ECLI:NL:RBAMS:2020:3171

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/666635 / HA ZA 19-541

Vonnis van 24 juni 2020

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. N.H.M. Poort te Heerenveen,

tegen

[gedaagde] h.o.d.n. [naam bedrijf],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.H. Fellinger te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 mei 2019, met producties;
de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 5 februari 2020, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2020 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

In maart 2015 werden op een mammografie microcalcificaties (kalkspatten) bij [eiseres] geconstateerd in haar rechterborst. Dr. P.H.J.M. Veldman, chirurg in het Tjongerschans Ziekenhuis te Heerenveen (hierna: dr. Veldman), schreef hierover bij brief van 17 november 2017 aan de advocaat van [eiseres]
: “Mevrouw [eiseres] zagen we in maart 2015 op de polikliniek. Een mammografie toonde nieuw ontstane microcalcificaties centraal in de rechter borst. Deze werden geclassificeerd als BIRADS IV, hetgeen suspect maligne betekent. Nader onderzoek door biopsie was nodig om deze diagnose te bevestigen dan wel uit te sluiten. Patiënte gaf er zelf de voorkeur aan om dit door middel van thermografie te laten evalueren; dit uitdrukkelijk tegen ons advies.”

2.2.

[eiseres] heeft over de uitslag van de mammografie en de suggestie van dr. Veldman om een stereotactische biopsie te laten doen met de huisarts gesproken. Daarbij heeft [eiseres] ook de mogelijkheid van thermografisch onderzoek ter sprake gebracht. De huisarts heeft [eiseres] daarop meegedeeld dat dit niet zijn voorkeur had.

2.3.

[gedaagde] houdt een praktijk onder de naam [naam bedrijf] . [gedaagde] staat ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel onder vermelding van
“overige paramedische praktijken (geen fysiotherapie en psychologie)”. [gedaagde] heeft geen BIG-registratie.

2.4.

Op de website van [naam bedrijf] stond in de hier relevante periode onder meer het volgende:

“Medische Thermografie is een niet-invasieve infrarood-scanning van de fysiologie. Borst Thermografie is een toepassing die de mogelijkheid beidt om iemand zonder straling en zonder aan te raken op een volledig pijnloze manier te scannen op aanwijzingen van borstaandoeningen. Dit kan bovendien in een veel vroeger stadium dan mogelijk is (geweest) door middel van borstzelfonderzoek, medisch onderzoek of mammografie alleen.”

en ook, onder het kopje “
Vroege detectie en Preventie!”:

“Medische Thermografie detecteert de subtiele fysiologische veranderingen die gepaard gaan met borst-pathologie. Uw arts of specialist kan aan de hand van deze kennis stappen ondernemen en een zorgvuldig programma uitrollen om verder te diagnosticeren en/of u te monitoren tijdens én na een behandeling. Medische thermografie is een aanvullende techniek en niet bedoeld als screeningsmethode op kankerrisico of vervanger van andere screeningsmethoden zoals bijvoorbeeld zelfonderzoek, echografie, MRI en mammografie.”

2.5.

Op de website van [naam bedrijf] staat eveneens onderstaande tabel:

2.6.

[eiseres] heeft, na raadpleging van de website van [gedaagde] en contact met [gedaagde] , besloten de door dr. Veldman aangeraden biopsie niet te laten uitvoeren, en haar borstgezondheid door middel van thermografie bij [gedaagde] te laten controleren en monitoren.

2.7.

In het door [eiseres] ingevulde intakeformulier, ten behoeve van een afspraak met [gedaagde] op 2 april 2015, heeft [eiseres] op de vraag
“wat is de reden van uw bezoek?”als volgt geantwoord:

“Aanwezigheid kalkspatten in rechterborst die door radioloog en chirurg als 'verdacht' beschouwd worden, waarop een stereotactische mammabiopsie bijna afgedwongen wordt. Dit onderzoek voelt niet goed en mijn intuïtie zegt: niet doen.”

2.8.

In de periode van 12 april 2015 tot en met 4 april 2017 heeft [eiseres] in totaal vijf thermogrammen bij [gedaagde] laten maken op 2 april 2015, 8 juli 2015, 30 januari 2016,

7 februari 2017 en 4 april 2017.

2.9.

De door [gedaagde] gemaakte beelden, gemaakt met een infrarood camera, werden opgestuurd naar een bedrijf in de Verenigde Staten, Meditherm. De beelden werden beoordeeld door artsen van Meditherm, die een opleiding tot medisch thermoloog hebben gevolgd. Meditherm maakte vervolgens een rapport op.

2.10.

In de “Verslagen medische thermografie” die [eiseres] van [gedaagde] ontving stond steeds onder andere het volgende:

“Please note that thermography should not be used to preclude further evaluation of suspicious mammographic findings”

en ook:

“Thermography will not show any cancers from a structural or pathological perspective. It will show positive physiological findings in 83% of malignancy (specificity), leaving 17% of cancers that present as thermographically silent due to the type of pathology, long term cancer which the body has accommodated or encapsulation and age of patient. The utility for including thermography as an adjunctive screening test in previously confirmed malignancy is for the establishment of a baseline and detection of any physiological change over time, correlation with other tests and the monitoring of response to treatment. Breast thermography screening is an adjunctive test to mammography, ultrasound and MRI and is a specialized physiological test designed to detect angiogenesis, hyperthermia from nitric oxide, estrogen dominance, lymph abnormality and inflammatory processes including inflammatory breast disease, all of which cannot be detected with structural tests.”

2.11.

Begin maart 2016 constateerde [eiseres] een wijziging van het uiterlijk van de borst. Zij heeft op 3 maart 2016 de huisarts bezocht.

2.12.

Naar aanleiding van het bezoek van [eiseres] aan de huisarts heeft de volgende e-mailcorrespondentie tussen partijen plaatsgevonden.

Op 8 maart 2016 schreef [eiseres] aan [gedaagde] :

“Ik ben in een jaar tijd 3 of 4 keer bij jou geweest voor foto’s en dat zag er prachtig uit. Nou zie ik sinds een week een langwerpig verticaal gleufje (héél minimaal hoor) boven de rechtertepel. Eigenlijk kan er niks ernstigs aan de hand zijn natuurlijk, maar ik schrok toch een beetje. Huisarts (afgelopen do.) adviseert nog weekje/10 dagen aan te kijken. Maar ik vraag me af welk soort proces in de borst zo’n (kleine) afwijking kan veroorzaken? Dit is de borst waarin een jaar geleden micro calcificaties gevonden zijn. Reden voor mij toen om voor een stereotactische biopsie te bedanken en naar jou toe te komen. Ik hoop dat je me iets verder kan helpen.”

Het antwoord van [gedaagde] daarop van 9 maart 2016 luidt:

“Moeilijk om zo iets over te zeggen [eiseres] . Lijkt me idd goed om het even aan te kijken maar mocht het niet weggaan zou ik toch onderzoek laten doen. Omdat de thermografische beelden geen afwijkingen waar hebben genomen denk ik aan een echografie. Overleg even met je huisarts maar mocht dit niet lukken in het ziekenhuis dan is dit natuurlijk ook particulier mogelijk.”

Daarop heeft [eiseres] aan [gedaagde] , eveneens op 9 maart 2016, gereageerd:

“Ik vroeg ook niet om hier specifiek iets over te zeggen, maar over welke processen zich kunnen afspelen in een borst die bij het lichaam horen en mogelijk helemaal onschuldig zijn. Ik heb geen idee of inkapseling merkbare activiteit geeft bijvoorbeeld”.

Het antwoord van [gedaagde] daarop, ook op 9 maart 2016 is:

“Dat weet ik ook niet [eiseres] .”

2.13.

[eiseres] heeft zich vervolgens opnieuw bij de huisarts gemeld en heeft een doorverwijzing naar de radioloog gekregen. Zij heeft in maart 2016 de radioloog bezocht. De radioloog respecteerde de keuze van [eiseres] om geen röntgenopnamen te maken. Er is een echografisch onderzoek verricht. Op advies van de radioloog is vervolgens op 3 mei 2016 aanvullend een MRI scan gemaakt. Op deze scan waren geen aanwijzingen voor maligniteit zichtbaar. De radioloog heeft [eiseres] meegedeeld dat hij graag wilde weten hoe het ervoor stond met de microcalcificaties die in 2015 op de mammografie waren gezien. [eiseres] heeft opnieuw geen stereotactische biopsie willen laten uitvoeren.

2.14.

Op 6 april 2017 bezocht [eiseres] haar huisarts, omdat zij een verandering voelde in de borst waarin in 2015 de microcalcificaties waren gezien. De huisarts verwees haar door naar een specialist. Deze heeft na een biopsie in beide borsten borstkanker geconstateerd, met uitzaaiing naar de schildwachtklieren in haar oksels. Op 18 mei 2017 vond een dubbele borstamputatie plaats, inclusief verwijdering van de schildwachtklieren.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 89.737,83, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vordering – eveneens samengevat – het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft met [gedaagde] een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield in dat [gedaagde] bij [eiseres] fysiologische veranderingen, kankercellen of andere verdachte aanwijzingen in haar borsten door middel van thermografie zeer vroeg zou detecteren. [gedaagde] is primair tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiseres] . [gedaagde] heeft [eiseres] onjuist en onvolledig geïnformeerd over de beperkte betrouwbaarheid en de beperkte preventieve werking van thermografie. [eiseres] heeft hierdoor gedacht dat thermografie een betrouwbaar alternatief was voor regulier preventief onderzoek naar borstkanker. Juist daarom had zij besloten om in een vroeg stadium na de ontdekking van de microcalcificaties de (door dr. Veldman geadviseerde) stereotactische biopsie niet uit te laten voeren. [gedaagde] heeft [eiseres] bewust in de waan gelaten dat de microcalcificaties wél door middel van thermografie gemonitord konden worden. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de voorschriften van artikel 7:448 lid 2 sub c en d Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De borstgezondheid van [eiseres] blijkt door de tijd en tijdens de periode dat [eiseres] periodiek thermografieën liet maken door [gedaagde] , ernstig te zijn verslechterd, met de ontwikkeling van maligniteit in beide borsten tot een omvang waarbij curatieve therapie niet meer mogelijk was en alleen een dubbele mamma-amputatie nog mogelijk bleek, terwijl [gedaagde] juist claimde veel eerder dan bij gebruik van ‘klassieke’ diagnostiek maligniteit te kunnen vaststellen. [eiseres] heeft als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde] materiële en immateriële schade geleden.

Subsidiair grondt [eiseres] haar vordering op dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW), meer subsidiair op een oneerlijke of misleidende handelspraktijk van [gedaagde] (artikel 6:139b lid 1 BW) en meest subsidiair op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uitgangspunt is dat bij [eiseres] in maart 2015 microcalcificaties in de rechterborst zijn geconstateerd die ‘suspect maligne’ waren en dat [eiseres] het onderzoek dat de chirurg (dr. Veldman) had aangewezen – een stereotactische biopsie – niet wilde ondergaan omdat zij dat een “afschuwelijk onderzoek” vond en zich vervolgens heeft gewend tot [gedaagde] en haar thermografiepraktijk.

4.2.

De overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 lid 1 BW. [gedaagde] doet immers, in de uitoefening van een paramedisch bedrijf, verrichtingen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en die ertoe strekken de (borst)gezondheidstoestand te beoordelen (lid 2 onder a).

4.3.

Tot de kern teruggebracht, is het verwijt dat [eiseres] [gedaagde] maakt dat [gedaagde] haar heeft doen geloven dat thermografie een geschikt zelfstandig middel was om te monitoren of de in 2015 bij een mammografie geconstateerde microcalcificaties in de rechterborst van [eiseres] zich zouden ontwikkelen tot kankercellen. Partijen zijn het inmiddels erover eens dat thermografie niet zo een middel is. Het verwijt van [eiseres] aan [gedaagde] is niet terecht. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.4.

[eiseres] heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij onder meer door de mondelinge informatie van [gedaagde] op het verkeerde been is gezet over de mogelijkheden van thermografie, maar zij heeft niet concreet gesteld dat [gedaagde] , in het mondeling contact dat zij met [eiseres] had, mededelingen heeft gedaan met de strekking dat thermografie een screeningsmethode is voor kanker en/of een volwaardig alternatief voor regulier onderzoek naar de borstgezondheid. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat die mededelingen (zoals ook [gedaagde] aanvoert) niet zijn gedaan.

4.5.

Uit de website van [gedaagde] en de inhoud van de thermografieverslagen (waarvan [eiseres] heeft verklaard dat zij de inhoud daarvan begreep) kan niet worden afgeleid dat die mededelingen wel schriftelijk zijn gedaan. Integendeel, in de onder de feiten geciteerde passages van de website en uit de verslagen wordt juist benadrukt dat thermografie géén screeningsmethode is voor kanker en/of geen vervanging is van andere screeningsmethodes. Uit de thermografieverslagen blijkt ook dat microcalcificaties niet op het thermogram zichtbaar zijn. Volgens [eiseres] volgt uit de tabel op de website (zie 2.5) de ‘harde claim’ van [gedaagde] dat al vanaf twee cellen fysiologische veranderingen kunnen worden gedetecteerd met een thermografie, terwijl dat met een mammografie pas vanaf ruim vier miljoen cellen mogelijk zou zijn, en suggereert dit dat thermografie juist wél een volwaardig alternatief is voor klassieke diagnostische methodes. Wat er van de inhoud van deze tabel ook zij, feit is dat bij [eiseres] al afwijkingen op de mammografie waren gezien vóórdat zij zich tot [gedaagde] wendde en de tabel niets zegt over de informatie die een thermogram kan geven over de ontwikkeling van microcalcificaties. Verder stonden in de hier relevante periode weliswaar ook diverse referenties van vrouwen, die beschreven waarom zij voor thermografie hadden gekozen en zinsnedes gebruikten als
“zeker zo betrouwbaar als röntgenstralen”,
“alternatief betrouwbaar borstonderzoek”,
“geruststellend idee te weten dat thermografie preventief is”,maar hieruit heeft [eiseres] redelijkerwijs niet mogen afleiden dat thermografie, ondanks de andersluidende passages op de website, volgens [gedaagde] toch een screeningsmethode is voor kanker en/of een volwaardig alternatief van andere screeningsmethodes. Te minder niet, nu uit de referenties blijkt dat diverse vrouwen voor thermografie kozen naast het reguliere onderzoekstraject, en een van de referenten beschreef dat haar huisarts had geadviseerd een biopsie te laten doen om onrustige cellen nader te onderzoeken en ook dat zij
“zich realiseerde dat met twee goede uitslagen van de borstthermografie niet was bewezen dat er geen onrustige cellen zouden zijn”.Het advies van [gedaagde] aan [eiseres] om zich te wenden tot de reguliere arts, zoals dat blijkt uit de onder de feiten geciteerde e-mailcorrespondentie in maart 2016, onderstreept ook dat [gedaagde] thermografie als aanvulling en niet als vervanging van de reguliere geneeskunde beschouwt.

4.6.

Er is in het licht van het voorgaande en ook overigens geen basis voor de conclusie dat [gedaagde] aan [eiseres] onjuiste informatie heeft gegeven dan wel essentiële informatie heeft onthouden over de beperkte betrouwbaarheid en beperkte werking van thermografie of over wat thermografie wel of niet kan ten aanzien van de ontwikkeling van microcalcificaties. Evenmin kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] [eiseres] in de veronderstelling heeft gelaten dat zij een stereotactisch biopsie niet hoefde uit te voeren omdat [gedaagde] mogelijke kankercellen vroegtijdig middels thermografie kon detecteren. Nu aan de diverse door [eiseres] aangevoerde rechtsgronden steeds hetzelfde verwijt ten grondslag ligt en dit verwijt niet terecht wordt bevonden, strandt de vordering van [eiseres] . De vordering wordt afgewezen.

4.7.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [eiseres] zich via de website van [gedaagde] online akkoord heeft verklaard met (onder meer) de volgende teksten:
“Ik ben er van op de hoogte dat dit rapport niet zal uitwijzen of ik enige ziektes en/of andere gezondheid toestanden heb”en
“Ik weet dat thermografie geen vervanging is voor mammografie”, zoals [gedaagde] stelt en [eiseres] ontkent. Op dit punt zal dan ook geen bewijs hoeven te worden geleverd.

4.8.

De rechtbank overweegt nog ten overvloede dat [eiseres] door verschillende reguliere artsen, in 2015 en 2016, erop is gewezen dat een stereotactische biopsie dé aangewezen route was om uit te sluiten of de microcalcificaties kwaadaardig waren en óók dat thermografie daarvoor geen geschikt middel was, maar dat [eiseres] desondanks heeft besloten de biopsie niet te ondergaan. Dat maakt, ingeval [gedaagde] wel op enigerlei wijze zou zijn tekortgeschoten in haar informatieverplichtingen jegens [eiseres] , het causaal verband tussen die tekortkoming met de door [eiseres] geleden schade hoogst onzeker.

4.9.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 914,00

- salaris advocaat
2.148,00(twee punten × tarief IV, à € 1.074 )

Totaal € 3.062,00

De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.062,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, bijgestaan door mr. M. Wiltjer, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.