ECLI:NL:RBAMS:2020:5697

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8789625 KK EXPL 20-630

vonnis van: 11 november 2020

func.: 8622

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

de besloten vennootschap [eiseres] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 1]

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. R. Vissink

t e g e n

de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats 2]

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. B.D.A. Zwart

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 6 oktober 2020, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.

Op 23 oktober 2020 heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties, ingediend.

Ter zitting van 28 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [eiseres] zijn verschenen de heren [betrokkene eiseres 1] , [betrokkene eiseres 2] en [betrokkene eiseres 3] , vergezeld door de gemachtigde en diens kantoorgenote mr. N.E. Parrello. Namens [gedaagde] is verschenen de heer [betrokkene gedaagde] , vergezeld door mr. Zwart voornoemd en
mr. S.L. Geerdink. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De gemachtigden hebben spreekaantekeningen overgelegd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[gedaagde] is projectontwikkelaar. [eiseres] exploiteert appartementenhotels.

1.2.

[eiseres] sloot eind 2017 met [gedaagde] een huurovereenkomst met betrekking tot de te ontwikkelen bedrijfsruimte aan de [adres 1] [huisnr. 1] , [huisnr. 2] en [huisnr. 3] en [adres 2] te [plaats] (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor 10 jaren met 10 optiejaren. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als hotel.

1.3.

Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen winkelruimte ROZ versie 2012 (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing. In de algemene bepalingen is de mogelijkheid voor de huurder om huurprijsvermindering vanwege een gebrek te vragen uitgesloten (artikel 11.3). Ook is opgenomen dat [eiseres] aan [gedaagde] een contractuele boete verschuldigd is van 1% van het per maand verschuldigde bij te late betaling (artikel 25.3).

1.4.

Het gehuurde is opgeleverd op 2 januari 2019, waarmee voor [eiseres] de verplichting tot betaling van huur is aangevangen. In het proces-verbaal van oplevering van diezelfde datum staat nog een aantal opleverpunten genoemd.

1.5.

[gedaagde] stuurde op 14 juni 2019 aan [eiseres] een factuur voor meerwerk aan het gehuurde (productie 53 bij dagvaarding). [eiseres] heeft zich daartegen verzet, waarna op 6 september 2019 een aangepaste factuur volgde, met daarin een bedrag van € 186.436,80 inclusief BTW (productie 55 bij dagvaarding). Ook tegen die factuur heeft [eiseres] bezwaren kenbaar gemaakt.

1.6.

In een overlegagenda van 9 juni 2020 – productie 49 bij dagvaarding – staan onder het kopje “Stand van zaken actielijst BBN update 16-8-2019 + aanvullingen” in totaal 22 punten genoemd, waaronder:
- onderhoudscontract Van Galen/ Van Dorp/ Kemp??- kamer 403, leidingwerk naar airco niet juist gemonteerd, kanaal dichtgedrukt, geluidsklachten- drukverlies warmwatersysteem, verliezen wekelijks 0,5 bar druk(…)- facturen Van Dorp in relatie tot vele W-problemen-projectdossier SDR(…)- certificering BMC-BMI(…)- vervuiling behang, hoe nu verder?

1.7.

De huurprijs bedraagt nu € 155.251,32 inclusief btw per maand. De huur is bij vooruitbetaling verschuldigd.

1.8.

Vanaf maart 2020 heeft de Nederlandse overheid diverse maatregelen genomen om het zich steeds verder uitbreidende coronavirus in te dammen. Horeca gelegenheden moesten dicht, mensen werden opgeroepen om thuis te werken en er golden diverse vliegverboden. Soortgelijke maatregelen werden genomen in de rest van de wereld. Vanaf 1 juni 2020 zijn de maatregelen in Nederland wat versoepeld en vanaf 1 juli 2020 mochten de meeste horeca gelegenheden weer open. Vanaf 20 september 2020 zijn de maatregelen weer aangescherpt. Vanaf 14 oktober 2020 zijn alle eet- en drinkgelegenheden weer gesloten en het advies is zo min mogelijk te reizen.

1.9.

Bij brief van 19 maart 2020 nam [eiseres] contact op met [gedaagde] . Daarin staat onder meer:
Om deze fase door te geraken willen wij met u in overleg treden over een tijdelijke vorm van huurlastenvermindering. Daarom doen wij een dringend beroep op u en ons voorlopig toe te staan om onze huurbetalingsverplichting met 70% terug te brengen. Zo gauw meer duidelijk is over de totale impact die het coronavirus gaat hebben op de omzet, gaan wij met u in gesprek over een oplossing.Op 27 maart 2020 stuurde [eiseres] een volgende brief, waarin onder meer het voorstel tot betaling van 70% werd herhaald. [eiseres] betaalde vervolgens 30% van de huur over de maand april 2020.

1.10.

In een brief van 2 april 2020 liet [gedaagde] vervolgens weten:
Nog voordat we hebben kunnen reageren op uw brief, hebben we op 1 april de betaling van EUR 26.575,40 ontvangen. Dit is slechts 30% van de overeengekomen maandelijkse huursom. (…) In verband hiermee ontvangt u van ons een aanmaning voor het openstaande bedrag vermeerderd met de voorgeschreven rente.De situatie van de Corinacrisis, die ons allemaal enorm treft, is ons bekend. De grote omzetvermindering zoals u beschrijft, zien we echter als een ondernemingsrisico, waarvoor geen huurvastenvermindering gehonoreerd kan worden.

1.11.

Over mei en juni 2020 betaalde [eiseres] 30% van de huur. Over juli werd 50% van de huur voldaan en over augustus 70%. Vanaf september 2020 betaalt [eiseres] onder protest de volledige huur.

1.12.

Partijen hebben overleg gevoerd maar zijn niet tot een oplossing gekomen.

1.13.

[gedaagde] heeft een specificatie overgelegd, waarin gespecificeerd is dat de huurachterstand per 22 oktober 2020 € 450.228,82 inclusief btw bedraagt.

Vordering en verweer in conventie en reconventie

2. [eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

2.1.

de huurbetalingsverplichting zal opschorten:
- van 1 april - 30 juni 2020, met 70%;
- van 1 juli - 30 september 2020, met 50%;

- van 1 oktober 2020 - 31 maart 2021, met 70%;

2.2.

de verplichting tot betaling van huur vanaf 9 juni 2020 aanvullend met 25% op te schorten, totdat de in productie 49 bij dagvaarding opgenomen gebreken zijn hersteld;

2.3.

te bepalen dat teveel betaalde huur kan worden verrekend met toekomstige huurverplichtingen;

2.4.

te bepalen dat door [gedaagde] te verbeuren dwangsommen kunnen worden verrekend met toekomstige huurverplichtingen;

2.5.

[gedaagde] te gebieden de in productie 49 bij dagvaarding genoemde gebreken binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te hebben hersteld, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag;

2.6.

[gedaagde] te verbieden haar betalingsverplichtingen te verrekenen met de meerwerkfactuur als opgenomen in productie 53 of 55, alsmede om [gedaagde] te verbieden voor die meerwerkfactuur bezwarende maatregelen te treffen, dat laatste op straffe van een dwangsom van € 100.000,00;

2.7.

[gedaagde] in de proceskosten te veroordelen.

3. [eiseres] stelt hiertoe - kort gezegd - dat zij vanwege de coronacrisis en de in dat verband genomen overheidsmaatregelen niet in staat is geweest om de huur tijdig te voldoen. Door de maatregelen is het bezoekersaanbod bijna helemaal weggevallen, behoudens een kleine opleving in de zomer. De maatregelen leveren een gebrek op en er is sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Daarom moeten de gevolgen van de coronacrisis evenredig verdeeld worden. Een dergelijke verdeling houdt in dat voor de te betalen huur wordt aangesloten bij de in de branche gebruikelijke verhouding tussen huur en omzet van 25 %. Op basis van de door [eiseres] gerealiseerde omzet is dan een resterende huur van tussen de 50% en 70% reëel.

4. Daarnaast is nog altijd sprake van gebreken die door [gedaagde] niet verholpen zijn, ondanks dat zij daar herhaald op is aangesproken. Ook dit dient tot vermindering van de huur te leiden, aldus [eiseres] .

5. De discussie over het meerwerk heeft [eiseres] bewust niet in deze procedure willen opvoeren, maar zij wil er wel zeker van zijn dat [gedaagde] niet vooruitloopt op de uitkomst daarvan door tot verrekening over te gaan. Om die reden wordt een verbod gevorderd.

6. Volgens [gedaagde] is de coronacrisis geen gebrek en volgens haar is de mogelijkheid tot huurprijsvermindering op die grond contractueel uitgesloten. Ook is niet aan de hoge eisen van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek (BW) voldaan. De opleveringsgebreken zijn inmiddels grotendeels verholpen. Op dit moment wordt geen beroep gedaan op verrekening met de meerwerkfactuur. [eiseres] daarentegen pleegt eigenrichting door de huur niet te betalen. In reconventie wordt dan ook betaling van te weinig betaalde huur gevorderd. Tegen die tegenvordering voert [eiseres] verweer dat samenvalt met wat in conventie is aangevoerd.

Beoordeling in conventie en reconventie

7. Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk worden besproken.

8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Huuropschorting vanwege corona

9. Ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde huurkorting, stelt de kantonrechter voorop dat inmiddels in meerdere kort gedingvonnissen, ook van deze rechtbank, is geoordeeld dat de coronacrisis en de gevolgen daarvan onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW opleveren. Dat geldt niet alleen ingeval van een door de overheid geboden sluiting van een onderneming, maar ook voor de hard geraakte hotelbranche die haar omzet vanwege het bijna stilliggende hotelbezoek drastisch heeft zien teruglopen. Inmiddels heeft het Gerechtshof in Amsterdam zich bij genoemde rechtspraak aangesloten (arrest 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604). Weliswaar was dat arrest ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet gepubliceerd, maar de strekking ervan is ter zitting wel met partijen besproken. De kantonrechter sluit zich bij deze rechtspraak aan. Door [gedaagde] is niet weersproken dat [eiseres] haar restaurant heeft moeten sluiten en dat de omzet van het hotel 48 tot 78% achterblijft bij wat begroot was. Van de omzet van [eiseres] is dus weinig over, terwijl [eiseres] ook voldoende heeft toegelicht dat zij maatregelen heeft genomen om de kosten zoveel mogelijk te beperken. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten.

10. Aldus valt te verwachten dat de bodemrechter vanaf april 2020 een huurkorting zal toepassen. Daarop vooruitlopend acht de kantonrechter het billijk dat partijen de pijn
– bestaande uit de onmogelijkheid het gehuurde rendabel te exploiteren – delen. Geen van beide partijen kan immers een verwijt van het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden kan worden gemaakt. De overeenkomst geeft ook geen aanleiding tot een bijzondere verdeling van het risico en de maatschappelijke positie van partijen evenmin. Weliswaar hebben beide partijen er op gewezen dat de ander een groter deel van de pijn moet dragen vanwege een grotere draagkracht, maar dat is vervolgens ook over en weer betwist. In het kader van dit kort geding bestaat onvoldoende ruimte hierover meer duidelijkheid te krijgen, nog daargelaten de vraag in hoeverre het standpunt kan worden gevolgd dat de diepste zakken de meeste pijn moeten dragen. De kantonrechter zal daarom vooralsnog tot uitgangspunt nemen dat het delen van de pijn betekent dat bij een gedwongen algehele sluiting van het hotel 50% van de huur betaald zou moeten worden. Van een algehele sluiting is geen sprake geweest, maar gedurende de maanden april, mei en juni is slechts tussen 20 en 30% van de begrote omzet gerealiseerd. Over die maanden zal de kantonrechter de opschorting van de huur op 40% stellen. Over de maanden juli, augustus en september 2020 is een omzet behaald die ligt tussen 45 en 55% van de begrote omzet. Over die maanden zal de opschorting op 25% worden gesteld. Over de periode nadien zijn nog geen cijfers bekend. De kantonrechter zal aan de hand van de sindsdien weer steeds verdergaande maatregelen er schattenderwijs vanuit gaan dat in september nog een omzet is gemaakt in de categorie 45-55%, maar daarna weer in de categorie 20-30%. De opschorting voor september 2020 zal daarom op 25% worden gesteld en voor de periode van oktober tot en met februari 2021 op 40%. De kantonrechter acht het niet verantwoord in dit kort geding al voor de periode daarna een voorziening te treffen. De kantonrechter volgt [eiseres] dus niet in haar standpunt dat de te betalen huur moet worden bepaald op het percentage van de omzet dat in de branche als “gezond” wordt gezien. Daarmee wordt de pijn immers niet gedeeld, maar wordt het risico van een gezonde exploitatie vrijwel geheel bij de verhuurder neergelegd. Dat risico blijft echter voor huurder, maar vanwege de onvoorziene coronacrisis worden de lasten die bij de huurovereenkomst horen gedeeld. De huurverplichting van [eiseres] zal dus deels worden opgeschort.

Reconventie/verrekening

11. Het vorengaande betekent dat [eiseres] deels teveel heeft opgeschort, maar ook dat zij over een aantal maanden alsnog deels mag opschorten. Het niet nader onderbouwde standpunt van [gedaagde] dat de huuropschorting alleen voor de toekomst effect kan hebben wordt verworpen. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te zeggen dat opschorting met terugwerkende kracht op grond van artikel 6:262 BW zich moeilijk verdraagt met het systeem van de wet, kan hij daarin worden gevolgd. Hier is echter geen sprake van opschorting op die grond, maar is sprake van opschorting als rechterlijke voorziening, vooruitlopend op de verwachting dat de bodemrechter een huurkorting zal toepassen. Nu [eiseres] de huur vanaf september 2020 onder protest heeft betaald acht de kantonrechter deze voorziening ook passend. Dit betekent dat op basis van de werkelijke betalingen van [eiseres] en de na opschorting resterende huur berekend moet worden of op dit moment nog een huurachterstand bestaat.

11. Over de periode van februari tot en met oktober 2020 heeft [eiseres] € 947.033,06 aan huur voldaan. In diezelfde periode was na opschorting overeenkomstig de hiervoor onder 10. genoemde percentages € 1.032.421,27 verschuldigd. Dat betekent dat tot en met oktober 2020 een huurachterstand bestaat van € 85.388,21. [eiseres] zal in reconventie worden veroordeeld tot betaling hiervan. De gevorderde boeterente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 10 dagen na het te wijzen vonnis. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld deze rente ook voor het verleden te vorderen zal deze in het kader van dit kort geding worden afgewezen. In een bodemprocedure kan een definitieve beslissing worden gevraagd over de per maand verschuldigde huur en dan kan ook worden beoordeeld in hoeverre [eiseres] in verzuim is geweest en of – gezien de
omstandigheden – de contractuele boete verschuldigd is.

Huuropschorting vanwege gebreken, herstel

13. De gevorderde huuropschorting vanwege gebreken wordt afgewezen, net als de vordering tot herstel van gebreken. Terecht heeft [gedaagde] aangevoerd dat de vordering van [eiseres] op dit punt onvoldoende concreet en specifiek is. Productie 49 waarin volgens het petitum de gebreken staan opgesomd die moeten worden verholpen bevat immers ook andersoortige punten, zoals “onderhoudscontract Van galen/ Van Dorp/ Kemp??” en “projectdossier SDR”. Bovendien heeft [gedaagde] ter zitting de gestelde gebreken gemotiveerd betwist, door toe te lichten dat deze zijn opgelost, dat er voortvarend aan wordt gewerkt, dat medewerking van [eiseres] ontbreekt of dat sprake is van een punt dat anderszins voor rekening van [eiseres] komt. [eiseres] is hierop niet met een nadere onderbouwing gekomen. Bij die stand van zaken kan in dit kort geding niet worden vastgesteld dat van gebreken sprake is, zodat de vorderingen op dit punt worden afgewezen.

Verrekeningsverbod meerwerk en verbod bezwarende maatregelen meerwerk

14. [eiseres] vordert een verbod op verrekening met een meerwerkfactuur, in de veronderstelling dat [gedaagde] daar een beroep op zal doen, althans op basis hiervan een tegenvordering in zal stellen. [gedaagde] heeft dat echter niet gedaan, zodat de vordering van [eiseres] op dit onderdeel wordt afgewezen. [eiseres] heeft ook geen belang bij deze vordering, omdat dit vonnis niet leidt tot een betalingsverplichting van [gedaagde] .

14. Een verbod tot het treffen van bezwarende maatregelen voor de meerwerkfactuur wordt eveneens afgewezen. Voor een dergelijk verbod moet summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] . Dat daarvan sprake is heeft [eiseres] niet gesteld, laat staan voldoende toegelicht.

Proceskosten

16. In de omstandigheid dat beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie

schort de verplichting van [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van de huur van april tot en met juni 2020 en voorts vanaf oktober 2020 tot en met februari 2021 op voor 40%;

schort de verplichting van [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van de huur van juli tot en met september 2020 op voor 25%;

in reconventie

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van € 85.388,21 aan huurachterstand, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 10 dagen na heden tot de dag van betaling;

in conventie en reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.