ECLI:NL:RBAMS:2020:3993

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8474498 EA VERZ 20-298

beschikking van: 14 augustus 2020

func.: 25/21925

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. H.F.G. de Wit (FNV)

t e g e n

de besloten vennootschap Centralpoint Amstelveen B.V.

gevestigd te Amstelveen

verweerster

nader te noemen: Centralpoint

gemachtigde: mr. C.E.G. Koopman

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 24 april 2020 een verzoekschrift tot toekenning van een billijke vergoeding met nevenverzoeken ingediend, met bijlagen. Centralpoint heeft een verweerschrift ingediend, eveneens met bijlagen.

Op 26 juni 2020 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door
[naam 1] en de gemachtigde. Namens Centralpoint zijn verschenen [naam 2] (teammanager) en mevrouw [naam 3] (HR manager), vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht aan de hand van pleitnotities.

Daarna is beschikking bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2014 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Centralpoint op basis van een arbeidsovereenkomst, aanvankelijk voor bepaalde tijd, later voor onbepaalde tijd. Zijn functie was senior consultant engineering. Het laatst verdiende salaris was € 4.000,00 bruto excl. vakantietoeslag en overige emolumenten bij een werkweek van 40 uur.

1.2.

[verzoeker] lijdt sinds circa 10 jaar aan een hevige vorm van chronische tinnitus in het rechteroor (oorsuizen) als gevolg van een gehoorbeschadiging, die in 2015 medisch is vastgesteld. In augustus 2018 is bij [verzoeker] een aandoening in het autistisch spectrum (ASS) vastgesteld.

1.3.

In 2015 zijn partijen in gesprek geraakt over de behoefte van [verzoeker] aan een rustige werkplek vanwege zijn geluidsgevoeligheid. Zijn toenmalige leidinggevende [naam 4] schreef toen onder meer bij e-mail van 4 juni 2015:
(…) Wij vinden je huidige ziektebeeld heel vervelend en willen maximaal meewerken aan een vlotte terugkeer bij Centralpoint. Wij hebben inmiddels meerdere keren je werkplek intern verplaatst om je zodoende een werkplek te bieden waar de niet werk gerelateerde omgevingsgeluiden zo beperkt mogelijk zijn. We hebben hierin helaas wel onze beperkingen, aangezien wij vanuit een bedrijfsfilosofie bewust werken in een open werkomgeving. Dit geeft dat een aantal geluiden (…) niet te isoleren zijn. Toch willen wij proberen je te helpen aan een rustiger omgeving, waarin jij je werk goed kunt uitvoeren. Wij hebben ruimte gemaakt in de Tenderdesk kamer, waardoor wij daar voor jou een werktafel kunnen plaatsen. Hierdoor zullen tal van niet-werk gerelateerde geluiden sterk worden verminderd. Ik moet je wel aangeven dat dit wat Centralpoint betreft de laatste mogelijkheid is om tot een passende werkomgeving te komen. Mocht ook dit niet door jou als passend worden ervaren, dan zal je zelf tot de conclusie moeten komen dat Centralpoint jou helaas niet de juiste werkomgeving kan bieden.

1.4.

[verzoeker] heeft vervolgens 1,5 jaar zonder problemen zijn werkzaamheden verricht vanaf deze werkplek bij de vestiging van Centralpoint in Leiden.

1.5.

Vanwege een verhuizing van het kantoor naar Amstelveen en een samenvoeging met een andere vestiging eind 2016 moest [verzoeker] vanaf dat moment zijn bureau delen met een andere collega. [verzoeker] heeft daarom het preventief spreekuur van de bedrijfsarts bezocht, die naar aanleiding hiervan op 13 maart 2017 onder meer heeft geschreven:
(…) Ik adviseer nu met het oog op de a.s. verhuizing van het kantoor, in de nieuwe setting ook rekening te houden met de gevoeligheid voor geluid en de werkplek daar zo goed mogelijk rekening mee te houden. Dit b.v. met een geluidscherm. Medewerker heeft op dit moment speciaal last van een typende collega. (…).

1.6.

Centralpoint heeft in de periode daarna alle medewerkers een noice cancelling headset aangeboden. [verzoeker] heeft van dit aanbod gebruik gemaakt.

1.7.

Op voorstel van [naam 4] kreeg [verzoeker] in het nieuwe gebouw in Amstelveen een werkplek bij de pantry. [verzoeker] heeft zich op de eerste ochtend in het nieuwe gebouw na een uur ziekgemeld vanwege een angst- en paniekaanval.

1.8.

[verzoeker] is vanaf 24 maart 2017 arbeidsongeschikt. Hij ontving vanaf dat moment 70% van zijn salaris.

1.9.

Na een week ziekte heeft [verzoeker] verzocht om een koffieafspraak met [naam 4] , waarbij hij de werkplek nog een keer zou kunnen bekijken. Na de afspraak aanvankelijk te hebben gemaakt, heeft [naam 4] op 3 april 2017 laten weten:
(…) change of plans. Er is directie overleg geweest en daar ben jij ook ter sprake gekomen. Daar is uitgekomen dat ze willen dat als je ziek bent je gewoon thuis blijft en als je je beter voelt je gewoon komt werken. (…).

1.10.

Naar aanleiding van het consult bij de bedrijfsarts van 24 april 2017, heeft deze het volgende geadviseerd:
Ik adviseer halve dagen te werken in een rustige omgeving. Bij voorkeur op kantoor. Als de ruimte nu onvoldoende rustig gemaakt kan worden, dan kan medewerker ook vanuit huis werken.Lukt het werkgever en werknemer niet om eruit te komen hoe de inzetbaarheid nu te realiseren, dan adviseer ik een arbeidsdeskundige in te schaken.De bedrijfsarts verwacht dat [verzoeker] weer geheel geschikt kan worden voor het werk.

1.11.

Bij adviezen van 7 juni 2017 en 20 juli 2017 heeft de bedrijfsarts herhaald dat [verzoeker] geschikt is om halve dagen zijn eigen werk te verrichten.

1.12.

[verzoeker] heeft in deze periode verschillende werkplekken geprobeerd. Na een interne verhuizing in november 2017 bleek dat er geen (aparte) plek meer beschikbaar was voor hem en is [verzoeker] - zonder voorafgaand overleg tijdelijk samen met anderen in een drukke omgeving (kantoortuin) geplaatst.

1.13.

Eind december 2017 heeft [verzoeker] geen kerstbonus ontvangen. Na een gesprek met mevrouw [naam 5] , HR Business Partner, op 9 maart 2018 heeft hij alsnog € 250,00 aan bonus ontvangen.

1.14.

Vanaf begin 2018 is [naam 2] de leidinggevende van [verzoeker] geweest. [verzoeker] heeft overlegd met [naam 2] over een geschikte werkplek in verband met de onrustige situatie op kantoor vanwege een nieuwe interne verhuizing van het team. [naam 2] heeft hem toegestaan om deels thuis te werken.

1.15.

Op 8 januari 2018 heeft [verzoeker] zich weer volledig ziek gemeld.

1.16.

In het Arbeidsdeskundig Re-integratieonderzoek van 22 januari 2018 heeft ArboNed onder meer geconcludeerd:
- Werknemer is nog niet in staat om zijn eigen werk voor de volle omvang uit te oefenen- Zijn eigen werk kan niet worden aangepast, de omgeving waarin werknemer werkzaam is, is aan verandering onderhevig, dit is niet aan te passen. Structureel thuiswerken is geen beleid binnen de organisatie- Andere functies binnen het bedrijf niet aan de orde, het gaat met name om de omgeving waarin werknemer werkzaam is. Deze zal in de komende periode mogelijk nog hectischer (rumoeriger) worden door de aanwezigheid van meerdere collega’s- Mijn advies is om eveneens een extern re-integratie traject in te gaan zetten omdat ik ernstige twijfels heb over de duurzame inzetbaarheid binnen de organisatie (kijkend naar de werkomgeving). (…)

1.17.

Naar aanleiding van dit arbeidsdeskundig onderzoek is in overleg met [verzoeker] , [naam 4] en [naam 2] voorlopig besloten dat [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie deels op kantoor en deels (2 dagen) thuis kon werken. In de Eerstejaarsevaluatie van 11 april 2018 hebben partijen deze afspraak vastgelegd.

1.18.

Op 7 mei 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de 2 dagen thuiswerken te handhaven.

1.19.

In antwoord op de e-mail van de toenmalig gemachtigde van [verzoeker] van 16 mei 2018, waarin deze heeft gevraagd om uitbetaling van de kerstgratificatie en 100% van het loon over de door hem daadwerkelijk gewerkte uren, heeft [naam 5] bij e-mail van 28 mei 2020 onder meer laten weten:
KerstgratificatieWij hebben kennis genomen van uw toelichting. Op voorhand benadrukken wij dat wij deze toelichting niet onderschrijven. Binnen onze onderneming is bekend dat de kerstgratificatie afhankelijk is van diverse omstandigheden, een en ander ter discretie aan werkgever. Vanwege het geringe bedrag wensen wij deze kwestie op basis van praktische motieven te regelen. (…)Betaling volledige loonwaarde tijdens re-integratieDe heer [verzoeker] is 50% aan het re-integreren. Wij zijn bereid geweest de heer [verzoeker] tijdelijk de mogelijkheid te bieden thuis te werken. Coulancehalve, onder voorbehoud van alle rechten, waarbij afhankelijk van de ontwikkelingen een en ander zou kunnen worden aangepast. Hij werkt op dit moment derhalve twee dagen thuis. Een thuiswerkregeling kennen wij niet en de regels zijn dat iedereen op kantoor zijn werkzaamheden uitvoert. Dit mede in verband met controle, aansturen, maar ook efficiëntere re-integratie. Wij verzoeken de heer [verzoeker] dan ook zich vanaf maandag 4 juni a.s. weer op kantoor te melden ten behoeve van zijn re-integratie gedurende 20 uur per week. Wij betalen dan 100% over de uren dat [verzoeker] op loonwaarde werkt, per 4 juni 2018. (…)

1.20.

Op 28 mei 2018 heeft [verzoeker] zich volledig ziek gemeld. In overleg met [naam 2] is [verzoeker] kort daarna wel weer aan het werk gegaan, maar 24 juni 2018 heeft hij zich opnieuw volledig ziek gemeld. Sindsdien is hij niet meer op de werkplek geweest.

1.21.

Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoeker] erop gewezen dat mag worden verwacht dat in het kader van de re-integratie en beperkingen van [verzoeker] maatwerk wordt geleverd en dat het terugdraaien van de mogelijkheid om thuis te werken in strijd is met goed werkgeverschap.

1.22.

In het rapport van 27 juli 2018 van Ergatis (2e spoor) is vastgesteld dat in het geval van [verzoeker] sprake is van medisch geobjectiveerde afwijkingen waardoor beperkingen rechtstreeks vast te stellen zijn, dat er benutbare mogelijkheden zijn voor passend werk en dat er een werk gerelateerde factor is welke een herstel- en re-integratiebelemmerende invloed kan uitoefenen. Tevens wordt opgemerkt dat [verzoeker] is aangewezen op onder meer een geluidsarme werkomgeving en een relatief rustige werksituatie qua omgevingsprikkels.

1.23.

Op 4 juli 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [verzoeker] per augustus 2018 kan starten met hervatting van het eigen werk voor 3x4 uur, op een rustige werkplek.

1.24.

Eind augustus 2018 is de diagnose ASS (autismespectrumstoornis) gesteld bij [verzoeker] .

1.25.

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van [verzoeker] heeft UWV op 24 augustus 2018 een deskundigenoordeel gegeven. Hierin staat onder meer dat naar het oordeel van de Arbeidsdeskundige de re-integratieinspanningen van Centralpoint niet als voldoende kunnen worden aangemerkt:
(…) Uit de tot nu toe aangeleverde informatie blijkt onvoldoende waarom het eigen werk, met name de werkomgeving, niet aangepast kan worden. In het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 14 februari 2018 wordt aangegeven dat de werkomgeving niet kan worden aangepast. De werkgever heeft het één en ander geprobeerd, maar heeft als policy dat er niet gewerkt gaat worden met zogenaamde akoestische scheidingswanden (hoog en sluiten af). Echter, is dit een aanpassing die wel van de werkgever verwacht kan worden Alleen het aangeven dat dit geen beleid is, is niet voldoende onderbouwing om deze optie niet uit te proberen. Daarnaast zijn er wellicht andere mogelijkheden om de werkomgeving passend te maken. (…).

1.26.

Op 5 september 2018 heeft de bedrijfsarts aan Centralpoint geadviseerd de adviezen van het UWV op te volgen.

1.27.

Op 14 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [naam 2] en [naam 5] naar aanleiding van het onderzoek van Ergatis en het Deskundigen onderzoek van het UWV. Uit het door [naam 5] op 14 september 2018 bij e-mail verstuurde verslag blijkt onder meer dat ArboNed een nieuw re-integratieonderzoek zal doen. Daarnaast heeft Centralpoint [verzoeker] erop heeft gewezen dat hij verplicht is om actief mee te werken aan het drie maanden eerder gestarte 2e spoortraject bij Percuris. Tevens heeft Centralpoint [verzoeker] geadviseerd om na te denken over zijn toekomst bij haar bedrijf, vanwege de door haar geconstateerde onvrede bij [verzoeker] over de gang van zaken.

1.28.

In het Arbeidsdeskundig Re-integratieonderzoek van ArboNed van 5 oktober 2018 is onder meer geconcludeerd dat het eigen werk (beter) passend is te maken door voorzieningen of aanpassingen, waardoor [verzoeker] naar verwachting in het eigen werk kan terugkeren. Ook wordt mediation aanbevolen.

1.29.

Vanaf 8 oktober 2018 is [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt.

1.30.

Bij e-mail van 18 oktober 2018 heeft Centralpoint mediation voorgesteld.

1.31.

Op 6 november 2018 heeft ook de bedrijfsarts de inzet van mediation geadviseerd.

1.32.

Bij brief van 10 december 2018 heeft Centralpoint aan [verzoeker] bericht dat er een nieuwe regeling is met betrekking tot de winst- en eindejaarsuitkering, waarin is opgenomen dat bij een wisselend ziektepercentage door het jaar heen de vaststelling van een redelijk percentage bij de directie ligt. De brief besluit met de mededeling:
Middels deze brief bevestigen wij dat de Directie heeft besloten jou uit te sluiten. Over 2018 betalen wij geen winst- en eindejaarsuitkering aan jou uit.

1.33.

De Regeling eindejaars- en winstuitkering zoals deze per 1 januari 2018 geldt bevat een regeling voor de bepaling van de hoogte van de betreffende uitkeringen. Tevens is aanvullend opgenomen:
Bij 3 maanden of langer ziekte wordt het percentage dat de medewerker ziek is naar rato meegenomen in de berekening van de uitkering. Bij een wisselend ziektepercentage door het jaar heen ligt de vaststelling van een redelijk percentage bij de directie.

1.34.

Op 20 december 2018 heeft de arbeidshygiënist van ArboNed laten weten dat uit onderzoek is gebleken dat de maximale streefwaarde en het maximaal toelaatbare hinderlijke geluidsniveau op de werkplek niet wordt overschreden. Daarbij is uitgegaan van een geluidsniveau van 43,1 dB(A), welk niveau binnen het algemeen maximaal geldende geluidsniveau valt.

1.35.

Op 21 december 2018 is de mediation aangevangen. Deze is na één gesprek zonder resultaat beëindigd.

1.36.

[verzoeker] heeft op 3 januari 2019 een WIA-uitkering aangevraagd.

1.37.

Op 28 februari 2019 heeft het UWV geoordeeld dat Centralpoint onvoldoende onderzoek heeft gedaan en werk belemmerende factoren heeft geslecht om terug keer in het eigen of passend werk te realiseren. Aan Centralpoint is een zogeheten loonsanctie opgelegd tot 20 maart 2020.

1.38.

Naar aanleiding van het verzoek van [verzoeker] van 14 maart 2019 heeft het College voor de Rechten van de Mens (CRM) op 8 oktober 2019 geoordeeld dat Centralpoint tijdig en in een vroeg stadium een geschikte werkplek voor [verzoeker] had moeten faciliteren omdat het voorzienbaar was dat de werkplek in het nieuwe pand voor [verzoeker] tot problemen zou kunnen leiden en dat Centralpoint jegens [verzoeker] dan ook verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij arbeidsomstandigheden.

1.39.

Op 1 april 2019 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat [verzoeker] geen mogelijkheden heeft voor re-integratie in het eerste of tweede spoor en dat hij 100% arbeidsongeschikt is. In juli 2019 zijn er volgens de bedrijfsarts geen benutbare mogelijkheden en deze zijn ook niet binnen drie maanden te verwachten.

1.40.

Op 19 november 2019 heeft UWV op verzoek van Centralpoint beslist dat de opgelegde loonsanctie wordt bekort tot 7 oktober 2019 vanwege het ontbreken van benutbare mogelijkheden. Per 19 november 2019 ontvangt [verzoeker] een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

1.41.

Ook in december 2019 heeft [verzoeker] geen eindejaars- of winstuitkering ontvangen.

1.42.

Centralpoint heeft, na verkregen toestemming van het UWV op 6 januari 2020, de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2020 opgezegd.

Verzoek

2. [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Centralpoint tot betaling aan [verzoeker] van:
I. aan billijke vergoeding € 654.357,00 bruto;
II. aan eindejaarsuitkering € 2.040,-- over 2018 en € 2.040,00 over 2019;
III. aan winstuitkering € 2.064,00 over 2018 en € 2.064,00 over 2019;
III. de wettelijke rente over de onder II en III gevorderde bedragen, met veroordeling van Centralpoint in de kosten van de procedure.

3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek – kort samengevat – aangevoerd dat de handelwijze en opstelling van Centralpoint en de daarop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Centralpoint. Volgens [verzoeker] ontbrak bij Centralpoint van meet af aan de wil om de werkomgeving van [verzoeker] daadwerkelijk passend te maken. Keer op keer zijn de verzoeken van [verzoeker] en de adviezen van de bedrijfsarts en later de arbeidsdeskundige en het UWV genegeerd.

4. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek tot toekenning van de billijke vergoeding gewezen op de afwerende houding van Centralpoint, die volgens [verzoeker] van meet af aan bestond, zoals blijkt uit de opmerking van zijn leidinggevende in de e-mail van juni 2015. Volgens [verzoeker] moet bij de bepaling van de hoogte van het bedrag aan billijke vergoeding worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien Centralpoint niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. [verzoeker] stelt dat hij in dat geval nog jarenlang, zelfs tot zijn pensioen werkzaam zou zijn geweest bij Centralpoint. [verzoeker] wijst erop dat vanwege zijn gezondheidssituatie niet te verwachten is dat hij op korte of middellange termijn in staat zal zijn om elders een nieuwe baan te vinden. [verzoeker] verwijst naar de door hem in het geding gebrachte gedetailleerde berekening van zijn schade, waarin onder meer ook rekening is gehouden met het feit dat hij gedurende de laatste drie jaar van zijn dienstverband slechts 70% van zijn salaris ontving, terwijl er een gerede kans is geweest dat met een geslaagde aanpassing van zijn werkplek herstel had plaatsgevonden en zijn volledige salaris had kunnen verdienen. [verzoeker] heeft bij zijn berekening rekening gehouden met ontvangen vergoedingen, zoals de transitievergoeding van € 7.945,47 bruto en de WIA-uitkering.

5. Ter onderbouwing van zijn vordering tot uitkering van de eindejaars- en winstuitkering over 2018 en 2019, heeft [verzoeker] verwezen naar de Regeling eindejaars- en winstuitkering zoals deze sinds 1 januari 2018 geldt. Volgens [verzoeker] is het niet vaststellen van een redelijk percentage op basis waarvan zijn uitkeringen werden berekend door de directie althans op 0 stellen van dat percentage, niet redelijk. Ook deze handelwijze duidt volgens [verzoeker] op discriminatie en is bovendien in strijd met artikel 7:628 lid 3 BW en de normen van goed werkgeverschap.

Verweer

6. Centralpoint heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Volgens Centralpoint ligt de oorzaak van de tussen partijen ontstane problemen niet zozeer aan de gang van zaken rond het vinden van een geschikte werkplek voor [verzoeker] , als wel aan het verschil van mening tussen partijen over arbeidsvoorwaarden. Dit blijkt onder meer uit de door Centralpoint in het geding gebrachte brief van 13 april 2018 van de gemachtigde van [verzoeker] , waarin geen woord staat over de werkplek, maar wel aanspraak wordt gemaakt op de kerstbonus en de discussie wordt geopend over de hoogte van zijn loon tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Centralpoint wijst erop dat toekenning van een kerstbonus binnen haar bedrijf geen automatisme is. Centralpoint mocht dus besluiten [verzoeker] geen bonus toe te kennen, al heeft zij uit coulance over 2017 naderhand toch een bedrag uitgekeerd. Verder heeft Centralpoint terecht gedurende de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] 70% van het loon uitbetaald. Volgens Centralpoint valt niet uit te sluiten dat de achteruitgang van de gezondheid van [verzoeker] na de ziekmelding op 24 juni 2018 verband houdt met het verslechteren van de verhoudingen tussen partijen vanwege het conflict over arbeidsvoorwaarden. De suggestie aan [verzoeker] in het gesprek van 14 september 2018 om na te denken over zijn toekomst bij het bedrijf moet in dat licht worden gezien, aldus Centralpoint.

7. Centralpoint stelt verder dat de door [verzoeker] in het geding gebrachte correspondentie tussen partijen en het citeren hieruit een eenzijdig beeld geeft. De re-integratie van [verzoeker] is lange tijd ook goed verlopen en [verzoeker] heeft Centralpoint ook regelmatig bedankt voor haar inzet. Volgens Centralpoint heeft zij in de loop der tijd [verzoeker] veel persoonlijke aandacht aan de begeleiding van [verzoeker] gegeven, met name via de leidinggevenden, en zijn er wel degelijk gerichte aanpassingen geweest aan de werkplek van [verzoeker] . Centralpoint wijst bijvoorbeeld op het feit dat zij tot twee maal tot noise cancelling headphones voor [verzoeker] heeft aangeschaft, die hij niet of nauwelijks wilde proberen. Centralpoint vraagt ook begrip voor haar positie als sterk groeiend bedrijf, waardoor zij in korte tijd veel extra mensen moest huisvesten. Ook kende haar bedrijf in de periode waar het hier om gaat geen thuiswerkregeling. Toch heeft Centralpoint [verzoeker] geruime tijd de mogelijkheid geboden om deels thuis te werken in het kader van zijn (herhaaldelijke) re-integratie. Wel heeft Centralpoint er na verloop van tijd op aangestuurd om het thuiswerken in overleg af te bouwen.

8. Het CRM heeft in haar oordeel geen of onvoldoende rekening gehouden met de ontwikkelingen ná 24 augustus 2018, aldus Centralpoint. Centralpoint heeft toen nog een tweede arbeidsdeskundig onderzoek (rapportage 5 oktober 2018) en een geluidsmeting laten uitvoeren (zie 1.33). Op dat moment waren de verhoudingen echter om andere redenen al te zeer verstoord, zoals [verzoeker] zelf ook te kennen heeft gegeven in onder meer zijn e-mail van 15 maart 2019, waarin hij zegt geen vertrouwen meer te hebben in Centralpoint en zich te willen richten op het tweede spoor.

9. Deze discussie leidde tot zoveel onvrede bij [verzoeker] , dat hij de mediation eind 2018 geen kans heeft willen geven, aldus steeds Centralpoint.

10. De overige stellingen van partijen zullen – voor zover hier van belang – hierna aan de orde komen.

Beoordeling

Beoordelingskader

11. Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet worden toegekend. In dit geval geldt hiervoor het volgende beoordelingskader.

11. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is, na verkregen toestemming van het UWV, met ingang van 1 maart 2020 geëindigd door opzegging wegens ziekte of gebreken waardoor [verzoeker] niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW). [verzoeker] verzoekt in deze procedure toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c BW. Een dergelijke vergoeding kan, zo is in dat wetsartikel bepaald, worden toegekend indien
"de opzegging (…) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

11. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Voor zover hier relevant zijn als voorbeelden van dergelijke gevallen daarin genoemd de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden en de situatie dat een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

11. [verzoeker] heeft gedocumenteerd betoogd dat beide voorbeelden zich voordoen. Centralpoint heeft dit gemotiveerd bestreden.

11. Overwogen wordt als volgt.

Beperkingen werknemer

16. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] sinds circa 10 jaar lijdt aan chronische tinnitus in het rechter oor. Als niet bestreden staat vast dat Centralpoint in elk geval vanaf juni 2015 op de hoogte was van het feit dat [verzoeker] in verband met deze aandoening een rustige werkplek nodig had.

17. In augustus 2018 is bij [verzoeker] een aandoening in het autistisch spectrum vastgesteld. Onbestreden is dat [verzoeker] op 14 september 2018 in een gesprek met Centralpoint melding heeft gemaakt van deze diagnose.

18. Tot slot kan als onbetwist worden vastgesteld dat [verzoeker] door zijn beperkingen kwetsbaarder en sneller overprikkeld en vermoeid is dan de gemiddelde persoon.

19. De opzegging van de arbeidsovereenkomst vloeit voort uit de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] sinds 24 maart 2017. Daarvoor, zo stelt de kantonrechter vast, was [verzoeker] ondanks zijn beperkingen klaarblijkelijk in staat om zijn eigen werk te verrichten, omdat hij over een rustige werkplek beschikte.

Onvoldoende zorg arbeidsomstandigheden

20. Naar de kern genomen heeft [verzoeker] betoogd dat Centralpoint onvoldoende oog heeft gehad voor zijn beperkingen en er onvoldoende zorg is geweest voor de benodigde aanpassing van de arbeidsomstandigheden om hem in staat te stellen zijn eigen werk duurzaam te verrichten. Als gevolg van dit verwijtbaar nalaten van Centralpoint zijn de klachten van [verzoeker] toegenomen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de beëindiging van het dienstverband.

21. Dit betoog slaagt. Daartoe geldt het volgende.

21. Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat er na zijn ziekmelding in maart 2017
- meerdere - heldere adviezen van arbeidsdeskundigen, de bedrijfsarts en het UWV zijn gegeven die duidelijk maakten op welke wijze de arbeidsomstandigheden van [verzoeker] konden worden aangepast om hem duurzaam in zijn eigen functie te laten re-integreren. Uit de rapportage van de betrokken deskundigen blijkt dat Centralpoint aan die adviezen onvoldoende zorg en uitvoering heeft gegeven.

21. Zo is in het arbeidsdeskundige oordeel van het UWV van 24 augustus 2018 opgemerkt dat het plaatsen van akoestische scheidingswanden ten behoeve van het creëren van een rustige werkplek een aanpassing was die van werkgever in dit geval kon worden verwacht. De kantonrechter deelt dit oordeel. Geadviseerd is om, eventueel met ondersteuning van een specialist, de mogelijkheden van het passend maken van de werkplek te onderzoeken. Centralpoint heeft ook toegezegd de mogelijkheden voor het aanpassen van de werkplek en de werkomgeving opnieuw te onderzoeken, zo is tot slot opgemerkt in dit rapport. De bedrijfsarts heeft in het advies van 5 september 2018 geadviseerd om het advies van het UWV op te volgen en daarnaast samen te kijken naar extra coaching/begeleiding van [verzoeker] bij de nieuwe aandoening die is vastgesteld (autisme).

21. Onvoldoende is gebleken is dat Centralpoint aan bovenstaande adviezen en haar toezegging uitvoering heeft gegeven. Centralpoint heeft Arboned weliswaar gevraagd de arbeidsmogelijkheden andermaal te onderzoeken (zie rapport d.d. 5 oktober 2018). Echter, uit niets blijkt dat Central Point aan de door het UWV geadviseerde aanpassing van de werkplek daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven dan wel dat zij de mogelijkheden daarvoor heeft onderzocht. Dit terwijl ook in de conclusie van het rapport van Arboned staat dat het eigen werk (beter) passend is te maken door voorzieningen of aanpassingen. Ten aanzien van het vervolg heeft Arboned ook geadviseerd om re-integratie in spoor 1 voort te zetten met inzet van aanpassingen/voorzieningen.

25. Daar komt bij de mededeling van Centralpoint aan [verzoeker] in het gesprek op 14 september 2018 om na te denken over de toekomst bij Centralpoint, welk mededeling is bevestigd bij e-mail van gelijke datum. Volgens [verzoeker] is een voorstel tot beëindiging gedaan waarbij hij zich beter zou moeten melden. Volgens Centralpoint was sprake van een gespannen verhouding, hetgeen de vraag rechtvaardigde of [verzoeker] nog wel vertrouwen had in voortzetting van de arbeidsrelatie. Hoe dit ook zij, deze koers stond haaks op de op
dat momentbekende adviezen. De kanonrechter acht niet onbegrijpelijk dat [verzoeker] hierdoor minder vertrouwen kreeg in de intenties van Centralpoint.

26. Centralpoint heeft in haar verweer gefocust op (het mislukken van) mediation. Het is juist dat dit middel ook is geadviseerd. Echter dat kwam in beeld
naseptember 2018. Door de voortgang van de re-integratie in wezen te laten afhangen van het slagen van mediation heeft Centralpoint er onvoldoende blijk van gegeven uitvoering te willen geven aan de benodigde zorg voor de arbeidsomstandigheden van [verzoeker] . Dit klemt te meer nu Centralpoint al lange tijd bekend was met de beperkingen van [verzoeker] ten aanzien van geluidsoverlast en zijn klacht dat hij zich daarin niet serieus voelde genomen. Gelet hierop valt het Centralpoint te verwijten dat zij niet eerder uitvoering heeft gegeven aan (het onderzoeken van de mogelijkheden van) aanpassing van de werkplek zoals geadviseerd. In elk geval heeft Centralpoint tegenover het betoog op dit punt van [verzoeker] onvoldoende duidelijk gemaakt wat zij op dit punt heeft gedaan. De stelling dat eerst uitvoering diende te worden gegeven aan het mediation traject gaat voorbij aan het feit dat met het arbeidsdeskundige oordeel van het UWV van 24 augustus 2018 (en de daaraan vooraf gaande adviezen en evaluaties) reeds bekend was wat nodig was om [verzoeker] duurzaam te laten re-integreren.

27. Ook de geluidsmeting van de werkplek - die eerst in december 2018 is verricht - waaruit blijkt dat er geen normen worden overtreden kan Centralpoint niet baten omdat bij dit onderzoek is uitgegaan van de gebruikelijke normen. Vanwege de beperkingen van [verzoeker] kan juist niet worden uitgegaan van de gebruikelijke normen.

27. Verder is in het arbeidsdeskundige oordeel van het UWV van 24 augustus 2018 opgemerkt dat [verzoeker] minder uren werkzaam is sinds hij niet meer thuis mag werken. [verzoeker] heeft ter zitting verwezen naar de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van
7 mei 2018 (in de periode dat werknemer nog deels thuis werkte; 2 x 5 uur thuis en 3 x 5 uur op kantoor). Daarin is geadviseerd om de 2 dagen thuiswerk voorlopig te handhaven. Vast staat dat Centralpoint dit advies niet heeft opgevolgd. Volgens Centralpoint druiste het thuiswerken op permanente basis in tegen haar beleid.

29. Het staat Centralpoint op zich vrij om een beleid te voeren met betrekking tot thuiswerken. Echter, de kantonrechter is van oordeel dat Centralpoint onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een uitzondering op dat beleid
in dit gevalniet van haar gevergd kon worden. Immers, Centralpoint heeft zich ook - ongemotiveerd - op het standpunt gesteld dat vanwege haar beleid aanpassing van de werkplek door plaatsing van akoestische wanden niet van haar behoefde te worden verwacht. Deze inflexibele houding van Centralpoint heeft er in belangrijke mate toe geleid dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is gebleven, terwijl er concrete mogelijkheden waren (thuiswerken of rustige werkplek op kantoor door aanpassingen) waarbij [verzoeker] mogelijk in elk geval deels zijn eigen werk had kunnen blijven doen.

29. Gelet op het voorgaande heeft Centralpoint verwijtbaar onvoldoende zorg betoond voor de arbeidsomstandigheden van [verzoeker] , hetgeen heeft geleid tot het ontslag van [verzoeker] . Deze situatie kwalificeert - zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis - als ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW.

29. Anders dan Centralpoint heeft betoogd volgt de kantonrechter niet dat het arbeidsconflict tussen partijen (slechts) is veroorzaakt door het verschil van mening over de betaling van de bonus en de eindejaarsuitkering. Bovendien is dit verschil van mening niet de reden dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd.

32. Voorts wordt niet gevolgd dat het door [verzoeker] afbreken van de mediation in de weg staat aan het wettelijk vereiste causaal verband. Zoals [verzoeker] onbestreden heeft opgemerkt was de re-integratie het doel van de mediation (niet beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Vast staat dat de re-integratie als doel niet is bereikt. Verder hebben partijen geheimhouding afgesproken over het mediation traject en wat daarin is voorgevallen. Onder deze omstandigheden is het onredelijk om aan het afbreken van de mediation doorslaggevende gevolgtrekkingen te verbinden.

Billijke vergoeding

33. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als het dienstverband niet zou zijn beëindigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Ook de ernst van de verwijtbaarheid van werkgever speelt een rol. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven alsmede toekenning van de transitievergoeding Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter.

33. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van de hoogte van het door hem verzochte bedrag aan billijke vergoeding van € 654.357,00 bruto verwezen naar de door hem als productie 32 in het geding gebrachte berekening.

33. Centralpoint heeft terecht aangevoerd dat de door [verzoeker] in de berekening opgenomen gemiste inkomsten over de jaren 2017 tot en met 2019 in dit kader niet voor vergoeding in aanmerking komen, zodat de daarmee gemoeide bedragen van ongeveer € 40.000,- per jaar buiten beschouwing worden gelaten. Immers, gedurende die periode heeft Centralpoint het conform de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] toekomende salaris/ziekengeld betaald.

36. Centralpoint heeft verder terecht bestreden het uitgangspunt van [verzoeker] in zijn berekening dat hij tot aan zijn pensioen bij Centralpoint in dienst zou zijn gebleven. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Gelet op de complexe situatie van [verzoeker] , zoals blijkt uit de diverse medische rapportages, kan daar niet zonder meer van worden uitgegaan.

37. Gezien de ernst van de klachten van [verzoeker] gaat de kantonrechter ervan uit dat het vinden van een andere, vergelijkbare baan op korte of middellange termijn niet aannemelijk is. De WIA-inschatting van 80-100% wijst hier ook op. Dat neemt niet weg dat vergoeding van alle door [verzoeker] berekende schade tot zijn verwachte pensioengerechtigde leeftijd evenmin in de rede ligt. [verzoeker] heeft immers in het verleden laten zien dat hij wel degelijk goed kan functioneren, mits onder de juiste werkomstandigheden. Juist in het beroepsveld van [verzoeker] , de IT, is veel vraag naar ervaren krachten en heeft inmiddels als gevolg van de Covid-19 crisis een omslag naar thuiswerken plaatsgevonden. Daarmee is vanzelfsprekend nog niet gezegd dat [verzoeker] op zijn leeftijd en met zijn medische achtergrond een functie zal verwerven binnen de IT, maar het is zeker ook niet uitgesloten.

37. Dit brengt de kantonrechter tot het oordeel dat het inkomensverlies van [verzoeker] gedurende ca. 2 jaar voor vergoeding in aanmerking komt. Deze materiële schade wordt (afgerond) begroot op € 50.000,- bruto. Daarbij wordt rekening gehouden met het (geschatte) inkomensverlies vanaf 2020 van afgerond € 15.000,- per jaar, vermeerderd met de werkgeversbijdrage voor pensioenpremie van € 7.500,- per jaar.

39. Daarnaast wordt rekening gehouden met het oordeel van het College voor de Rechten van de Mens dat Centralpoint jegens [verzoeker] verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Voor deze immateriële schade acht de kantonrechter een vergoeding van € 10.000,- bruto billijk.

40. Gelet op het voorgaande wordt de billijke vergoeding in totaal vastgesteld op € 60.000,- bruto. De kantontonrechter is van oordeel dat [verzoeker] hiermee in voldoende mate wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Centralpoint.

Nevenverzoeken

41. De vordering eindejaars- en winstuitkering 2018 en 2019 is toewijsbaar.

42. Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat de interpretatie van de tekst van de betreffende regeling door Centralpoint niet redelijk is en dat zij het percentage niet
- ongemotiveerd - op nul kon zetten. Daartoe is redengevend dat [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid deels feitelijk heeft gewerkt en deze werkzaamheden inhoudelijk overeenkwamen met de normale taken. Bovendien is niet bestreden dat [verzoeker] de werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd.

43. Uit de tekst van de regeling volgt dat een individuele beoordeling plaats vindt bij wisselende periodes van ziekte, zoals in dit geval. Uit niets blijkt dat Centralpoint dit heeft gedaan. Centralpoint heeft [verzoeker] slechts medegedeeld dat de directie [verzoeker] - klaarblijkelijk wegens zijn ziekte - heeft uitgesloten van uitkering.

43. Nu de hoogte van de door [verzoeker] terzake gevorderde bedragen op zichzelf niet zijn betwist, zullen deze worden toegewezen als na te melden, evenals de wettelijke rente.

43. Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is geen plaats, nu onvoldoende is gebleken dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt.

43. Centralpoint wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt Centralpoint om aan [verzoeker] te betalen:
a. een billijke vergoeding van € 60.000,00 bruto;
b. de eindejaarsuitkering over 2018 van € 2.040,00 bruto en de eindejaarsuitkering over 2019 van € 2.040,00 bruto;
c. de winstuitkering over 2018 van € 2.064,00 bruto en de winstuitkering over 2019 van € 2.064,00 bruto;
d. de wettelijke rente over de onder b. en c. toegewezen bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de voldoening;

veroordeelt Centralpoint in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 499,- griffierecht en € 960,00 aan salaris gemachtigde, totaal
€ 1.459,-voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Centralpoint in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op
€ 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Centralpoint niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en uitgesproken op 14 augustus 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter