Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/686754 / KG ZA 20-613 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 2 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 13 juli 2020,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.P. van der Veen te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MESSAGE TO THE MOON B.V.,
gevestigd te Aerdenhout,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. N.J. Linssen te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en MTTM worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de mondelinge behandeling van 19 augustus 2020 heeft [eiseres] haar vorderingen toegelicht. MTTM heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand ingediend schriftelijk verweer en tevens tegenvorderingen ingesteld. [eiseres] heeft de tegenvorderingen bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres] : [betrokkene eiseres 1] , algemeen directeur, [betrokkene eiseres 2] , bedrijfsjurist, en mr. Van der Veen;
- aan de zijde van MTTM: [betrokkene gedaagde 1] , [functie] , [betrokkene gedaagde 2] , [functie] , en mr. Linssen.
1.3.
Na de mondelinge behandeling is dit kort geding pro forma aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden hun geschil te regelen. Bij e-mail van 24 augustus 2020 heeft mr. Van der Veen verzocht om vonnis te wijzen, omdat geen schikking is bereikt. Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is actief op het gebied van de levering van medische hulpmiddelen en verzorgingsmaterialen en het verlenen van service via de klantenservice aan consumenten, zorgverzekeraars, producenten en andere belanghebbenden. [eiseres] en [naam bedrijf 1] zijn zustervennootschappen en beide verbonden aan [naam bedrijf 2] N.V.
2.2.
MTTM biedt diensten aan op het gebied van telecommunicatie. In dat kader houdt zij zich onder meer bezig met het doorschakelen van 0800 en 0900-servicenummers naar de telefooncentrale van haar klanten. MTTM beschikt niet over een eigen telecommunicatienetwerk. Zij maakt voor het doorschakelen van nummers van haar klanten op dat netwerk gebruik van netwerkaanbieders.
2.3.
Partijen hebben via [naam bedrijf 1] al ongeveer vijftien jaar een zakelijke relatie.
2.4.
In een e-mail van 15 januari 2016 van [naam bedrijf 2] aan MTTM staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…) Wij zullen gedurende 2016 ons beleid m.b.t. communicatietechnologie herdefinieren en opnieuw inrichten. Op voorhand weten wij dat dit een behoorlijke impact zal hebben op bestaande configuraties echter op detailniveau hebben wij nog geen inzicht qua consequenties.
(…) Wij zullen gedurende 2016 ons beleid m.b.t. communicatietechnologie herdefinieren en opnieuw inrichten. Op voorhand weten wij dat dit een behoorlijke impact zal hebben op bestaande configuraties echter op detailniveau hebben wij nog geen inzicht qua consequenties.
Dit brengt ons direct in conflict m.b.t. derandvoorwaardedie gesteld wordt in jullie 2e voorstel t.w. de inzet/implementatie van “SIP trunks”.
Wij kunnen op dit moment helaas niet instemmen met de gestelde randvoorwaarde dus stel ik voor dat wij terugschakelen naar jullie 1e voorstel d.d. 19 oktober 2015: (…) aangezien hierin de inzet van “SIP trunks” geen randvoorwaarde is. (…)”.
2.5.
Bij overeenkomst van 9 februari 2016 (hierna: de overeenkomst) hebben [naam bedrijf 1] en MTTM hun afspraken schriftelijk vastgelegd (door partijen een contractverlenging genoemd). In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Contract voorwaarden
Contract voorwaarden
Op deze overeenkomst zijn de meest recente Algemene Leveringsvoorwaarden en Service Level Agreement van kracht. Deze twee documenten zijn bij deze overeenkomst bijgesloten, alsmede op ieder eerste verzoek te verkrijgen. De contractduur is voor 3+1 jaar. Na de eerste 36 maanden, met inachtneming van het opzegtermijn, heeft u een tussentijdse mogelijkheid tot beëindigen. Na deze periode wordt deze stilzwijgend met een 12 maanden verlengd en is er een mogelijkheid tot opzegging met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden. Nieuwe servicenummers worden voor minimaal 12 maanden geactiveerd. Dit contract gaat in de eerste dag van de nieuwe kalendermaand, drie maanden na datum ondertekening van dit document (zijnde de opzegtermijn van lopende 0800/0900x nummer contracten onder klantnummer 132485 en 130321).”
2.6.
Bij addendum van 30 juli 2018 (hierna: het addendum) hebben [eiseres] en MTTM de overeenkomst gewijzigd. In het addendum staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Op datum 28 juli 2016 heeft (…) om een contract-wijziging verzocht om de ten naam stelling te veranderen.
(…)
Bovenstaande nummers zullen allemaal per heden gefactureerd worden op [eiseres] BV.
(…)
Op deze afspraken zijn ons meest recente algemene leveringsvoorwaarden en Service Level Agreement van kracht. Dit addendum wordt toegepast op de eerste van de nieuwe kalendermaand na datum van ondertekening. De overeenkomst wordt hiertoe met 1 jaar verlengd.
(…)
Bij aanlevering van het verkeer via SIP Trunk is eenadditionele besparingvan
€ 0,001 mogelijk op de bovengenoemde verkeerskosten.
(…)
Condities:
- De bovenstaande tarieven worden berekend over additionele volume t.o.v. de ondergrens van 80000 minuten.
(…)
- De kortingsstaffel wordt van toepassing zodra MTTM het verkeer via SIP trunk aan [naam bedrijf 2] kan aanleveren, indien er niet op SIP kan worden getermineerd geldt een toeslag van 0,006.
(…)”.
2.7.
Bij brief van 20 april 2020 heeft [eiseres] de overeenkomst, en voor zover nodig iedere contractuele relatie met MTTM, opgezegd tegen 19 mei 2020.
2.8.
Bij e-mail van 22 april 2020 heeft MTTM daarop als volgt gereageerd:
“(…)
We hebben onze gespreksnotities er nog eens even bijgepakt en zijn tot de conclusie gekomen dat er een misvatting speelt aangaande de “verlenging”, de verlenging zoals ook in onze meeting besproken komt bovenop de toen nog resterende looptijd. De ingestoken einddatum is verre van juist en is ook in het gesprek vorig jaar uitgelegd, jouw conclusie was toen ook dat we “nog een jaar aan elkaar vast zaten”. Dit staat haaks op de verzonden opzegging.”
We hebben onze gespreksnotities er nog eens even bijgepakt en zijn tot de conclusie gekomen dat er een misvatting speelt aangaande de “verlenging”, de verlenging zoals ook in onze meeting besproken komt bovenop de toen nog resterende looptijd. De ingestoken einddatum is verre van juist en is ook in het gesprek vorig jaar uitgelegd, jouw conclusie was toen ook dat we “nog een jaar aan elkaar vast zaten”. Dit staat haaks op de verzonden opzegging.”
2.9.
In een e-mail van 28 mei 2020 van [betrokkene eiseres 1] , directeur van [eiseres] , aan MTTM staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…) Dan nu inhoudelijk over de opzegging. Feit is dat wij de overeenkomst die wij op 9 februari 2016 met elkaar sloten zijn aangegaan voor een periode van drie jaren. Aansluitend daarop zij we (in juli 2018) een verlenging overeengekomen van een jaar (in onze optiek ingaande per de einddatum van het oorspronkelijke contract, namelijk 9 februari 2019). Inmiddels is die periode voorbij (per februari 2020) en konden we de overeenkomst opzeggen, wat we ook gedaan hebben door middel van onze brief van 20 april. Dat leidt er nu toe dat onze samenwerking per 1 juni a.s. tot een einde komt.
(…) Dan nu inhoudelijk over de opzegging. Feit is dat wij de overeenkomst die wij op 9 februari 2016 met elkaar sloten zijn aangegaan voor een periode van drie jaren. Aansluitend daarop zij we (in juli 2018) een verlenging overeengekomen van een jaar (in onze optiek ingaande per de einddatum van het oorspronkelijke contract, namelijk 9 februari 2019). Inmiddels is die periode voorbij (per februari 2020) en konden we de overeenkomst opzeggen, wat we ook gedaan hebben door middel van onze brief van 20 april. Dat leidt er nu toe dat onze samenwerking per 1 juni a.s. tot een einde komt.
Je zou de overeenkomst ook op twee andere manieren kunnen interpreteren:
- (…)
-
In de overeenkomst van 2016 staat dat het contract ingaat op de eerste dag van de nieuwe kalendermaand, drie maanden na de datum van ondertekening van dat document. De overeenkomst is ondertekend op 9 februari 2016; je zou kunnen zeggen dat de overeenkomst dan ook is ingegaan op 1 juni 2016. Uit onze financiële administratie maken wij echter op dat dat niet zo is; de betalingen zijn al per februari 2016 gestart. Als we echter die (in onze optiek onjuiste) koers zouden varen, dan zouden wij de overeenkomst per juni 2020 kunnen beëindigen. Als we daarbij de opzegtermijn van een maand in acht zouden nemen, dan kunnen wij nu opzeggen en dan eindigt de overeenkomst per 1 juli 2020.”
In de overeenkomst van 2016 staat dat het contract ingaat op de eerste dag van de nieuwe kalendermaand, drie maanden na de datum van ondertekening van dat document. De overeenkomst is ondertekend op 9 februari 2016; je zou kunnen zeggen dat de overeenkomst dan ook is ingegaan op 1 juni 2016. Uit onze financiële administratie maken wij echter op dat dat niet zo is; de betalingen zijn al per februari 2016 gestart. Als we echter die (in onze optiek onjuiste) koers zouden varen, dan zouden wij de overeenkomst per juni 2020 kunnen beëindigen. Als we daarbij de opzegtermijn van een maand in acht zouden nemen, dan kunnen wij nu opzeggen en dan eindigt de overeenkomst per 1 juli 2020.”
2.10.
Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de einddatum van de overeenkomst, over door MTTM aan [eiseres] gezonden facturen en het overstappen van [eiseres] naar een andere provider.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – MTTM te veroordelen om op eerste verzoek van [eiseres] mee te werken aan het porteren van haar servicenummers naar een andere (zoals tijdens de mondelinge behandeling toegelicht: bij COIN aangesloten) serviceprovider, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van MTTM in de proces- en nakosten.
3.2.
[eiseres] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. In de overeenkomst staat dat deze ingaat op de eerste dag van de nieuwe kalendermaand, drie maanden na ondertekening van de overeenkomst. [eiseres] heeft de overeenkomst op 9 februari 2016 getekend, zodat de ingangsdatum daarvan 1 juni 2016 is. Voor zover partijen al in februari 2016 uitvoering zijn gaan geven aan de afspraken in de overeenkomst, betekent dat niet dat de ingangsdatum van de overeenkomst is gewijzigd. De contractueel bepaalde ingangsdatum is leidend. De overeenkomst had een looptijd van drie plus één jaar, met een mogelijkheid om die na drie jaar op te zeggen. In het addendum hebben partijen afgesproken dat de overeenkomst met een jaar zou worden verlengd. Partijen hebben hiermee bedoeld de driejaarstermijn met een jaar te verlengen. Uitgaande van een ingangsdatum van de overeenkomst op 1 juni 2016, had [eiseres] de mogelijkheid deze tegen 1 juni 2020 op te zeggen. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is de opzegtermijn een maand, die bij de opzegging in april 2020 in acht is genomen. [eiseres] heeft de overeenkomst dan ook rechtsgeldig opgezegd en deze is geëindigd op 1 juni 2020. MTTM is daarom gehouden om mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] naar een nieuwe provider.
3.3.
Maar ook als [eiseres] de overeenkomst niet tegen de juiste datum heeft opgezegd is MTTM op grond van artikel 4.10 Telecommunicatiewet (Tw) jo. artikel 3 van het Besluit Nummerportabiliteit gehouden om mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] naar die nieuwe provider. In deze artikelen is namelijk niet bepaald dat de overeenkomst met de eerdere aanbieder – MTTM – moet zijn geïndigd. MTTM is dus sowieso gehouden om mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] .
3.4.
[eiseres] heeft alle terecht door MTTM verzonden facturen betaald. Maar zelfs als [eiseres] facturen onbetaald heeft gelaten, is MTTM gehouden om mee te werken aan nummerportering. De ACM heeft in de zaak Bergmann Clinics namelijk bepaald dat het nummerhouders ongeacht eventuele geschillen over de nakoming van de overeenkomst in beginsel vrijstaat om hun nummers naar een andere provider te porteren, aldus steeds [eiseres] .
3.5.
MTTM heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseres] heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. Zolang partijen hun geschil niet hebben opgelost zal MTTM haar diensten aan [eiseres] blijven leveren, op voorwaarde dat [eiseres] in ieder geval de onbetwiste facturen betaalt. De bereikbaarheid van de servicenummers van [eiseres] is dus niet in het geding.
3.6.
[eiseres] is voorts (grotendeels) niet ontvankelijk in haar vordering. Zij is niet voor alle servicenummers de nummerhouder. Uit het register van de ACM blijkt namelijk dat zo goed als alle nummers zijn toegekend aan [naam bedrijf 2] . [eiseres] kan niet voor servicenummers waarvan zij niet de nummerhouder is verlangen dat MTTM meewerkt aan portering naar een andere aanbieder.
3.7.
[eiseres] heeft de overeenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. Partijen hebben direct uitvoering gegeven aan de overeenkomst zodat deze op 9 februari 2016, de dag dat [eiseres] de overeenkomst tekende, is ingegaan en niet pas drie maanden later zoals in de overeenkomst staat. In het addendum hebben partijen deze overeenkomst met een jaar verlengd, dus tot 9 februari 2020. [eiseres] heeft de overeenkomst niet voor deze datum opgezegd. Daarmee is de overeenkomst voor een jaar verlengd en eindigt die op 8 februari 2021. Voor zover de overeenkomt wel pas op 1 juni 2016 is ingegaan, dan is die op 1 juni 2020 met een jaar verlengd. Op grond van de overeenkomst en de algemene voorwaarden is een opzegtermijn van drie maanden van toepassing. Ook de totale looptijd van de zakelijke relatie van ruim vijftien jaar maakt een opzegtermijn van drie maanden redelijk. De opzegging van [eiseres] op 20 april 2020 was derhalve niet tijdig en daarmee is de overeenkomst voor een jaar verlengd, dus tot 1 juni 2021. Indien [eiseres] eerder wenst over te stappen naar een andere provider, dan dient zij MTTM een afkoopsom te betalen vanwege het vroegtijdig beëindigen van de overeenkomst.
3.8.
MTTM heeft geen onverkorte medewerkingsplicht aan het porteerverzoek van [eiseres] . Op grond van artikel 4.10 Tw is MTTM alleen verplicht om mee te werken aan een porteerverzoek als de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Het besluit van de ACM in de zaak Bergman Clinics waarop [eiseres] een beroep heeft gedaan, is op de situatie van partijen niet van toepassing.
3.9.
Tot slot is het gebod om mee te werken aan nummerportering niet toewijsbaar, omdat MTTM daaraan alleen kan meewerken op verzoek van een andere aanbieder. Dit is een geautomatiseerd proces en verloopt via COIN. MTTM kan dus niet meewerken aan een dergelijk verzoek van [eiseres] zelf. De gevorderde dwangsom is buitenproportioneel hoog, aldus steeds MTTM.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
MTTM vordert, samengevat, [eiseres] te verbieden de servicenummers bij MTTM weg te halen dan wel te (laten) porteren naar een andere provider zolang de afkoopsom voor voortijdige beëindiging van de overeenkomst en de openstaande kosten wegens teveel ontvangen kortingen en het niet realiseren van de zogenaamde minimum spend niet zijn voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans in goede justitie een voorziening te treffen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4.2.
MTTM heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Vanwege een toename van het belverkeer naar haar servicenummers wilde [eiseres] volumekortingen van MTTM. Afspraken daarover hebben partijen vastgelegd in de overeenkomst. Daarin zijn partijen aanzienlijke volumekortingen overeengekomen onder de voorwaarde dat MTTM het belverkeer via een zogenoemde SIP Trunk-verbinding aan [eiseres] kon leveren. Deze SIP Trunk-verbinding is er echter door toedoen van [eiseres] niet gekomen, maar de korting die daaraan was verbonden heeft [eiseres] wel gekregen. Dit is ten onrechte gebeurd. MTTM heeft daarom recht op betaling van de ten onrechte doorberekende korting aan [eiseres] voor een bedrag van € 67.006,84 exclusief btw. Daarnaast is in het addendum afgesproken dat als het belverkeer niet via een SIP Trunk-verbinding wordt geleverd, [eiseres] een toeslag van € 0,006 dient te betalen. Deze toeslag, in totaal een bedrag van € 32.391,50 exclusief btw, is niet in rekening gebracht en dient [eiseres] alsnog te betalen.
4.3.
Verder zijn partijen in het addendum een ‘minimum spend’ door [eiseres] overeengekomen van € 40.000,00 per maand. Omdat MTTM middelt, kijkt zij pas aan het einde van een jaar of over het gehele jaar genomen gemiddeld gezien de minimum spend is gehaald. Dit bleek over 2018 en 2019 niet het geval te zijn en partijen hebben daarover op 4 november 2019 gesproken. MTTM heeft in dat gesprek meegedeeld de minimum spend pas bij het einde van de overeenkomst met [eiseres] te zullen verrekenen. Over 2018 is [eiseres] wegens het niet halen van de minimum spend nog een bedrag van € 14.231,53 exclusief btw verschuldigd aan MTTM en over 2019 € 120.247,39 exclusief btw. De overeengekomen minimum spend volgt ook uit de orderbevestiging voor de IVR full control en bovendien ook uit artikel 7.14 van de toepasselijke algemene voorwaarden. In dit artikel staat dat MTTM minimaal 80% van het verwachte volume van de klant aan kosten in rekening kan brengen, aldus steeds MTTM.
4.4.
[eiseres] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiseres] heeft de overeenkomst tijdig opgezegd, zodat zij geen afkoopsom is verschuldigd aan MTTM. Partijen zijn geen minimum spend overeengekomen. De orderbevestiging waarnaar MTTM heeft verwezen is niet door [eiseres] getekend en kan daarvoor geen grondslag vormen. In het addendum staat: “
B.V. kent momenteel een afname van verkeer (MS) van 40.000 euro per maand.” Deze passage was op dat moment in lijn met de in de voorgaande twee maanden (in juni € 51.000,00 en in juli € 46.000,00) door [eiseres] gemaakte kosten. In de maanden daarvoor waren de kosten een stuk lager. [eiseres] wilde naar lagere kosten en dus zeker niet naar een minimaal te betalen bedrag van € 40.000,00 per maand. [eiseres] heeft deze passage ook niet zo geïnterpreteerd dat zij per augustus 2018 minimaal € 40.000,00 zou gaan betalen. In het addendum zijn partijen wel een ondergrens van 80.000 belminuten overeengekomen, hetgeen neerkomt op een bedrag van ongeveer € 4.000,00. Na ondertekening van het addendum is zelden het ‘minimum’ bedrag van € 40.000,00 per maand behaald en dus ook zelden gefactureerd.
B.V. kent momenteel een afname van verkeer (MS) van 40.000 euro per maand.” Deze passage was op dat moment in lijn met de in de voorgaande twee maanden (in juni € 51.000,00 en in juli € 46.000,00) door [eiseres] gemaakte kosten. In de maanden daarvoor waren de kosten een stuk lager. [eiseres] wilde naar lagere kosten en dus zeker niet naar een minimaal te betalen bedrag van € 40.000,00 per maand. [eiseres] heeft deze passage ook niet zo geïnterpreteerd dat zij per augustus 2018 minimaal € 40.000,00 zou gaan betalen. In het addendum zijn partijen wel een ondergrens van 80.000 belminuten overeengekomen, hetgeen neerkomt op een bedrag van ongeveer € 4.000,00. Na ondertekening van het addendum is zelden het ‘minimum’ bedrag van € 40.000,00 per maand behaald en dus ook zelden gefactureerd.
4.5.
In 2016 hebben partijen gesproken over een zogenaamde SIP Trunk. MTTM wilde zo’n verbinding gebruiken, maar dat heeft [eiseres] afgewezen. Er is dus geen korting afgesproken. De facturen van MTTM geven ook geen inzicht in de al dan niet toegepaste kortingen. [eiseres] ontkent dat MTTM ten onrechte korting heeft toegepast en betwist dat MTTM uit hoofde daarvan nog enig bedrag tegoed heeft.
MTTM verliest uit het oog dat [eiseres] haar servicenummers niet kan laten porteren zonder medewerking van MTTM.
4.6.
Tot slot heeft MTTM geen belang bij de door haar gestelde voorwaarden. [eiseres] is een dochtervennootschap van de [naam bedrijf 2] N.V. Die heeft in het boekjaar 2019/2020 een omzet behaald van € 2.1 miljard. Zou het zo zijn dat [eiseres] toch nog een bedrag aan MTTM dient te betalen, dan zal [eiseres] dat doen.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en die in reconventie samen worden behandeld.
Spoedeisend belang
5.2.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. [eiseres] wil overstappen naar een andere serviceprovider en heeft er belang bij dat op korte termijn duidelijk wordt of MTTM gehouden is daaraan mee te werken.
Einddatum overeenkomst en betaling afkoopsom
5.3.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van (de opzegbepalingen in) de overeenkomst en het addendum. Ter beantwoording van de vraag welke uitleg de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de bepaling(en) waarop een beroep wordt gedaan en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze beoordeling kunnen ook handelingen en uitlatingen van partijen van ná het sluiten van de overeenkomst een rol spelen. In de overeenkomst staat dat deze ingaat op de eerste dag van de nieuwe kalendermaand, drie maanden na ondertekening van die overeenkomst – op 9 februari 2016. Partijen zijn echter direct uitvoering gaan geven aan de afspraken die daarin zijn vastgelegd. Hierover zijn partijen het eens. Dit volgt uit de onder 2.9. aangehaalde e-mail van de directeur van [eiseres] . Uit deze e-mail volgt tevens dat de directeur van [eiseres] toen ook de mening was toegedaan dat de overeenkomst niet pas op 1 juni was ingegaan. Hij noemt dit immers de
“in onze optiek onjuiste koers”.Dit betekent voorshands dat de (verlenging van de) overeenkomst is ingegaan op 9 februari 2016. De overeenkomst heeft, nadat deze bij het addendum met een jaar was verlengd, een looptijd van vier plus één jaar, met de mogelijkheid om deze op te zeggen tegen het einde van de vierjaarstermijn. Indien hiervan geen gebruik wordt gemaakt, wordt de overeenkomst met een jaar verlengd, dus tot 9 februari 2021. Nu [eiseres] de overeenkomst niet binnen de vierjaarstermijn (niet tegen 9 februari 2020) heeft opgezegd, loopt de overeenkomst door tot 9 februari 2021. Door bij brief van 20 april 2020 de overeenkomst op te zeggen tegen 19 mei 2020 heeft [eiseres] de overeenkomst onregelmatig opgezegd. Zij kon de overeenkomst immers pas opzeggen tegen 9 februari 2021.
“in onze optiek onjuiste koers”.Dit betekent voorshands dat de (verlenging van de) overeenkomst is ingegaan op 9 februari 2016. De overeenkomst heeft, nadat deze bij het addendum met een jaar was verlengd, een looptijd van vier plus één jaar, met de mogelijkheid om deze op te zeggen tegen het einde van de vierjaarstermijn. Indien hiervan geen gebruik wordt gemaakt, wordt de overeenkomst met een jaar verlengd, dus tot 9 februari 2021. Nu [eiseres] de overeenkomst niet binnen de vierjaarstermijn (niet tegen 9 februari 2020) heeft opgezegd, loopt de overeenkomst door tot 9 februari 2021. Door bij brief van 20 april 2020 de overeenkomst op te zeggen tegen 19 mei 2020 heeft [eiseres] de overeenkomst onregelmatig opgezegd. Zij kon de overeenkomst immers pas opzeggen tegen 9 februari 2021.
5.4.
De vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn en of er een opzegtermijn van een maand of drie maanden van toepassing is, is gelet op het bovenstaande niet relevant.
5.5.
De conclusie van het voorgaande is dat het standpunt van MTTM, dat [eiseres] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, voorshands juist is, dat de overeenkomst in beginsel nog doorloopt, althans dat [eiseres] op grond daarvan jegens MTTM schadeplichtig is. Dit vormt een indicatie dat [eiseres] op dit moment niet hoeft mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] naar een andere provider.
5.6.
Vervolgens moet worden beoordeeld of MTTM onrechtmatig handelt door, ondanks dat [eiseres] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, toch weigert mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] naar een andere aanbieder. [eiseres] heeft in dat kader aangevoerd dat MTTM is gehouden daaraan mee te werken op grond van de Telecommunicatiewet en heeft tevens een beroep gedaan op een besluit van de ACM (destijds OPTA) in de zaak Bergman Clinics/MCXess, waarin de ACM oordeelde dat de latende aanbieder (MCXess) in strijd handelde met (het toenmalige) artikel 4.2, elfde lid, van de Tw, door te weigeren mee te werken aan het porteren van de nummers van Bergman naar een andere provider.
5.7.
Artikel 4.10 lid 1 onder a Tw luidt als volgt:
Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische communicatiedienst afneemt:
a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken na beëindiging van de levering van de dienst in het geval de beëindiging van de levering plaatsvindt ten gevolge van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst.
In dit artikel is dus bepaald dat MTTM in beginsel verplicht is mee te werken aan een verzoek tot nummerportabiliteit in het geval de overeenkomst
rechtsgeldigwordt beëindigd. Er staat niet dat dit ook het geval is, wanneer de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
rechtsgeldigwordt beëindigd. Er staat niet dat dit ook het geval is, wanneer de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
5.8.
Artikel 3 lid 1 en 2 Beleidsregel nummerportabiliteit in verband met ongewenste overstap (Staatscourant 2018, 34097) luidt, voor zover van belang, als volgt:
Artikel 3
De Autoriteit Consument en Markt houdt er rekening mee dat gerede twijfel over de rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst kan meebrengen dat de latende aanbieder(in dit geval MTTM, vzr)
de overnemende aanbieder verzoekt om aan te tonen dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst, voordat hij gevolg geeft aan artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet.
de overnemende aanbieder verzoekt om aan te tonen dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst, voordat hij gevolg geeft aan artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet.
Van gerede twijfel als bedoeld in het eerste lid is in ieder geval sprake als de latende aanbieder aangeeft dat hij:
a. (…)
c. een opzegging van een overeenkomst voor bepaalde duur heeft ontvangen, die voor de abonnee kosten met zich zou brengen vanwege voortijdige beëindiging van die overeenkomst.
5.9.
In de toelichting van de Beleidsregel nummerportabiliteit in verband met ongewenste overstap staat bij artikel 3 lid 2 onder c onder meer het volgende:
“ (…)
Indien de latende aanbieder wordt geconfronteerd met een voortijdige opzegging van de overeenkomst kan dit dan ook tot gerede twijfel leiden over de rechtsgeldige beëindiging van die overeenkomst (artikel 3, tweede lid, onderdeel c, van de beleidsregel). Een voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan voor de abonnee immers tot kosten leiden. In de regel zal een abonnee dergelijke kosten juist willen vermijden en dan niet overgaan tot voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Ook in een dergelijk geval kan de latende aanbieder dan van de overnemende aanbieder verlangen dat die aantoont dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging, voordat hij gevolg geeft aan artikel 4.10, eerste lid, onderdeel a, van de Telecommunicatiewet. Overigens hoeft niet in elke situatie van voortijdige beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde duur sprake te zijn van een beëindiging zonder dat die door de abonnee is gewenst. Een abonnee kan namelijk ook gegronde redenen hebben om wel voortijdig het contract te willen beëindigen met behoud van het telefoonnummer en de hiermee eventueel gemoeide afkoopsom voor lief te nemen. In dat geval moet uit de wilsuiting van de abonnee blijken dat hij expliciet is geïnformeerd over een afkoopsom en dat de abonnee expliciet ermee heeft ingestemd om de kosten van de afkoopsom te dragen.”
Indien de latende aanbieder wordt geconfronteerd met een voortijdige opzegging van de overeenkomst kan dit dan ook tot gerede twijfel leiden over de rechtsgeldige beëindiging van die overeenkomst (artikel 3, tweede lid, onderdeel c, van de beleidsregel). Een voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan voor de abonnee immers tot kosten leiden. In de regel zal een abonnee dergelijke kosten juist willen vermijden en dan niet overgaan tot voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Ook in een dergelijk geval kan de latende aanbieder dan van de overnemende aanbieder verlangen dat die aantoont dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging, voordat hij gevolg geeft aan artikel 4.10, eerste lid, onderdeel a, van de Telecommunicatiewet. Overigens hoeft niet in elke situatie van voortijdige beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde duur sprake te zijn van een beëindiging zonder dat die door de abonnee is gewenst. Een abonnee kan namelijk ook gegronde redenen hebben om wel voortijdig het contract te willen beëindigen met behoud van het telefoonnummer en de hiermee eventueel gemoeide afkoopsom voor lief te nemen. In dat geval moet uit de wilsuiting van de abonnee blijken dat hij expliciet is geïnformeerd over een afkoopsom en dat de abonnee expliciet ermee heeft ingestemd om de kosten van de afkoopsom te dragen.”
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiseres] op de Tw haar niet kan baten. De opzegmogelijkheden in de Tw hebben tot doel het makkelijker te maken voor de consument om over te stappen naar een andere aanbieder (Kamerstukken II 2010/11, 32549, nr. 3, p. 11). [eiseres] is geen consument. Bovendien volgt uit de hierboven aangehaalde toelichting van de Beleidsregel dat bij een voortijdige beëindiging van een overeenkomst de abonnee de kosten van de afkoopsom moet dragen, zodat ook hierin een aanwijzing is te vinden dat MTTM zich niet onredelijk opstelt door eerst van [eiseres] te vragen tot een correcte afwikkeling van de overeenkomst te komen.
5.11.
Ook het beroep op een besluit van de ACM in de zaak Bergman Clinics/MCXess – wat daar verder ook van zijn – kan [eiseres] niet baten. Dit betreft een bestuursrechtelijk handhavingsbesluit zonder civielrechtelijke gevolgen, zoals ook onder nr. 39 in het besluit is overwogen.
5.12.
Tot slot heeft MTTM onbetwist aangevoerd dat zij haar diensten aan [eiseres] zal blijven leveren, zolang [eiseres] in ieder geval de maandelijkse facturen blijft betalen. Dit is geen onredelijke voorwaarde, zodat de bereikbaarheid van de servicenummers van [eiseres] niet in het geding is. [eiseres] heeft thans ook geen klachten meer over de bereikbaarheid van haar servicenummers, zodat zij in die zin ook geen belang heeft bij haar vordering.
5.13.
De conclusie van bovenstaande is dat MTTM niet gehouden is mee te werken aan het porteren van de servicenummers van [eiseres] naar een andere serviceprovider, zolang [eiseres] de afkoopsom vanwege een voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet aan MTTM heeft voldaan of de overeenkomst niet alsnog rechtsgeldig is geëindigd. Dit betekent dat de vordering in conventie wordt afgewezen en de vordering in conventie ten aanzien van de afkoopsom wordt toegewezen.
5.14.
De andere twee door MTTM gestelde voorwaarden voor het meewerken aan een porteringsverzoek worden hieronder besproken.
SIP Trunk en Minimum Spend
5.15.
De door MTTM gestelde voorwaarden dat zij pas hoeft mee te werken aan het porteren van de servicenummers als [eiseres] eerst de openstaande kosten wegens teveel ontvangen kortingen en het niet realiseren van de zogenaamde minimum spend betaalt, betreffen feitelijk geldvorderingen.
5.16.
Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
5.17.
[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat partijen een minimum spend van
€ 40.000,00 per maand zijn overeengekomen.
5.18.
De bodemrechter zal de door MTTM gevorderde minimum spend slechts kunnen toewijzen als komt vast te staan dat partijen dit zijn overeengekomen. In dit kort geding kan die afspraak niet worden vastgesteld. Daarvoor zal nader onderzoek nodig zijn naar de feiten, waarvoor deze kortgedingprocedure zich niet leent. Het bestaan van deze vordering en de omvang daarvan zijn niet op voorhand zodanig aannemelijk, dat die in kort geding kan worden toegewezen.
5.19.
Tegen de vordering tot betaling van de ten onrechte verleende korting omdat geen SIP Trunk-verbinding tot stand is gekomen, heeft [eiseres] terecht aangevoerd dat aan de hand van de door haar ontvangen facturen niet kan worden opgemaakt dat zij korting heeft ontvangen. Ook het bestaan van deze vordering en de omvang daarvan zijn daarmee evenmin op voorhand zodanig aannemelijk, dat die in kort geding kan worden toegewezen.
5.20.
In het kader van eventuele onderhandelingen tussen partijen naar aanleiding van dit vonnis, wordt aan partijen het volgende meegegeven. Als inderdaad blijkt dat [eiseres] de korting verbonden aan de totstandkoming van een SIP Trunk-verbinding heeft ontvangen, is voorshands aannemelijk dat de bodemrechter zal beslissen dat MTTM in redelijkheid aanspraak kan maken op betaling door [eiseres] van de ten onrechte doorberekende korting, omdat [eiseres] daar geen recht op had. Er zijn voorshands geen aanwijzingen dat MTTM haar recht daartoe heeft verwerkt of dat haar vermeende vordering is verjaard.
Dwangsom
5.21.
De door MTTM gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat porteren van de nummers niet mogelijk is zonder de medewerking van MTTM.
Proceskosten
5.22.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MTTM begroot op € 980,00 aan salaris advocaat en € 656,00 aan griffiegeld.
5.23.
Nu partijen in reconventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verrekend zoals hierna is gemeld.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
veroordeeld [eiseres] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van MTTM begroot op € 1.636,00,
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4.
verbiedt [eiseres] haar servicenummers bij MTTM weg te halen dan wel te (laten) porteren naar een andere provider zolang de afkoopsom voor voortijdige beëindiging van de overeenkomst niet is voldaan of de overeenkomst niet alsnog rechtsgeldig is geëindigd,
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
verrekent de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020. [1]