2.3.2.Het beroep bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv
De Opiumwet bepaalt, voor zover van belang:
Artikel 9
1 De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
[..]
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.
[..]
Artikel 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden luiden, voor zover van belang:
Artikel 2
1 Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.
[..]
Artikel 3
Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn:
[..]
c. de hulpofficier van justitie.
Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat in het kader van de Opiumwet het betreden van een woning tegen de wil van de bewoner aan de opsporingsambtenaren slechts is toegestaan als zij zijn voorzien van een daartoe afgegeven machtiging door (in dit geval) de hulpofficier van justitie én dat zij alleen toegang hebben tot die woning als daar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zo’n overtreding plaatsvindt (hierna: het “redelijk vermoeden”).
Dat betekent dat de hulpofficier van justitie vóór dat hij een machtiging afgeeft moet vast stellen dat er voldoende aanwijzingen zijn om van een redelijk vermoeden te kunnen spreken.
Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan ook een anonieme tip een zodanig redelijk vermoeden opleveren dat in een woning een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt dat het gerechtvaardigd is een machtiging tot binnentreden te verstrekken.
Bij de beoordeling of in het concrete geval de anonieme informatie voldoende is om aan te nemen dat sprake is van een redelijk vermoeden moet worden gekeken naar hoe concreet en specifiek de versterkte informatie is. Daarnaast zal de hulpofficier van justitie moeten beoordelen of met de enkele informatie kan worden volstaan om een redelijk vermoeden aan te nemen, of dat eerst nog andere opsporingsmethoden moeten worden ingezet om meer aanwijzingen te verkrijgen die het vermoeden kunnen ondersteunen.
In het onderhavige geval bestond de informatie uit niet meer dan één anonieme melding dat
“In de woning aan de [adres 2] [..] een hennepkwekerij actief [is]”.
Die informatie is weliswaar concreet, maar niet erg specifiek. De melding geeft geen informatie over wie de mogelijke exploitant van de hennepkwekerij zou zijn, hoe lang die daar al zou zijn gevestigd of wat de omvang van de kwekerij zou zijn.
Het is voor de opsporingsdiensten vrij eenvoudig om enig nader onderzoek te doen naar aanleiding van zo’n melding. Zo kan bijvoorbeeld een meting worden gedaan aan het stroomnet om te bezien of in (het blok van) de betreffende woning ongebruikelijk veel stroom wordt afgenomen; er kan een warmtemeting worden gedaan en bij de buren kan eens worden geïnformeerd of de typische lucht van een hennepplantage is waargenomen of dat bewegingen zijn waargenomen op ongebruikelijke tijdstippen die een indicatie voor illegale activiteiten kunnen zijn. Ook kan de politie zelf gaan ruiken en kijken of bijvoorbeeld de ramen zijn afgeplakt en of geluid van een afzuiginstallatie is te horen. Daarnaast kan in de politiesystemen worden nagegaan of de bewoner eerder terzake van de Opiumwet met de politie in aanraking is geweest.
Dit alles is door de politie in dit geval nagelaten.
De machtiging is door de hulpofficier van justitie uitsluitend verstrekt op basis van de MMA-melding.
Naar het oordeel van de politierechter kan met die enkele melding in deze omstandigheden nog niet worden gesproken van een redelijk vermoeden.
De hulpofficier van justitie had dus de machtiging niet mogen verstrekken. Daarmee is het binnentreden van de verbalisanten in de woning onrechtmatig.
Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de verbalisanten van de buren hadden vernomen dat de verdachte kort nadat de verbalisanten zich hadden aangediend de woning heeft verlaten en de verbalisanten vaststellen dat verdachte, als hij de geüniformeerde verbalisanten ziet in de tegenovergestelde richting loopt. In het midden kan blijven of die gedragingen van de verdachte objectief gezien als zo verdacht gekwalificeerd kunnen worden dat zij een versterking van het vermoeden tot een redelijk vermoeden zouden kunnen schragen. De beoordeling of er van een dusdanig redelijk vermoeden sprake is dat het binnentreden in de woning tegen de wil van de bewoner gerechtvaardigd is, is door de wetgever exclusief belegd bij de autoriteit die de machtiging verstrekt.
Er is dan ook sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
De verdediging heeft aangevoerd dat in dit geval de schending van het vormverzuim bewijsuitsluiting rechtvaardigt. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van een belangrijke voorschrift, dat de bescherming van de rechten en vrijheden van de individuele burger moet beschermen om niet zonder redelijk vermoeden van schuld aan een strafrechtelijk onderzoek te worden onderworpen. De ernst van het verzuim is aanmerkelijk, omdat een dwangmiddel is toegepast dat achterweg had moeten blijven en de verdachte heeft als gevolg van het strafrechtelijke ingrijpen aanzienlijk nadeel ondervonden, omdat hij naar aanleiding van de bevindingen is aangehouden, is meegenomen naar het bureau en uiteindelijk zijn woning is kwijt geraakt.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat het feit is ontdekt geen nadeel is in de zin van artikel 359a Sv en dat als de politierechter het verweer zou volgen hooguit strafvermindering op z’n plaats is.
In zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) overwoog de Hoge Raad onder meer en voor zover hier van belang als volgt: 2.4.1.
[..]
Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2).
De politierechter overweegt dat de geschonden bepalingen een uitwerking zijn van een in de Grondwet (artikel 12) gesteld voorschrift dat strekt tot bescherming van het in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 8) gewaarborgde huisrecht. Het dient derhalve een groot belang. Het verzuim is ook ernstig. Anders dan in de zaak van 19 februari 2013, gaat het in deze zaak niet om een machtiging, die door een onbevoegde autoriteit, maar wellicht op goede gronden, was verleend, maar om een machtiging die materiaal niet had mogen worden gegeven, omdat er geen sprake was ven een redelijk vermoeden.
Resteert de vraag naar het nadeel dat is veroorzaakt. Een schending van het huisrecht is naar zijn aard een nadeel. Het door de verdediging aangevoerde nadeel dat de verdachte is aangehouden, naar het politiebureau is gebracht en dat hij zijn woning als gevolg van de ontdekking van de hennepkwekerij heeft verloren zijn naar hun aard gevolgen van de ontdekking van het feit en kunnen in het licht van de hiervoor geciteerde jurisprudentie niet worden aangemerkt als nadeel als bedoeld in artikel 359a tweede lid, Sv.
Dat betekent dat, naar het oordeel van de politierechter, het gestelde nadeel niet zo ernstig is dat bewijsuitsluiting zou moeten volgen.
Dat sprake is van een situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen, is gesteld noch gebleken.
Bewijsuitsluiting is daarom naar het oordeel van de politierechter in dit geval niet aan de orde.