ECLI:NL:RBAMS:2020:3294

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8515802 EA VERZ 20-350

beschikking van: 30 juni 2020

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de stichting STICHTING MAYDAY RESCUE FOUNDATION,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

nader te noemen: Mayday,

gemachtigde: mr. R.P.J. ter Haseborg,

t e g e n

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

nader te noemen: [verweerder] ,

gemachtigde: A.H. Chr. Heere.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Mayday heeft op 4 mei 2020 een verzoek, met producties, ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerder] heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 11 juni 2020. Mayday is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een kantoorgenoot. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht. De zaak is gelijk behandeld met het kort geding KK EXPL 20-286. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat zijn partijen in de gelegenheid gesteld een minnelijke regeling te treffen. De behandeling is daartoe aangehouden tot 16 juni 2020. Bij e-mail van 16 juni 2020 is namens partijen meegedeeld dat geen regeling tot stand is gekomen en is om een beslissing gevraagd.

Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1.

Mayday is een stichting, opgericht op 5 november 2015, die tot doel heeft het bieden van hulp aan gemeenschappen die zich in conflicten en/of natuurrampen bevinden of hiervan aan het herstellen zijn.

1.2.

De stichting is vooral actief in Syrië en financiert daar de Witte Helmen, een hulporganisatie in Syrië. De stichting heeft vestigingen in Amsterdam en in Istanbul, Turkije. In Istanbul is tevens het kantoor gevestigd van de Turkse vennootschap Mayday Rescue Danismanlik die het project De Witte Helmen leidt en organiseert.

1.3.

De stichting wordt gefinancierd door donoren. Dit zijn vooral overheden, waaronder die van Nederland, Engeland, Canada, Qatar en Duitsland, waarvan Engeland en Duitsland de belangrijkste zijn.

1.4.

De oprichter van Mayday was de Engelsman [naam oprichter] . Hij was tevens eigenaar van de Turkse Mayday.

1.5.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 20 augustus 2018 in dienst van Mayday.

1.6.

In november 2018 is de ANBI-status van Mayday beëindigd.

1.7.

Op 1 december 2018 is [verweerder] tot statutair bestuurder van Mayday benoemd. De andere bestuurders waren op dat moment onder meer [naam oprichter] , [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] die op 31 mei 2019 als bestuurder is teruggetreden.

1.8.

Op 22 mei 2019 is [verweerder] aangesteld als Chief Financial Officer (CFO) van Mayday. In de daarvan opgemaakte schriftelijke arbeidsovereenkomst is een bruto salaris opgenomen van € 11.500,00 per maand, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.9.

In een e-mail van 8 juli 2019 van [verweerder] aan [naam 3] , degene die zorg moet dragen voor de uitbetaling van de salarissen, met als onderwerp “verloning [verweerder] ” is opgenomen, voor zover hier van belang:

“
de netto bedragen moeten gelijk blijven, dus er moet een naar boven bijstelling van de allowances komen. Dus allowance +/+ inkomens belasting moet worden vergoed. (..) Verder viel mij op dat het bedrag niet correct is. Salaris gaat van EUR 10.000 naar EUR 11.500, derhalve is dit ca EUR 6.750.”

1.10.

Het uitbetaalde bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt volgens de loonstrook thans € 12.667,80 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.11.

Op verzoek van Mayday is door SMK Audit Nederland een onderzoek gedaan naar Mayday, waarbij een eerder rapport van BDO UK van juni 2019 als startpunt is gebruikt. In dit onderzoek is door SMK onder meer geconcludeerd dat er risico’s zijn in verband met contante betalingen, is geadviseerd een Raad van Toezicht in te stellen, is geadviseerd een internationaal georiënteerde belastingadvocaat in te schakelen en een professionele en onafhankelijke forensische accountant in te huren.

1.12.

Op 22 oktober 2019 heeft [verweerder] in een brief van [naam oprichter] bericht gekregen over informele klachten die er bij Mayday binnen waren gekomen over zijn gedrag in september 2019. [naam oprichter] bevestigt in de brief een gesprek dat op 22 oktober 2019 tussen hem en [verweerder] heeft plaatsgevonden waarbij zij beiden hebben geconstateerd dat het samenhing met werk gerelateerde stress en is bevestigd dat is afgesproken dat herhaling niet zou plaatsvinden. In de brief wordt tevens bevestigd dat [verweerder] in oktober 2019 twee weken vakantie heeft gehad.

1.13.

In een e-mail van [naam oprichter] van 8 november 2019 is opgenomen, voor zover hier van belang:

“
This email follows our meeting today and summarises the conversation. I raised two issues that individually and together represent a significant programme risk to international donor support to SCD by undermining the assurance with which Mayday Rescues delivers the programme. (…)

ISSUE ONE: $50,000 Emergency Cash(..)

I attach a signed statement that relates to two related but separate errors that involved a $50,000 cash withdrawal from Mayday. (..)

ISSUE TWO: INTERNATIOAL AUDIT VERBAL FINDINGS

Backroud. Earlier this year Mayday commisioned SMK as our auditor. They were selected bij Mayday’s CFO, [verweerder] , after what he described as unsuccessful efforts to secure the services of a major Dutch audit firm, as they considered Mayday and Syria audit engagement to be too high risk. (..)

Verbal outbrief 7 th November. Yesterday afternoon, the lead SMK auditor provided myself and [verweerder] with a verbal summary of their main findings during the week, in which they expressed serious concerns, particulary relating to failures in Mayday’s governance, and the risks that that presents to donors and the programme

•
High Salaries(..)

•
Executive Remuneration Benefits(..)

•
Related Parties(..)

•
Mayday FZ LLC(..)

•
Personal Liabillity(..)

•
Articles of Association(..)”

1.14.

In een WhatsApp bericht van 9 november 2019 heeft [naam oprichter] aan [verweerder] meegedeeld, voor zover hier van belang:

“
Hi [verweerder] ,

I owe you a huge apology. As the implications of whats’s happening settles in, I’ve begun to realise that I saw you as an obstacle to what I believed the mission was. You saw the risks and tried to explain them to me, and tried to resolve them. I was utterly convinced – even after SMK spoke to me – that it was their lack of understanding of the Syria context and I blamed you for what I perceived as leading them to the issues that they found. (..)”

1.15.

[naam oprichter] is op 11 november 2019 overleden.

1.16.

[naam bestuurder 1] is op 26 november 2019 teruggetreden als bestuurder van Mayday.

1.17.

Op 9 januari 2020 zijn de statuten van Mayday gewijzigd en is daarin bepaald dat Mayday een Raad van Toezicht zou hebben, bestaande uit minimaal drie leden. De statutaire taak van de Raad van Toezicht is het toezicht houden op het beleid van het bestuur van Mayday en op de algemene gang van zaken in Mayday.

1.18.

Op 10 januari 2020 is [naam 1] als voorzitter aangetreden en [naam 2] als lid van de Raad van Toezicht van Mayday.

1.19.

Bij e-mail van 31 januari 2020 heeft [verweerder] aan [naam 1] meegedeeld dat de positie van [naam 1] als voorzitter van de Raad van Toezicht niet langer houdbaar is. [naam 1] is per 31 januari 2020 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar later is die uitschrijving weer ongedaan gemaakt.

1.20.

Op 4 februari 2020 en 10 februari 2020 heeft [verweerder] besprekingen met de leden van de Raad van Toezicht afgezegd.

1.21.

Begin februari 2020 heeft de ABN AMRO Bank de bankrekening van Mayday bevroren zodat er geen bepalingen meer gedaan konden worden.

1.22.

Bij brief van 20 februari 2020 van de ABN AMRO Bank aan Mayday, ter attentie van [verweerder] , heeft ABN AMRO een informatieverzoek gedaan dat uiterlijk 2 maart 2020 moest zijn uitgevoerd. In de brief wordt vermeld, voor zover hier van belang:

“
Op basis van uw informatie en de governance structuur maakt de bank zich zorgen over haar relatie met de stichting. Om deze reden verzoekt de bank u schriftelijk opheldering te geven over:

1. Wat is de reden waarom de statuten van de stichting sinds de afgelopen twee jaar drie keer zijn aangepast?

2. Waarom wijken de statuten af van uw inschrijving in de Kamer van Koophandel? Volgens de statuten bestaat de Raad van Toezicht uit minimaal drie leden en het Bestuur uit minimaal twee personen. (..)

3. Sinds wanneer bent u op de hoogte van de mogelijke financiële malversaties?

4. Is van de mogelijke malversaties aangifte gedaan van fraude/ontvreemding bij de politie? (..)

5. Heeft u het ministerie op de hoogte gesteld van uw bevindingen met betrekking tot de malversaties en de mogelijke ontvreemding van gelden binnen de stichting? (…)

6. Graag wil de bank een geruststelling van de stichting dat de mogelijke malversatie op een zorgvuldige wijze wordt onderzocht. Van u begrepen wij dat de stichting opdracht heeft gegeven aan een extern accountantskantoor, [naam accountantskantoor] , om hier een onafhankelijk onderzoek naar te verrichten. (..)

1.23.

Bij brief van 10 maart 2020 heeft het ministerie van Buitenlandse zaken van Duitsland bij Mayday verzocht om terugbetaling van € 49.596,92 uiterlijk 24 maart 2020.

1.24.

Bij brief van 12 maart 2020 heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken van Engeland het vertrouwen in [verweerder] bij Mayday opgezegd.

1.25.

Bij brief van 13 maart 2020 is [verweerder] door de Raad van Toezicht met onmiddellijke ingang geschorst als statutair directeur van Mayday. Het besluit is ondertekend door [naam 1] en [naam 2] . In de brief is opgenomen dat [verweerder] uiterlijk 16 maart om 13.00 uur de eigendommen van Mayday moest inleveren.

1.26.

Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft [verweerder] aan [naam 1] bericht dat hij zich op 12 maart 2020 heeft ziek gemeld.

1.27.

Op 16 maart 2020 heeft [naam 1] per e-mail aan [verweerder] dringend verzocht de eigendommen van Mayday in te leveren.

1.28.

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft Mayday het recht voorbehouden om over te gaan tot loonopschorting en zijn boetes tot € 5.000,00 aangezegd.

1.29.

Bij besluit van 30 april 2020 is [verweerder] als statutair bestuurder ontslagen. Het besluit is ondertekend door [naam 2] als voorzitter, [naam 4] als Secretaris en [naam 5] namens de Raad van Toezicht van Mayday

1.30.

In maart 2020 heeft Mayday € 4.166,26 aan [verweerder] uitbetaald. In april 2020 heeft Mayday € 1.738,92 netto aan [verweerder] uitbetaald. In de salarisstrook worden op het salaris correcties aangebracht in verband met vakantiebetaling december 2019 van € 5.730,60, € 4.000,00 in verband met “One off payment Dec 19” en € 400,00 in verband met correctie van een salarisverhoging januari en februari 2020.

Verzoek

2. Mayday verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel d/e/g/h en subsidiair op grond van onderdeel i. van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verder verzoekt Mayday om te bepalen dat bij de einddatum geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Verder verzoekt Mayday om vast te stellen dat [verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding of aanvullende vergoeding. Daarnaast verzoekt Mayday om [verweerder] te veroordelen tot het schriftelijk doorgeven van het wachtwoord van zijn laptop, de afgifte van zijn telefoon onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag te rekenen vanaf 14 maart 2020, en [verweerder] te veroordelen tot betaling van een boete wegens het niet inleveren van de eigendommen van Mayday. Ten slotte verzoekt Mayday veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 961,45 in verband met onverschuldigd betaalde onkosten, € 12.477,80 bruto in verband met een onverschuldigd betaalde 13e maand, € 15,336,28 bruto in verband met onverschuldigd betaalde opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, € 4.400,00 aan onverschuldigd betaalde CPD toeslag, $ 706,00 en € 734,00 aan verduisterd contant geld en € 977,80 bruto per maand vanaf 22 mei 2019 in verband niet toegestane salarisverhogingen, alles met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dit geding.

3. Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt Mayday ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , althans een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel disfunctioneren, althans omstandigheden die zodanig zijn dat van Mayday redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair beroept Mayday zich op de combinatiegrond.

4. Hetgeen door Mayday ter onderbouwing daarvan naar voren is gebracht wordt – voor zover nodig – hierna bij de beoordeling opgenomen.

Verweer

5. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

6. [verweerder] betwist dat er sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde relatie en verzoekt om afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW ter hoogte van drie bruto maansalarissen en een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Ten slotte verzoekt [verweerder] veroordeling van Mayday tot betaling van zijn volledige salaris inclusief emolumenten tot het dienstverband op rechtsgeldige wijze is geëindigd.

7. Ook hetgeen door [verweerder] ter onderbouwing van zijn verweer naar voren is gebracht en ter onderbouwing van zijn verzoeken heeft aangevoerd, wordt hierna – voor zover van belang - bij de beoordeling besproken.

Beoordeling

8. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Verwijtbaar handelen of nalaten

9. Door Mayday is aan het verwijtbaar handelen van [verweerder] de navolgende verwijten ten grondslag gelegd. Volgens Mayday gaat het om het ongeoorloofd uitkeren van vakantiedagen, de ongeoorloofde uitkering van de 13e maand en de CPD toeslag, het verduisteren van cash geld, het niet (tijdig) aanleveren van informatie aan de ABN AMRO Bank en donoren van Mayday, het schenden van het verbod op nevenwerkzaamheden, schenden van het geheimhoudingsbeding, ongeoorloofde banktransacties, het verzaken van de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, het niet juist, onvolledig of gebrekkig informeren van de Raad van Toezicht, onbehoorlijk bestuur en de houding en het gedrag tijdens de schorsing

10. De kantonrechter oordeelt ten aanzien van deze verwijten als volgt. Dat er tussen Mayday en [verweerder] een geschil is over het uitbetalen van vakantiedagen, een 13e maand en een toeslag brengt in beginsel nog niet mee dat daarmee sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] ook als die betalingen inmiddels daadwerkelijk zijn gedaan. Bijkomende omstandigheden zouden dit anders kunnen maken, maar deze zijn door Mayday niet gesteld en ook overigens niet gebleken.

11. Dat [verweerder] cash geld zou hebben verduisterd – hetgeen een verwijtbare gedraging zou opleveren - is door hem bestreden en in dit geding niet vast komen te staan. De door Mayday opgestelde notitie levert niet het sluitend bewijs op dat [verweerder] dit geld zich heeft toegeëigend. De door derden gedane onderzoeken leveren wel malversaties op bij Mayday, aldus beide partijen ter terechtzitting, maar dat uit deze onderzoeken onomstotelijk blijkt dat [verweerder] het geld heeft verduisterd is niet naar voren gekomen. Uit het rapport van [naam 6] zou zelfs naar voren komen dat bedragen in Turkije wel vaker werden afgerond, maar dit onderzoek is in deze procedure niet ingebracht, maar bij partijen wel bekend. In dit verband verdient nog aantekening dat het [verweerder] zelf is geweest die onderzoek heeft ingesteld naar de financieringsstromen bij Mayday, zodat een gedraging als hem thans verweten wordt niet direct voor de hand ligt. Door Mayday is op dit punt ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.

12. Ook de informatievoorziening aan ABN AMRO en de overige donoren is in de periode vanaf het overlijden van [naam oprichter] tot het moment van schorsing niet zodanig geweest dat dit de kwalificatie van verwijtbaar handelen oplevert. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat [verweerder] wel degelijk telefonisch contact heeft onderhouden met de bank. Dat hij niet steeds bevredigende antwoorden heeft kunnen geven, hield ook direct verband met de lopende onderzoeken. Daarnaast is [verweerder] op enig moment geschorst waarmee de mogelijkheid om te reageren werd bemoeilijkt. Ten aanzien van de donoren heeft [verweerder] terecht naar voren gebracht dat de onrust bij de donoren in eerste instantie niet door hem teweeg is gebracht. Deze is vooral ontstaan door de onderzoeken waaruit gerede twijfels zijn ontstaan over de besteding van de gedoneerde gelden en de e-mail van [naam oprichter] van 8 november 2019 waarin hij de donoren informeerde over de uitkomsten van het SMK onderzoek. Door [verweerder] is onbestreden ter terechtzitting verklaard dat in 2018 27% van het gedoneerde geld en in 2019 zelfs 33 of 34% van de gelden niet beschikbaar kwamen voor het beoogde doel maar werden uitgegeven aan kosten. Dat sponsoren daar vragen over hadden is begrijpelijk, maar in de gegeven omstandigheden kan [verweerder] niet worden verweten dat hij daar in dat stadium voor de donoren nog geen bevredigend antwoord op kon geven. Bovendien is het voorstelbaar dat [verweerder] , nadat hij door het overlijden van [naam oprichter] en het terugtreden van [naam bestuurder 1] als enig bestuurder overbleef van Mayday waar het aantal problemen zich opstapelde, hierdoor niet steeds alle activiteiten – voordien in handen van drie bestuurders – naar volle tevredenheid heeft kunnen afronden. Die vaststelling levert, zelfs als onder deze omstandigheden niet volledig is voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW, hetgeen niet is komen vast te staan, onder de gegeven omstandigheden echter nog geen verwijtbaar handelen van [verweerder] op.

13. Bij het vorenstaande is ook relevant om op te merken dat de leden van de Raad van Toezicht bij hun aantreden half januari 2020 naar de overtuiging van de kantonrechter mogelijk onvoldoende zicht hebben gehad op de complexe dynamiek die bij Mayday was ontstaan door de crisissituatie na het overlijden van [naam oprichter] , de conclusies van de verschillende rapporten met de daarmee gepaard gaande onrust bij de donoren en de personeelsleden in Turkije die nog aanspraak maakten op (contante) betalingen van Mayday. Daarbij zijn zij vrijwel direct de confrontatie aangegaan waar een andere minder confronterende benadering mogelijk meer op zijn plaats was geweest. Hierdoor is een keten van actie en reactie op gang gekomen van zowel [verweerder] als Mayday die niet goed te praten is, maar die niet de conclusie rechtvaardigt dat [verweerder] verwijtbaar heeft opgetreden. Daarbij wordt ook betrokken dat uit de stukken, waaronder de rapporten, maar ook het WhatsApp bericht van [naam oprichter] wordt afgeleid dat [verweerder] bij het agenderen van de problemen binnen Mayday een initiërende rol heeft gespeeld. Juist op het moment dat implementatie van de oplossingen voor die problemen aan de orde was, is [naam oprichter] overleden en heeft de dynamiek van het moment het bereiken van een mogelijke oplossing in de weg gestaan.

14. Ook de overige verwijten die Mayday aan [verweerder] maakt, leveren niet de kwalificatie verwijtbaar handelen op. Daarbij komt dat niet is gebleken dat [verweerder] van het ontstaan van het gestelde balansverschil enig verwijt kan worden gemaakt, noch – gezien de toelichting van [verweerder] – dat sprake is van onbehoorlijk bestuurd door het aannemen van personeel. Dat [verweerder] het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden is, gelet op de uitleg van [verweerder] voor hetgeen door Mayday is geconstateerd te weten dat hij voorbereidingen heeft getroffen voor een eventuele doorstart van Mayday, niet aannemelijk geworden. De enkele e-mail naar zijn vrouw is onvoldoende zwaarwegend. Ook [verweerder] handelen rond de banktransacties waarbij betalingen aan een Hawala bank zijn gedaan levert geen verwijtbaar handelen op. Onbestreden is verklaard dat deze wijze van betalen al voordat [verweerder] bij Mayday kwam staande praktijk was waarmee zowel de bank als de donoren bekend waren. [verweerder] heeft ook niet bestreden dat het een ongewenste situatie was, maar om nu hem te verwijten dat deze betalingen werden gedaan en hij ze niet heeft gestopt en dit als grond voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gaat te ver. Ten slotte is uit de stukken en de ter terechtzitting gegeven toelichting aannemelijk geworden dat [verweerder] bij voortduring bezig is geweest met het verbeteren van de administratie van Mayday. Dat het niet is opgelost is, gelet op de complexe omstandigheden van Mayday, niet een gegeven dat aan [verweerder] kan worden verweten. Dat de wijze van overleg tussen [verweerder] en de Raad van Toezicht in de periode vanaf de benoeming tot aan zijn schorsing niet optimaal is geweest, is door [verweerder] erkend. De door hem daarvoor gegeven verklaringen, gezondheidsklachten en de hectiek van het moment bij Mayday waardoor hij andere keuzes heeft moeten maken, rechtvaardigen dit niet volledig, maar leiden niet tot het oordeel dat [verweerder] in die korte periode door deze gedragingen dermate verwijtbaar heeft gehandeld dat dit tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Ook de samenhang van de verschillende door Mayday benoemde verwijten levert geen voldoende verwijtbaar handelen van [verweerder] op.

Verstoorde arbeidsverhouding

15. Wel is uit de stukken en de ter terechtzitting gegeven toelichting naar voren gekomen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Daartoe wordt het volgende overwogen. Mayday is in zeer zwaar weer terecht gekomen. Daarbij is zowel de oprichter en belangrijkste bestuurder plotseling overleden, maar is bovendien uit onderzoeken naar voren gekomen dat de verslaglegging en de financiële behandeling van de donorgelden zeer kritisch zijn beoordeeld. Daarnaast is de wijze van betaling van een aantal personeelsleden in Turkije ter discussie gekomen en is er onrust ontstaan onder de belangrijkste donoren, waarvan Mayday volledig afhankelijk is. In deze explosieve situatie heeft [verweerder] niet steeds de juist keuzes gemaakt en is zijn optreden naar buiten toe, zowel richting donoren als naar het personeel, niet altijd de meest strategische en gelukkige geweest. Daardoor is het zeer voorstelbaar dat Mayday niet langer vertrouwen heeft dat de samenwerking in de toekomst vruchtbaar zal blijken te zijn. Zeker niet nu Mayday in de directe toekomst voor zeer moeilijke beslissingen zal komen te staan en daarbij volledig afhankelijk is van donoren die er op moeten kunnen vertrouwen dat herhaling van de werkwijze uit het verleden niet meer zal plaatsvinden en er van overtuigd moeten zijn dat er schoon schip is gemaakt. In die omstandigheid en gelet op de afhankelijkheid van Mayday van donorgelden en dus van goede relaties met donoren dient sprake te zijn van een onvoorwaardelijk vertrouwen tussen [verweerder] en Mayday. Daarbij wordt nog in ogenschouw genomen dat voor de buitenwacht [verweerder] als één van de drie bestuurders de afgelopen periode mede beeldbepalend is geweest voor de lijn waarmee nu gebroken moet worden. Ter terechtzitting is verder naar voren gekomen dat de verhoudingen inmiddels van dien aard zijn dat moeilijk voorstelbaar is dat de Raad van Toezicht en [verweerder] nog door één deur kunnen. Tegen die achtergrond is het zeer wel voorstelbaar dat Mayday niet langer dat onvoorwaardelijke vertrouwen heeft in [verweerder] .

15. Alles samen genomen kan worden vastgesteld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen.

15. Dit betekent dat de door Mayday naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. Gelet op de positie van [verweerder] binnen Mayday, de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden, de rol van [verweerder] daarin en de cruciale fase die Mayday thans doormaakt, is daarin voor [verweerder] geen rol meer weggelegd.

15. De conclusie is dat het verzoek van Mayday toewijsbaar is en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Er is geen reden om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, zoals Mayday heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW kan het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald op een eerder tijdstip dan 1 augustus 2020, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hiervoor is al geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [verweerder] . Daarmee is dat handelen zeker niet ernstig verwijtbaar. De lat voor het laatste ligt hoog.

15. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Weliswaar is bij het optreden van Mayday sedert de aanstelling van de Raad van Toezicht niet steeds volledig rekenschap gegeven van de moeilijke positie waarin [verweerder] bij Mayday terecht was gekomen en is al heel snel voor de confrontatie gekozen, maar de door [verweerder] gepresenteerde feiten en omstandigheden leiden er niet toe dat deze gedragingen een ernstig verwijt oplevert in bovenbedoelde zin.

De nevenverzoeken van Mayday

Verbeurde boetes en afgifte eigendommen

20. Mayday vordert betaling van boetes omdat [verweerder] volgens haar de eigendommen van Mayday niet (tijdig) heeft ingeleverd. [verweerder] heeft echter, naar het oordeel van de kantonrechter, geen boetes verbeurd. Daartoe wordt het volgende overwogen. De laptop en de sleutel zijn door [verweerder] op 26 maart 2020 ingeleverd nadat Mayday daar op 13 maart 2020 om had gevraagd. Weliswaar is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat bij schorsing de afgifte van de goederen onmiddellijk dient plaats te vinden, maar een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat een werknemer als [verweerder] , die feitelijk weinig op kantoor is en daar ten tijde van de schorsing ook niet was, een redelijke termijn moet worden gegund om deze spullen in te leveren. Deze termijn heeft Mayday niet aan [verweerder] gegeven, zeker niet tegen de achtergrond van de uitbraak van de Covid-19 virus rond die tijd en de daarbij geldende beperkingen, terwijl de goederen wel binnen een redelijke termijn alsnog zijn ingeleverd. Niet valt in te zien welk nadeel Mayday daardoor heeft gehad.

20. Het verzoek van Mayday om het wachtwoord van de door [verweerder] aan Mayday afgegeven computer te verstrekken is niet toewijsbaar. Dat daartoe een verplichting is, is door Mayday niet toegelicht. Die verplichting is niet opgenomen in de arbeidsovereenkomst, zoals terecht door [verweerder] is betoogd. Door teruggave van de computer zonder wachtwoord is deze in beginsel niet onbruikbaar, nu na een reset van de fabrieksinstellingen deze weer voor gebruik geschikt is. Dat dit zonder wachtwoord niet mogelijk is, is gesteld noch gebleken. Redengevende argumenten waarom Mayday het wachtwoord wil hebben en daarmee dus toegang tot de (persoonlijke) bestanden van [verweerder] wil krijgen zijn door Mayday niet gesteld en overigens niet gebleken. Niet is betwist dat de voor Mayday relevante gegevens ook op de server zijn opgeslagen en dus voor haar toegankelijk zijn. Ten aanzien van de afgifte van de Iphone heeft Mayday tegenover het gemotiveerde verweer van [verweerder] dat de bij hem in bezit zijnde Iphone zijn eigendom is, in dit geding onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [verweerder] nog een Iphone van Mayday bezit.

20. Voor zover [verweerder] in dit verband nog heeft betoogd dat het besluit tot schorsing van hem niet rechtsgeldig is en hij dus niet tot afgifte gehouden was omdat de Raad van Toezicht op dat moment slechts uit twee leden bestond, zodat reeds daarom geen boetes verbeurd zijn, wordt dit betoog verworpen. Weliswaar is opgenomen dat de Raad van Toezicht uit drie leden bestaat, maar dat leidt er nog niet toe dat een besluit van twee leden, dat later kennelijk is bekrachtigd door een derde lid, geen rechtskracht heeft. Dat zou er immers toe leiden dat een plotseling wegvallen van een derde lid het onmogelijk zou maken om besluiten te nemen. Dat is geen redelijke uitleg van deze bepaling en bovendien praktisch onwerkbaar. Dat [verweerder] een verwijt treft dat de Raad van Toezicht niet uit drie leden bestond, zoals door Mayday nog is aangevoerd houdt geen stand, nu in de statuten is bepaald dat de Raad van Toezicht zelf voor het derde lid zorgt.

Terugbetaling 13e maand

23. Blijkens de salarisspecificatie van december 2019 is aan [verweerder] over 2019 een 13e maand uitgekeerd van € 12.477,80 bruto. Terecht is door Mayday gesteld dat [verweerder] pas vanaf 20 mei 2019 recht heeft op een dertiende maand, zodat volledige betaling niet aan de orde is. Onweersproken is dat daarmee € 5.199,00 bruto teveel is uitbetaald. De stelling dat [verweerder] geen recht had op uitbetaling van zijn gedeeltelijke 13e maand over 2019 omdat deze is gekoppeld aan zijn functioneren houdt geen stand. Zoals hiervoor is overwogen is [verweerder] in een moeilijke periode werkzaam geweest voor Mayday en heeft hij zich ingespannen om Mayday door deze periode heen te loodsen. De schriftelijke waarschuwing van 22 oktober 2019 waarnaar Mayday in dit verband verwijst, is in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende om [verweerder] het recht op uitbetaling van zijn 13e maand te ontzeggen.

Onverschuldigd uitbetaalde onkostenvergoeding

24. Dat [verweerder] € 961,45 netto aan onkosten ten onrechte aan Mayday in rekening heeft gebracht en heeft laten uitbetalen is in dit geding niet vast komen te staan. De inhoud van de door Mayday overgelegde Excelsheet is door [verweerder] gemotiveerd weerlegd, Dat brengt mee dat zonder nadere toelichting, bijvoorbeeld van de accountant, van de juistheid van deze opgave niet kan worden uitgegaan en voor terugbetaling geen grond is. Mayday heeft op dit punt ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.

Ongeoorloofde uitkering CPD toeslag

25. Uit de salarisspecificatie van december 2019 volgt dat [verweerder] € 4.000,00 bruto uitbetaald heeft gekregen. Blijkens de toelichting gaat het hier om een uitkering van
€ 200,00 per maand in verband met de Continuing Professional Development. Onbestreden is door Mayday gesteld dat deze betalingen ook in januari en februari 2020 hebben plaatsgevonden. Blijkens de arbeidsovereenkomst dient dit bedrag door Mayday maandelijks aan een centraal fonds te worden uitbetaald waarbij vervolgens werknemers van Mayday aanvragen kunnen indienen voor hun professionele ontwikkeling. Dat brengt mee, hetgeen door [verweerder] ook niet is bestreden, dat, nu een aanvraag door hem niet is ingediend, deze € 4.400,00 bruto ten onrechte aan hem is uitbetaald en hij gehouden is dit aan Mayday ten behoeve van dit fonds terug te betalen.

Verduisterd geld

26. Zoals hiervoor al is overwogen is niet vast komen te staan dat [verweerder] cash geld heeft verduisterd. Dit deel van de vordering van Mayday is dan ook niet toewijsbaar.

Ongeoorloofde uitkering vakantiedagen

27. Mayday stelt dat [verweerder] ten onrechte in december 2019 € 6.461,82 bruto voor 11,22 vakantiedagen en in februari 2020 € 8.874,46 bruto voor 14 vakantiedagen heeft laten uitbetalen. Volgens Mayday heeft [verweerder] vakantie opgenomen en heeft hij geen recht op uitbetaling van 25,22 dagen.

27. [verweerder] betwist dat hij ten onrechte vakantiedagen heeft laten uitbetalen. Hij kwam tijdens zijn dienstverband niet toe aan het opnemen van zijn volledige vakantiedagen en tijdens geplande vakanties was hij geregeld toch volledig aan het werk. [verweerder] stelt dat hij met [naam oprichter] had afgesproken dat hij deze dagen dan als niet opgenomen zou beschouwen en deze mocht laten uitbetalen.

27. Bij de beoordeling geldt tot uitgangspunt dat uit artikel 7:634 lid 1 BW volgt het uitgangspunt dat de werkgever een vakantiedagen-administratie bijhoudt. Dit volgt ook uit artikel 7:641 lid 2 BW, waarin de werkgever de verplichting wordt opgelegd een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer nog aanspraak heeft op vakantie. Dit impliceert dat de werkgever verplicht is de werknemer desverlangd inzage in de administratie en zo nodig bewijs te verschaffen (ECLI:NL:HR:1991:ZC0293). De bewijslast voor het tegoed aan vakantiedagen ligt volgens ECLI:NL:HR:2003:AF8560 aan de zijde van de [verweerder] , maar Mayday dient - bij betwisting van het door [verweerder] gestelde tegoed - in beginsel haar betwisting mede te motiveren aan de hand van de uit de administratie blijkende gegevens, die ook door haar in het geding moeten worden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat Mayday, bij gebreke van een administratie en bij gebreke van een betwisting van Mayday de tussen [verweerder] en [naam oprichter] gemaakte afspraak over de vakantiedagen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] nog recht heeft op uitbetaling van de niet genoten bovenwettelijke vakantiedagen De enkele verwijzing van Mayday in dit geding naar de agenda en de e-mails waarin over opgenomen vakanties wordt gerept, zijn daarvoor in het licht van het betoog van [verweerder] dat hij tijdens opgenomen vakantiedagen gewerkt heeft en die in rekening mocht brengen onvoldoende. Voor zover ook wettelijke vakantiedagen zijn uitbetaald, heeft Mayday dit deel van de vordering onvoldoende gespecificeerd en toegelicht. Dat betekent dat dit deel van het verzoek van Mayday op basis van de gepresenteerde feiten in dit geding niet toewijsbaar is.

Ongeoorloofde loonsverhoging

30. Mayday stelt dat [verweerder] met ingang van 1 juni 2019 ten onrechte een loonsverhoging heeft gekregen van € 977,80 bruto per maand. Aan die loonsverhoging ligt geen rechtsgeldig besluit ten grondslag en is ook geen rechtvaardiging voor, aldus Mayday. Met ingang van januari 2020 is wederom ten onrechte een loonsverhoging uitbetaald van € 200,00 bruto per maand, aldus Mayday.

30. [verweerder] voert aan dat hij in mei 2019 een gewijzigde arbeidsovereenkomst voorgelegd heeft gekregen van Mayday. Naast enkele verbeteringen, bevatte de arbeidsovereenkomst ook een aanscherping van verplichtingen en een functiewijziging. Hij was al sinds december 2018 statutair bestuurder. Daarbij paste een ruimer beloningspakket. Zoals binnen de organisatie gebruikelijk was, werd in de salarisbesprekingen uitgegaan van een netto salaris, waarbij alle beloningselementen werden opgeteld. Dit netto salaris-uitgangspunt werd vervolgens vertaald in een bruto salaris. Dit is destijds ook zo besproken in het bestuur. Er is hier dus geen sprake van een ongeautoriseerde salarisverhoging, aldus [verweerder] .

30. Bij de beoordeling geldt tot uitgangspunt dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 22 mei 2019 een bruto salaris is opgenomen van € 11.500,00 per maand. Zonder nadere redengevende verklaring valt niet te begrijpen waarom vervolgens met ingang van 1 juni 2019 dit in die arbeidsovereenkomst opgenomen bruto salaris is verhoogd met € 977,80 bruto, ruim 8,5 %. Deze verklaring valt niet te lezen in de uitleg die door [verweerder] is gegeven, omdat zonder nadere uitleg die door [verweerder] niet is gegeven niet te begrijpen valt waarom dit verhoogde salaris niet in de arbeidsovereenkomst van 22 mei 2019 is opgenomen. Dat dit zo zou zijn besproken in het bestuur blijkt nergens uit en geeft ook geen voldoende uitleg en door [verweerder] is niet gesteld dat er een akkoord is gegeven voor de salarisaanpassing ten opzichte van de schriftelijke arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2019. Een en ander wordt ook niet bevestigd door de e-mail van [verweerder] zelf van 8 juli 2019 waarin hij vermeld dat het brutosalaris € 11.500,00 bedraagt. Dat brengt mee dat de vordering van Mayday op dit punt toewijsbaar is als na te melden en dient te worden uitgegaan van dit bruto salaris.

30. Ten aanzien van de loonsverhoging per januari 2020 is door [verweerder] geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering als onweersproken toewijsbaar zou zijn geweest, maar Mayday heeft in haar verzoekschrift geen daartoe strekkend verzoek opgenomen, nu zij onder punt 14 van het verzoek dit heeft beperkt tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 977,80 bruto te rekenen vanaf 22 mei 2019. Daarbij wordt nog overwogen dat Mayday blijkens de loonstrook van april 2020 verhogingen per januari 2020 deels al in mindering heeft gebracht.

30. Het (tegen)verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van zijn volledige salaris tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd is toewijsbaar, met dien verstande dat op deze salarisbetalingen de hiervoor genoemde bedragen in mindering strekken. Ten aanzien van het in kort geding gevoerde debat over de hoogte van het ziekengeld wordt ook opgemerkt dat dit geschil in deze verzoekschriftprocedure niet is aan de orde is geweest, maar in het kort geding vonnis is overwogen dat op basis van artikel 10.3 van de arbeidsovereenkomst 70 % van het loon bij ziekte dient te worden uitbetaald.

De transitievergoeding

35. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door werknemer verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Bij de berekening daarvan wordt uitgegaan van de datum van indiensttreding van 20 augustus 2018, een salaris van € 11.500,00 vermeerderd met 8% vakantiegeld en een dertiende maand, en een datum van uitdiensttreding van 1 augustus 2020. Daar vanuit gaande komt de transitievergoeding neer op een bedrag van € 8.706,06 bruto.

35. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

35. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2020;

kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Mayday ter hoogte van
€ 8.706,06 bruto;

veroordeelt Mayday tot betaling van deze vergoeding;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Mayday van € 5.199,00 bruto aan teveel ontvangen 13e maand;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Mayday van € 4.400,00 bruto aan CPD toeslag;

veroordeelt [verweerder] tot betaling van het netto equivalent van € 977,80 bruto per maand vanaf 22 mei 2019 voor iedere maand dat Mayday dit bedrag aan [verweerder] heeft betaald;

veroordeelt Mayday tot betaling van het volledige salaris van [verweerder] inclusief emolumenten, met verrekening van de hiervoor onder IV, V en VI genoemde bedragen tot het dienstverband op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.