture Ltd en [verweerster] . Het is niet aan de kantonrechter te berekenen of er na de betaling van februari 2020 nog een bedrag voor [verweerster] of alleen voor Oriental Sea Venture Ltd te betalen open staat. Deze verzoeken zullen derhalve ook worden afgewezen.

44. Onder verwijzing naar haar eerdere overwegingen oordeelt de kantonrechter dat er van een onrechtmatige schending van de privacy van [verzoeker] geen sprake is, terwijl [verzoeker] ook niet heeft onderbouwd welke schade hij daardoor zou hebben geleden. [verzoeker] heeft zelf zijn oude zakelijke telefoon met pincode bij de receptie van [verweerster] afgegeven, zonder beperkingen. Dat [verweerster] in haar onderzoek naar de activiteiten van [verzoeker] ook die telefoon uitleest, kan dan ook nauwelijks verbazing wekken. Dat [verweerster] daarbij in de (echte) privé gegevens van [verzoeker] heeft gekeken of informatie over de gesprekken naar buiten heeft gebracht, los van deze procedure, is niet gesteld of gebleken.

45. De slotsom van het vorenstaande is dat alle verzoeken van [verzoeker] zullen worden afgewezen en dat de proceskosten voor rekening van [verzoeker] komen, omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.

De tegenverzoeken van [verweerster]

46. De voorwaarde verbonden aan het tegenverzoek sub A van [verweerster] is niet vervuld, zodat inhoudelijke behandeling daarvan achterwege kan blijven. De tegenverzoeken onder B worden beoordeeld als volgt.

47. Het tegenverzoek B.1.a kan worden toegewezen, nu in deze procedure is geoordeeld dat voldoende vast staat dat [verzoeker] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft.

48. Het tegenverzoek B.1.b wordt afgewezen bij gebrek aan belang. [verweerster] heeft onvoldoende onderbouwd waartoe de gevraagde verklaring voor recht zou kunnen dienen.

49. Het tegenverzoek B.1.c wordt toegewezen nu [verweerster] deze kosten redelijkerwijs heeft moeten maken om de gedragingen van [verzoeker] te onderzoeken, waarbij geldt dat het onderzoek van Integis ook naar de handelwijze van twee collega’s van [verzoeker] was. Het komt de kantonrechter redelijk voor de kosten dan ook door drie te delen, zodat aan onderzoekskosten toegewezen zal worden een bedrag van € 16.667,00.

50. Het tegenverzoek B.1.d is te onbepaald om te worden toegewezen, nu niet duidelijk is of, en zo ja wat en hoeveel gegevens [verzoeker] zou hebben gewist.

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842

51. Nu in de zaak 8862605 EA VERZ 20-843 is geoordeeld dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen en de kantonrechter daarover hier tevens oordeelt dat hij door opzet en schuld reden heeft gegeven tot een ontslag op staande voet, kan [verweerster] aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel. 7:677 lid 2 en 3 BW. Het door [verweerster] in dit verband gevorderde bedrag is door [verzoeker] niet in hoogte weersproken, zodat aan [verweerster] kan worden toegewezen het bedrag van € 43.466,08 bruto. [verweerster] heeft in de ontslagbrief een lager bedrag genoemd, maar zich daarbij haar rechten op het meerdere voorbehouden.

52. Wel dient op het nu gestelde bedrag nog het niet uitgekeerde en dus te verrekenen bedrag van de eindafrekening in mindering te worden gebracht. Dan resteert (€ 43.466,08 - € 10.301,97 = ) € 33.164,11, welk bedrag zal worden toegewezen.

53. Nu [verzoeker] ook in deze zaak in het ongelijk wordt gesteld, dient hij wederom in de proceskosten te worden veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

In de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

wijst de verzoeken van [verzoeker] af;

verklaart voor recht dat [verzoeker] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van het bedrag van € 16.667,00 aan onderzoekskosten;

wijst de tegenverzoeken van [verweerster] voor het overige af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [verweerster] en tot heden bepaald op € 996,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [verzoeker] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerster] een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 33.164,11 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 september 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:
salaris € 498,00
griffierecht € 499,00
----------------
totaal € 997,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en op 5 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter

Ontslag op staande voet en onrechtmatig verkregen bewijs in arbeidsovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Beschikking van de kantonrechter

[verzoeker]

de besloten vennootschap [verweerster] B.V.

de besloten vennootschap [verweerster] B.V.

[verzoeker]

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Feiten

Verzoek van [verzoeker] in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

Verzoek en verweer in de zaak met 8862321 EA VERZ 20-842

Beoordeling

In de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843

onrechtmatig verkregen bewijs?

Verzoeken van [verzoeker]

In de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842

BESLISSING