ECLI:NL:RBAMS:2020:808

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/1092

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 februari 2020 in de zaak tussen

[eiser 1] , [eiser 2] en anderen, te Amsterdam, eisers

(gemachtigde: mr. R. Ridder),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. J.S. Procee).

Procesverloop

Bij besluit van 17 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder een beslissing genomen over de aanvraag van eisers voor een tegemoetkoming in planschade.

Bij besluit van 11 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2019. [eiser 1] is daar verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [taxateur] , taxateur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder waren ook verschenen mr. T.E.F. Rijnders, advocaat, [naam 1] en mr. A. Kenter, werkzaam bij de gemeente. Verder was [naam 2] , werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), aanwezig.

Overwegingen

Inleiding

1.1.

Eisers zijn (mede)eigenaren en huurder [eiser 2] van panden aan [adressen] Het gaat in deze zaak over de door hen verzochte tegemoetkoming in planschade op grond van artikel 6.1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro).

1.2.

Partijen zijn het met elkaar eens over de planologische verslechtering door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Herbestemmen Raambordelen Binnenstad” per 27 december 2012, omdat daarbij de functie “prostitutiebedrijf” voor de gronden van de genoemde panden is komen te vervallen.

Bestreden besluit

2.1.

Verweerder heeft in het bestreden besluit het primaire besluit in stand gelaten, waarbij de aanvraag van eisers wat betreft de waardevermindering van de genoemde panden is toegewezen en het bedrag aan tegemoetkoming in planschade is vastgesteld op € 266.860, exclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de aanvraag. Het deel van de aanvraag dat ziet op de vergoeding van inkomensschade door (huurder) [eiser 2] is afgewezen.

2.2.

Daarnaast heeft verweerder in het bestreden besluit bepaald dat deze schade aan eisers (dan wel aan een eventuele rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel) in natura wordt gecompenseerd door ter plaatse van de genoemde panden het planologische regime te wijzigen, zodat daar een prostitutiebedrijf (weer) planologisch is toegestaan, en het bedrag uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de wijziging van het planologisch regime niet vóór 1 juli 2022 onherroepelijk is geworden. In november 2019 is deze wijziging vastgesteld^[1]en is dus in de onderhavige panden het voeren van een prostitutiebedrijf planologisch weer toegestaan, maar deze wijziging is nog niet onherroepelijk.

Beoordeling door de rechtbank

Advisering

3.1.

Eisers betogen dat verweerder zich er onvoldoende van heeft vergewist dat het onderzoek van SAOZ op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Volgens eisers zijn er voldoende aanknopingspunten voor twijfel aan dit onderzoek. Verweerder mist zelfs de deskundigheid om de adviezen van SAOZ te beoordelen. Bovendien kan worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid van SAOZ en de ingeschakelde taxateurs (VTA), omdat deze taxateurs geen specifieke deskundigheid hebben voor het waarderen van prostitutiepanden, aldus eisers.

3.2.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit onder meer de adviezen van SAOZ van 20 december 2017, twee nadere adviezen van SAOZ van 2 november en 14 december 2018 en het advies van de bezwaarschriftencommissie van 28 mei 2018, ten grondslag gelegd.

3.3.

De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder aan haar vergewisplicht - op grond van artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht - heeft voldaan. Verweerder heeft namelijk beoordeeld of de adviezen zorgvuldig tot stand zijn gekomen en inhoudelijk consistent zijn. Dat er in het nadere advies van 2 november 2018 een fout is hersteld, wat hier ook van zij, betekent niet dat verweerder in zijn algemeenheid niet in staat is om een deskundigenadvies te beoordelen.

3.4.

Voor zover eisers twijfelen aan de onafhankelijkheid van SAOZ omdat deze deskundige door verweerder ook wordt ingeschakeld in andere procedures, doet overige advisering door SAOZ zonder bijkomende omstandigheden – die niet zijn gesteld – op zichzelf niet af aan haar onafhankelijkheid. Zoals ook al door de bezwaarschriftencommissie is vastgesteld, heeft SAOZ verweerder voorts niet in het recente verleden bijgestaan als gemachtigde of partijadviseur, maar alleen als onafhankelijk adviseur in planschadekwesties. Voor zover eisers verwijzen naar een bepaalde andere zaak waarin SAOZ ook heeft geadviseerd, heeft verweerder ter zitting toegelicht dat SAOZ eerst in deze zaak is ingeschakeld en daarna pas in die andere zaak.

3.5.

Wat betreft de door SAOZ ingeschakelde taxateurs, hebben eisers niet duidelijk kunnen maken welke specifieke deskundigheid (extra) vereist is voor het waarderen van panden die voor een prostitutiebedrijf worden gebruikt. De taxateurs van VTA zijn ervaren en deskundig in het waarderen van bedrijfsvastgoed. Nu de panden van eisers voor de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de taxateurs niet deskundig genoeg zouden zijn.

3.6.

De conclusie is dat verweerder zich in voldoende mate ervan heeft vergewist dat het onderzoek van SAOZ op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. De daartegen aangevoerde stellingen worden verworpen.

Reformatio in peius

4.1.

SAOZ heeft in het aanvullend advies van 2 november 2018 de hoogte van de tegemoetkoming (omlaag) bijgesteld naar € 266.860,-. Weliswaar wordt dezelfde drempel van 3% voor het normaal maatschappelijk risico aangehouden, maar SAOZ herziet het bedrag vanwege een correctie van de exploitatiekosten (ter hoogte van 40% van de bruto huuropbrengst). Deze correctie was volgens SAOZ ten onrechte achterwege gelaten. De bezwaarschriftencommissie en vervolgens verweerder hebben het herziene bedrag van SAOZ overgenomen in het bestreden besluit, maar eisers betogen dat dit zorgt voor strijd met het zogenoemde verbod op reformatio in peius.

4.2.

Het verbod op reformatio in peius komt er in de kern op neer dat een persoon door het maken van bezwaar tegen een beslissing van een bestuursorgaan, niet in een nadeliger positie mag komen.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond slaagt omdat verweerder zonder het bezwaar van eisers niet zelf had kunnen besluiten tot een lagere tegemoetkoming van € 266.860,-, ten opzichte van € 324.200,- in het primaire besluit. Het gaat hier naar het oordeel van de rechtbank weliswaar om het herstel van een fout, maar niet om een dusdanige evidente fout of verschrijving die eisers hadden kunnen voorzien bij het maken van bezwaar. Evenmin is gecorrigeerd vanwege onjuist aangeleverde informatie door eisers. Het standpunt van verweerder dat eisers ten tijde van het maken van bezwaar konden weten dat verweerder een onjuiste berekening ten grondslag legde aan het primaire besluit, volgt de rechtbank niet. De correctie ligt namelijk binnen de invloedssfeer (de vergewisplicht) van verweerder, ook ten tijde van het primaire besluit. Eisers mochten daarom uitgaan van de juistheid van het in het primaire besluit genoemde bedrag aan tegemoetkoming. Dit betekent dat verweerder de rechtsgevolgen van het primaire besluit, te weten het in dat besluit vastgestelde bedrag, in stand had moeten laten bij het bestreden besluit.

4.4.

Dit brengt mee dat de rechtbank het beroep in zoverre gegrond zal verklaren.

Hoogte van de schade

5.1.

De rechtbank stelt wat betreft de hoogte van de schade het volgende voorop. Voor zover het betoog van eisers ziet op de hoogte van het percentage (40%) voor de exploitatiekosten, behoeft dit deel van het betoog - vanwege de schending van het verbod op reformatio in peius - geen bespreking meer. De rechtbank sluit namelijk aan bij het in het primaire besluit vastgestelde bedrag en bij dit bedrag is deze correctie niet toegepast.

5.2.

Over de door eisers gestelde inkomensschade van [eiser 2] volgt de rechtbank het standpunt van verweerder dat [eiser 2] geen inkomensschade heeft geleden als gevolg van het vervallen van de prostitutiefunctie. Voor de motivering heeft verweerder kunnen verwijzen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie (en eerder ook al de adviezen van SAOZ). Nu niet in geschil is dat de panden in gebruik waren als prostitutiebedrijf op de peildatum,
te weten 27 december 2012, mocht dit gebruik op grond van het overgangsrecht in ieder geval nog 10 jaar worden voortgezet onder het nieuwe planologische regime. Verweerder heeft er in dit kader ook terecht op gewezen dat deze peildatum bepalend is voor de vraag of er schade is geleden. Van een inkomstenderving op die datum is geen sprake. Als de rechtbank in deze uitspraak het verder over schade heeft, betreft het dus uitsluitend de vermogensschade, dat wil zeggen de waardevermindering van de panden.

5.3.

Wat betreft de rol van het overgangsrecht bij de vermogensschade, heeft verweerder terecht opgemerkt dat de overgangsregels niet betrokken mogen worden bij de planvergelijking, maar wel relevant zijn voor het berekenen van de hoogte van de schade. De onzekerheid door het vervallen van een rechtstreeks planologische zekerheid, die een fictieve koper betrekt in zijn prijs, heeft verweerder op basis van de gegeven adviezen echter minder groot geacht dan eisers. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten in het betoog van eiseres om hieraan te twijfelen. Zo merkt verweerder bijvoorbeeld terecht op dat het aan de exploitant is om te zorgen voor zijn exploitatievergunning en dat de onzekerheid hierover, wat hier ook van zij, niet veroorzaakt wordt door het (nieuwe) bestemmingsplan.

5.4.

Het deel van het betoog van eisers dat ziet op de waarderingsmethode, slaagt evenmin. De rechtbank volgt de motivering van verweerder dat het, ook op advies van SAOZ en de bezwaarschriftencommissie, de methode van het netto aanvangsrendement (NAR) als uitgangspunt mocht nemen bij de waardebepaling. Volgens verweerder betrekt een redelijk denkend en handelend koper juist de exploitatiekosten bij de waardebepaling en daarom is het minder zuiver om deze eruit te laten. Daar komt bij dat het enkele feit dat er een andere waarderingsmethode mogelijk is, zoals het bruto aanvangsrendement (BAR) waar eisers van uitgaan, niet betekent dat dit bij de rechtbank reeds leidt tot twijfel aan de juistheid of volledigheid van de advisering. Verder heeft verweerder, mede onder verwijzing naar het nadere advies van 24 december 2018 van SAOZ, naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat methodes die referentiepanden gebruiken, voor de onderhavige panden niet tot de juiste uitkomsten zouden leiden, omdat er geen representatief aantal transacties in een transparante en vrije markt beschikbaar zijn. Voor zover eisers een bod op een veiling als referentie hebben genoemd, heeft verweerder dit bod terecht als onbruikbaar buiten beschouwing gelaten. Dit bod betreft immers geen daadwerkelijke transactie en de datum van het bod (in 2019) ligt te ver af van de peildatum om representatief te kunnen zijn.

5.5.

De stellingen van eisers gericht tegen de hoogte van het in het primaire besluit genoemde schadebedrag worden op grond van het voorgaande verworpen.

Normaal maatschappelijk risico

6.1.

Eisers betogen dat de drempel van 3% voor het in aanmerking te nemen normaal maatschappelijk risico, zoals gehanteerd door SAOZ en verweerder, geen stand kan houden. Volgens eisers wordt er in de adviezen van SAOZ alleen naar de zogenoemde Strategienota Coalitieproject 1012 uit 2009 verwezen. De omstandigheid dat de prostitutiebranche al jaren wordt gemonitord is niet gericht op planologie. SAOZ houdt verder onvoldoende rekening met de historische rol en ontwikkeling van de prostitutie in het Wallengebied en er zullen bouwkundige aanpassingen vereist zijn bij wijziging van het gebruik, die afstralen op de bouwkundige structuur van het gebied. Ook is volgens eisers ten onrechte geen waarde gehecht aan de omstandigheid dat de gemeenteraad op 16 december 2015 juist weer heeft besloten om de prostitutiebestemming op de onderhavige panden terug te brengen. Tot slot is de motivering van de drempel en de hoogte ervan volgens eisers ontoereikend.

6.2.

Op grond van artikel 6.2, eerste lid, van de Wro, blijft de binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager. De vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico is in de eerste plaats aan verweerder, die daarbij beoordelingsruimte toekomt. Deze vaststelling behoort verweerder wel naar behoren te motiveren. De rechtbank zal in de volgende overweging deze motivering toetsen.

6.3.

De rechtbank acht de motivering van verweerder, waaronder de adviezen van SAOZ en de bezwaarschriftencommissie, toereikend voor de gehanteerde drempel van 3% voor het normale maatschappelijke risico. Beide conclusies in de adviezen luiden dat de planologische wijziging als een normaal maatschappelijke ontwikkeling is te kwalificeren, die in de lijn der verwachtingen lag en niet heeft geleid tot onevenredig hoge schade in vergelijking tot de waarde van de onroerende zaken. De bezwaarschriftencommissie legt in haar advies uit dat landelijk, lokaal en specifiek de gemeente Amsterdam al sinds lange tijd prostitutiebeleid voert en dat uit meerdere nota’s, dus niet alleen de Strategienota Coalitieproject 1012, blijkt dat verweerder ook het bestemmingsplaninstrumentarium ging inzetten om meer grip te krijgen op de prostitutiebranche. Verder heeft verweerder de conclusie mogen volgen dat de functiediversiteit niet verloren gaat met het wegbestemmen van de prostitutiemogelijkheden van deze panden. Voor zover eisers hebben aangevoerd dat ten onrechte geen waarde is gehecht aan het besluit van de gemeenteraad in december 2015 (om de prostitutiefuncties terug te bestemmen), kan dit niet worden gevolgd, want de peildatum van 27 december 2012 is bepalend voor de vraag of en, zo ja, in welke omvang, eisers schade lijden. De waardedaling van gemiddeld 7,4% is tot slot door SAOZ en de commissie als aanzienlijk aangemerkt, maar dit brengt niet met zich dat de drempel van 3% te hoog is.

6.4.

De tegen de drempel van 3% voor het normaal maatschappelijk risico aangevoerde gronden worden verworpen.

Anderszins verzekerd (compensatie in natura)

7.1.

Eisers betogen dat compensatie in natura, namelijk door middel van het terug-bestemmen van de prostitutiefunctie, wel mogelijk is, maar dat dit niet afhankelijk mag zijn van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Volgens eisers zijn de ontwikkelingen weliswaar minder onzeker dan ten tijde van hun aanvraag in 2016, maar het bestemmingsplan dat het terugbestemmen regelt, is nog niet onherroepelijk. In zoverre zijn er volgens eisers nog steeds risico’s en is de compensatie volgens hen onvoldoende zeker.

7.2.

In artikel 6.1, eerste lid, van de Wro, is onder meer bepaald dat schade alleen voor tegemoetkoming in aanmerking kan komen, als en voor zover deze niet al op een andere wijze is verzekerd.

7.3.

De schade zal voor eisers in natura worden gecompenseerd. Deze compensatie is een vorm van anderszins verzekerd zijn. Partijen zijn het er over eens dat dit een vorm van uitbetaling is. Dat het bestemmingsplan waarin dit geregeld wordt nu nog niet onherroepelijk is, betekent niet dat de compensatie te onzeker is om bij de besluitvorming te kunnen betrekken. De verwachting dat uiterlijk op 30 juni 2022 de prostitutiefunctie onherroepelijk is terugbestemd, is ook naar het oordeel van de rechtbank reëel, nu inmiddels de termijn voor hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is verstreken. Bovendien wordt eventuele onzekerheid ondervangen omdat verweerder in het bestreden besluit heeft toegezegd dat het schadebedrag wordt uitbetaald indien de wijziging van het planologische regime ter plaatse niet vóór 1 juli 2022 onherroepelijk is.

Kosten gemachtigde en deskundigen

8.1.

De rechtbank volgt eisers in hun standpunt dat bij het bestreden besluit ten onrechte het primaire besluit is gehandhaafd wat betreft het vergoeden van slechts 50% van de door hun gemachtigde – voor het primaire besluit – gemaakte kosten. Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat de door de gemachtigde uitgevoerde werkzaamheden niet grotendeels van coördinerende, maar ook van inhoudelijke aard zijn geweest. Verweerder had daarom het hele bedrag van € 7.198,29 voor verleende bijstand moeten vergoeden en niet slechts € 3.500,-.

8.2.

Voor zover eisers ook vragen om een hogere vergoeding van de kosten van de door hen inschakelde deskundigen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet een te lage vergoeding heeft toegekend, mede omdat er sprake was van dubbel werk. Verweerder heeft dit voldoende gemotiveerd.

Conclusies

9.1.

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bedrag is vastgesteld op € 266.860,-, exclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de aanvraag.

9.2.

De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het schadebedrag vaststelt op € 324.200,- aan vermogensschade, exclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de aanvraag. De rechtbank draagt verder verweerder op om de resterende vergoeding van de kosten van de gemachtigde van eisers te betalen ter hoogte van € 3.698,29 (€ 7.198,29 minus € 3.500,-). Het meer of anders gevorderde wijst de rechtbank af.

9.3.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9.4.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in de beroepsfase. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1) en voor de ingeschakelde deskundige op € 750,-. Dit levert een totaalbedrag op van € 1.800,-.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bedrag aan tegemoetkoming in planschade is vastgesteld op € 266.860 en stelt het bedrag aan tegemoetkoming in planschade vast op € 324.200,-;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, voor zover de kosten van de gemachtigde van eisers daarin niet volledig aan hen zijn vergoed;
draagt verweerder op om de resterende kosten van € 3.698,29 aan eisers te vergoeden;
wijst het meer of anders gevorderde af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.800,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.J. Harten, voorzitter, mr. P. Sloot en mr. R. Hirzalla, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pasteuning, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.