ECLI:NL:RBAMS:2020:7274

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummers: 8732538 KK EXPL 20-537 en 8732542 KK EXPL 20-538

vonnis van: 16 oktober 2020

func.: 44843

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

I. [eiser 1],

II. [eiser 2],

beide wonende te [woonplaats] ,

eisers,

nader te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] ,

gemachtigde: M.L. van den Bosch,

t e g e n

de besloten vennootschap

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,
nader te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. K.G.A.P. Boemaars,

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaardingen van 2 en 7 september 2020, met producties, hebben [eiser 1] en [eiser 2] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 9 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling van beide zaken plaatsgevonden. [eiser 1] en [eiser 2] zijn in persoon verschenen, vergezeld door mr. C.M. de Wijs. [gedaagde] is verschenen bij [naam] (directeur), vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] heeft op voorhand een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Hierbij zijn door de gemachtigden pleitaantekeningen overgelegd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

De besloten vennootschap [naam vennootschap] B.V., handelend onder de naam ‘ [handelsnaam] ’ (hierna: ‘ [handelsnaam] ’), is een particulier beveiligingsbedrijf.

1.2.

[eiser 1] is met ingang van 1 augustus 2008 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [handelsnaam] in de functie van teamcoördinator. Het bruto salaris op basis van 152 uur per vier weken bedraagt € 3.179,84 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.3.

[eiser 2] is met ingang van 1 december 2015 in dienst getreden van [handelsnaam] laatstelijk in de functie van beveiliger. Het bruto salaris op basis van 152 uur per vier weken bedraagt € 2.182,72 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.4.

Op de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomsten is de cao Particuliere beveiliging van toepassing (hierna: ‘de cao’). De cao houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
‘Artikel 95A Werkgelegenheid bij contractwisseling
1. Dit artikel is van toepassing bij contractwisselingen bij 15.000 uur of minder.
2. (…)
3. De latende partij dient de continuïteit van de werkgelegenheid in zijn onderneming zo goed mogelijk zeker te stellen. Voor de betrokken werknemers moet zo veel mogelijk vervangende werkgelegenheid worden gezocht in de onderneming en eventueel in het concern. Bovendien moet de latende partij in overleg treden met de verwervende partij om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden.
(…)
4. De verwervende partij, moet bij de latende partij informatie inwinnen over:
- de personeelssterkte;
- de personeelssamenstelling; en
- de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.
Deze informatie betreft de situatie 3 maanden voorafgaand aan de offerte aanvraag of de gunning en de opgetreden mutaties sindsdien.
(…)
6. Geschillen over de toepassing van dit artikel worden aan het bestuur van het Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging voorgelegd.
Artikel 95B Werkgelegenheid bij contractwisseling bij meer dan 15.000 uur
1. Dit artikel is van toepassing ingeval van contractwisseling bij meer dan 15.000 uur (op contractbasis per jaar bij de latende partij). (…)
2. (…)
3. Hoofdregel bij contractwisseling is dat de verwervende partij de betrokken werknemers die binnen het oude contract werkzaam zijn voor de latende partij in dienst moet nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. (…)
(…)
11. Geschillen over de toepassing van dit artikel worden aan het bestuur van het Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging voorgelegd.’

1.5.

[handelsnaam] verrichtte in opdracht van Stichting Taxi Controle (hierna: ‘STC’) beveiligingswerkzaamheden bij de taxistandplaats op Schiphol. [eiser 1] en [eiser 2] werden als werknemers van [handelsnaam] door haar bij die werkzaamheden ingezet, evenals een aantal ZZP’ers die daartoe door [handelsnaam] werden ‘ingehuurd’.

1.6.

Een e-mail van 21 december 2017 van STC aan [handelsnaam] houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
‘(…)
Naar aanleiding van ons gesprek heb ik aan het STC-bestuur aangegeven dat ik voornemens ben de overeenkomst met [handelsnaam] te verlengen tot juni 2020 (…)
Ik heb aangegeven in de overeenkomst vast te willen leggen dat we 24x7 3 man aan STC-coördinatoren in te huren, maar tevens een artikel opnemen dat dat we die inzet – bij afnemende opbrengsten – kunnen verminderen.
Betreffend voorstel is akkoord bevonden door het STC-bestuur.
Ik zal de komende weken een (korte) overeenkomst opstellen, en die aan jullie toezenden (…)’
Deze afspraken tussen STC en [handelsnaam] zijn, anders dan in de e-mail vermeld – niet in een nadere overeenkomst vastgelegd.

1.7.

STC heeft bij e-mail van 18 februari 2020 [handelsnaam] uitgenodigd om deel te nemen aan een zogenoemde marktconsultatie. Het ging er daarbij om te bezien en te beslissen of de werkzaamheden bij de taxistandplaats op Schiphol ook na 1 juli 2020 door [handelsnaam] verricht zouden blijven worden of dat STC daartoe aan een andere onderneming opdracht zou geven. De e-mail houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
‘STC streeft na elke dag van het jaar (dus inclusief weekenden en feestdagen) – gedurende 24 uur per dag – steeds tegelijkertijd drie taxi-coördinatoren op Schiphol aanwezig te hebben om het taxiproces te begeleiden (inzet 72 uur per dag).
STC garandeert gedurende de gehele contractperiode een afname van continu twee coördinatoren tegelijkertijd (minimale inzet 48 uur per dag).
(…)’

1.8.

Op 20 april 2020 heeft STC aan [handelsnaam] meegedeeld dat de nieuwe opdracht voor het verrichten van de werkzaamheden bij de taxistandplaats op Schiphol aan [gedaagde] is verstrekt. Dat betekent dat, in de terminologie van de artikelen 95A en 95B van de cao, [handelsnaam] ‘latende partij’ is en [gedaagde] ‘verwervende partij’.

1.9.

[handelsnaam] heeft bij brief van 24 april 2020 aan [gedaagde] meegedeeld dat zij als verwervende partij de betrokken medewerkers – waaronder [eiser 1] en [eiser 2] – in dienst moet nemen middels het aanbieden van een arbeidsovereenkomst.

1.10.

Bij e-mail van 9 juni 2020 heeft [handelsnaam] aan [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld dat er op 1 juli 2020 een contractwisseling zal plaatsvinden, dat [gedaagde] op grond van de cao een arbeidsovereenkomst aan hen dient aan te bieden en dat hun arbeidsovereenkomst met [handelsnaam] op 1 juli 2020 zal eindigen.

1.11.

De gemachtigde van [eiser 1] heeft bij brief van 20 juli 2020 [handelsnaam] aangeschreven en zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat sprake is van een contractwisseling van 15.000 uur of minder en dat [handelsnaam] verplicht is om het salaris van [eiser 1] te blijven voldoen.

1.12.

[handelsnaam] heeft bij e-mail van 23 juli 2020 aan [eiser 1] meegedeeld dat er sprake is van een contractwisseling van meer dan 15.000 uur en dat hij zich tot [gedaagde] dient te wenden.

1.13.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben bij e-mail van 27 juli 2020 aan [handelsnaam] meegedeeld dat zij van mening blijven dat [handelsnaam] op grond van artikel 95A cao verplicht is om het salaris te betalen, werkgelegenheid te continueren en te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden en dat toegestuurde stukken onvoldoende zijn om tot een andere conclusie te komen. Ook is in dit schrijven bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomsten door [handelsnaam] .

1.14.

[handelsnaam] heeft bij e-mail van 28 juli 2020 aan [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld dat wel degelijk sprake is van een contractwisseling van meer dan 15.000 uur en heeft ter onderbouwing daarvan – onder meer – de hiervoor in r.o. 1.6 genoemde e-mail van 21 december 2017 van STC aan [handelsnaam] doen toekomen.

1.15.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben zich bij e-mail van 30 juli 2020 andermaal op het standpunt gesteld dat [handelsnaam] verplicht is om het salaris te betalen, werkgelegenheid te continueren en te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden.

1.16.

Het Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (hierna: ‘SFPB’) heeft bij e-mail van 10 augustus 2020 aan [handelsnaam] en [gedaagde] – voor zover van belang – het volgende meegedeeld:

‘Het bestuur van het SFPB heeft op 3 juli 2020 het verzoek gekregen te kijken naar het geschil tussen [handelsnaam] en [gedaagde] (…) over de toepassing van artikel 95b van de cao (…).

[gedaagde] (…) heeft per 1 juli 2020 met STC een contract gesloten voor het project taxi-coördinatie dienstverlening bij luchthaven Schiphol. Tot 1 juli 2020 was deze opdracht gegund aan [handelsnaam] .

De cao PB schrijft in artikel 95b voor dat als er sprake is van een contracwisseling van meer dan 15.000 uur op contractbasis per jaar bij de latende partij , de verwervende partij de betrokken werknemers van de latende partij een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

Het gaat er derhalve om wat het urenvolume van de opdracht tot 1 juli 2020 bij [handelsnaam] was. [handelsnaam] kan aantonen dat het steeds is gegaan om een opdracht van meer dan 15.000 uren op jaarbasis.

Het bestuur is van mening dat het gaat om het daadwerkelijke urenaantal dat is gedeclareerd op basis van het contract tussen de latende partij en de opdrachtgever. (…) Het bestuur merkt daarbij op dat de tekst van artikel 95b cao erop wijst dat áls het nieuwe contract tussen [gedaagde] Beveiliging en STC minder dan 15.000 uren per jaar is, de betrokken werknemers van [handelsnaam] toch moeten worden overgenomen door [gedaagde] Beveiliging. Als voorwaarde is namelijk niet gesteld dat het ‘nieuwe contract’ ook meer dan 15.000 uren op jaarbasis moet zijn.’

1.17.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben bij brief van 17 augustus 2020 aan [gedaagde] meegedeeld dat zij op grond van de cao verplicht is om hen in dienst te nemen door het aanbieden van een arbeidsovereenkomst en dat zij bereid zijn om de bedongen arbeid te verrichten.

1.18.

[gedaagde] heeft bij brief van 21 augustus 2020 aan [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld dat artikel 95B niet van toepassing is, omdat er sprake is van een contract van minder dan 15.000 uur.

1.19.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben een verzoekschriftprocedure tegen [handelsnaam] aanhangig gemaakt teneinde de hiervoor genoemde opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2020 te vernietigen en doorbetaling van hun salaris te verkrijgen. De mondelinge behandeling daarvan staat gepland op 12 november a.s.

1.20.

[handelsnaam] heeft het UWV inmiddels verzocht toestemming te verlenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] .

Geschil

2. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – zakelijk weergegeven – [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over de maanden juli en augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [gedaagde] in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie, één en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3. [eiser 1] en [eiser 2] leggen aan de vordering – samengevat – ten grondslag dat er sprake is van een contractwisseling van meer dan 15.000 uur, zodat de verwervende partij – in dit geval [gedaagde] – op grond van artikel 95B cao gehouden is om aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden en het loon door te betalen.

4. [gedaagde] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Beoordeling

Inleiding

5. In een kort geding geeft de kantonrechter een voorlopig oordeel. In deze zaak dient beoordeeld te worden of te verwachten valt dat in een bodemprocedure vastgesteld zal worden dat [gedaagde] op grond van artikel 95B van de cao gehouden is om een arbeidsovereenkomst aan [eiser 1] en [eiser 2] aan te bieden. Mocht deze vraag bevestigend beantwoord worden dan kunnen onderhavige loonvorderingen – vooruitlopend op dat oordeel in de bodemprocedure – bij wijze van voorlopige voorziening in dit kort geding worden toegewezen omdat [eiser 1] en [eiser 2] daarbij spoedeisend belang hebben nu zij al vanaf juni 2020 geen salaris meer ontvangen en zij niet in de financiële positie verkeren om die beslissing in een bodemprocedure af te wachten.

6. [eiser 1] en [eiser 2] verkeren in de situatie dat zij voor hun loonaanspraken door [gedaagde] worden verwezen naar [handelsnaam] , terwijl [handelsnaam] op haar beurt verwijst naar [gedaagde] . Het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] daarom niet alleen [gedaagde] in rechte aanspreken (middels dit kort geding) maar ook [handelsnaam] (in een bodemprocedure) maakt niet dat hun vordering jegens [gedaagde] niet toewijsbaar kan zijn.

Aanbieden arbeidsovereenkomst

7. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om [eiser 1] en [eiser 2] in dienst te nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Volgens haar is artikel 95B van de cao namelijk niet van toepassing, omdat geen sprake is van een contractwisseling van meer dan 15.000 uur. Bij de vraag of sprake is van een contractwisseling van meer of minder dan 15.000 uur per jaar moet volgens [gedaagde] worden gekeken naar de personeelssamenstelling en -sterkte in de periode van drie maanden voorafgaande aan de offerte aanvraag of de gunning en de mutaties sindsdien. Die gegevens zullen volgens [gedaagde] uitwijzen dat sprake is van een contract met minder dan 15.000 uur. Op grond daarvan is artikel 95B van de cao volgens [gedaagde] niet van toepassing en rust op haar dus niet de verplichting om [eiser 1] en [eiser 2] een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

8. Dat standpunt wordt niet gevolgd. De door [gedaagde] genoemde ‘drie maanden voorafgaande aan de offerte aanvraag of de gunning en de mutaties sindsdien’ is vermeld in artikel 95A lid 4 van de cao en heeft betrekking op informatie die de verwervende partij bij de latende partij moet inwinnen. Dat laatste in het geval artikel 95A van de cao van toepassing is. De periode van drie maanden voorafgaande aan de offerte aanvraag of de gunning en de mutaties sindsdien spelen dus geen rol bij de vraag of sprake is van een contractwisseling van meer of minder dan 15.000 uur en dus bij de vraag of artikel 95A dan wel artikel 95B van de cao van toepassing is.

9. Op grond van artikel 95B van de cao is [gedaagde] verplicht om [eiser 1] en [eiser 2] in dienst te nemen middels het aanbieden van een arbeidsovereenkomst als er sprake is van een contractwisseling van meer dan 15.000 uur. Daarbij dient gelet op de bewoordingen van artikel 95B van de cao gekeken te worden naar de ‘contractbasis per jaar bij de latende partij’. Dat is ook door het bestuur van het SFPB in haar e-mail van 10 augustus 2020 bevestigd. Het enkele feit dat [handelsnaam] vanwege de coronacrisis vanaf 5 april 2020 (tot 1 juli 2020) minder medewerkers heeft ingezet dan daarvoor brengt derhalve niet met zich mee dat de contractsomvang van meer dan 15.000 niet gehaald zou worden, omdat er naar de contractbasis per jaar moet worden gekeken.

10. Uit de e-mail van 21 december 2017 volgt dat STC de afspraken met [handelsnaam] wenste te verlengen tot juni 2020 en dat in een overeenkomst zou worden vastgelegd dat zij 24*7 maal 3 man aan STC-coördinatoren bij [handelsnaam] wilde inhuren gedurende het hele jaar, zodat sprake zou zijn van een contractsomvang van 26.280 uur per jaar. Dat aan deze wens uitvoering is gegeven volgt uit het overgelegde overzicht van de gewerkte uren van STC over de periode april 2012 tot en met juni 2020. Uit dit overzicht volgt immers dat [handelsnaam] ieder jaar ruim meer dan 15.000 uur aan werkzaamheden voor STC heeft verricht. Gelet op het vorenstaande is dan ook voldoende aannemelijk dat [handelsnaam] een jaar voorafgaand aan de contractwisseling meer dan 15.000 uur voor STC heeft gewerkt en dat artikel 95B van de cao dus van toepassing is.

11. Daarbij komt dat uit de e-mail van 18 februari 2020 van STC volgt dat de aan [gedaagde] gegunde opdracht een volume kent van tenminste 17.520 uur per jaar, met een streven naar 26.280 uur per jaar. De afspraken daarover met [gedaagde] als verwervende partij zijn weliswaar niet bepalend voor de vraag of artikel 95B van de cao van toepassing is – daarbij gaat het immers om de contractbasis per jaar bij de latende partij ( [handelsnaam] ) –, maar ook daarin is een forse aanwijzing gelegen dat het voordien geldende urenvolume van het contract van [handelsnaam] eveneens het aantal van 15.000 uren ruimschoots te boven ging.

12. Gelet op het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [gedaagde] op grond van artikel 95B van de cao gehouden was om [eiser 1] en [eiser 2] in dienst te nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. Dat het aantal uren dat STC na 1 juli van [gedaagde] afneemt fors is verminderd vanwege de gevolgen van de coronacrisis verklaart wel waarom [gedaagde] [eiser 1] en [eiser 2] niet in dienst wenst te nemen, maar speelt voor de aanspraken die [eiser 1] en [eiser 2] jegens [gedaagde] kunnen ontlenen aan artikel 95B van de cao geen rol.

Loonvordering

13. [eiser 1] en [eiser 2] hebben zich eerst tot [handelsnaam] gericht om betaling van hun loon te verkrijgen. Nadat [handelsnaam] hen nul op het rekest gaf en zich op het standpunt stelde dat [eiser 1] en [eiser 2] bij [gedaagde] moesten zijn, hebben zij zich tot [gedaagde] gewend. Uit de overgelegde producties blijkt dat [eiser 1] en [eiser 2] [gedaagde] voor het eerst bij brief van 17 augustus 2020 hebben aangeschreven. Daarbij hebben zij zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] hen in dienst moest nemen en ook hebben zij [gedaagde] aangeboden om hun arbeid te verrichten. [gedaagde] zal dan ook veroordeeld worden tot betaling van het loon vanaf 17 augustus 2020. Hun loonvorderingen zien blijkens de petita van hun dagvaardingen op de periode tot en met 31 augustus 2020 en niet ook op de periode daarna. Zij hebben hun vorderingen niet gewijzigd, ook niet nadat bij de mondelinge behandeling aandacht was gevraagd voor de wijze waarop zij hun vorderingen hebben geformuleerd. Hun gemachtigde heeft daarentegen gezegd er vanuit te gaan dat [gedaagde] het loon over de periode na 31 augustus 2020 vrijwillig zal voldoen in het geval de vorderingen in dit kort geding zullen worden toegewezen. De omvang van het loon van [eiser 1] over de periode 17 – 31 augustus 2020 wordt berekend op
€ 1.618,33, het loon van [eiser 2] over dezelfde periode op € 1.091,36

13. De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallige loon is toewijsbaar nu [gedaagde] niet tijdig aan haar loonbetalingsverplichting heeft voldaan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser 1] en [eiser 2] de door [gedaagde] aan te bieden arbeidsovereenkomst, die voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden overeen diende te stemmen met de voorwaarden die golden bij [handelsnaam] , zouden hebben geaccepteerd indien [gedaagde] deze overeenkomstig haar verplichting daartoe op grond van artikel 95B van de cao zou hebben aangeboden. De verhoging wordt gematigd tot 25%. Ook zal [gedaagde] veroordeeld worden tot het verstrekken van een salarisspecificatie aan [eiser 1] en [eiser 2] .

15. Restitutierisico staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Zoals hiervoor is overwogen, is namelijk met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] op grond van artikel 95B van de cao [eiser 1] en [eiser 2] in dienst had moeten nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst

Kostenveroordeling

16. [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om te betalen aan [eiser 1] het achterstallige loon en piketvergoeding van 17 augustus 2020 tot en met 31 augustus 2020 van € 1.618,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] om te betalen aan [eiser 2] het achterstallige loon van 17 augustus 2020 tot en met 31 augustus 2020 van € 1.091,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW van 25% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] om over de periode 17 augustus 2020 tot en met 31 augustus 2020 een salarisspecificatie aan [eiser 1] en [eiser 2] te verstrekken,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] begroot op:
exploot € 106,47
salaris € 480,00
griffierecht € 236,00
-----------------
+totaal € 822,47 voor zover van toepassing, inclusief btw;

en aan de zijde van [eiser 2] begroot op:

exploot€ 106,47salaris€ 480,00griffierecht€ 236,00----------------- +totaal€ 822,47 voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.