ECLI:NL:RBAMS:2020:2903

• Datum uitspraak: 15 mei 2020
• Publicatiedatum: 10 juni 2020
• Zaaknummer: C/13/682029 / KG ZA 20-304
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: A.J. Beukenhorst
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Intrekking aanbesteding door Gemeente Amsterdam en vorderingen van WeGo B.V. in kort geding

In deze zaak heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WeGo B.V. (hierna: WeGo) de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) gedagvaard in kort geding. WeGo vorderde onder andere de Gemeente te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en de opdracht opnieuw aan te besteden, in te trekken. De Gemeente had eerder besloten om de aanbesteding voor de levering van Voertuigtelematica in te trekken, omdat beide inschrijvingen, waaronder die van WeGo, ver boven het geraamde bedrag van € 1.500.000,- uitkwamen. WeGo stelde dat de intrekking van de aanbesteding ongeoorloofd was en dat haar inschrijving wel degelijk binnen de raming viel.

De voorzieningenrechter heeft de procedure in het kort geding behandeld, waarbij beide partijen schriftelijk hebben geprocedeerd. De Gemeente had zich in de leidraad het recht voorbehouden om de aanbesteding stop te zetten. De rechter oordeelde dat de Gemeente deze bevoegdheid had, maar dat het besluit tot intrekking niet op voorhand ongeoorloofd was. WeGo had onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Gemeente ten onrechte had geconcludeerd dat de inschrijfprijs te hoog was. De vorderingen van WeGo werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt de beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel, en de zorgvuldigheid die van een aanbestedende dienst verwacht wordt bij het maken van ramingen en het beoordelen van inschrijvingen. De rechter concludeerde dat de Gemeente voldoende aannemelijk had gemaakt dat de geschatte opdrachtwaarde was gebaseerd op onderzoek en ervaring uit het verleden, en dat de intrekking van de aanbesteding niet in strijd was met het aanbestedingsrecht.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/682029 / KG ZA 20-304 AB/TF

Vonnis in kort geding van 15 mei 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEGO B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 9 april 2020,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM ,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.

Partijen zullen hierna WeGo en de Gemeente worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

WeGo heeft bij dagvaarding, met producties, gevorderd als onder 3.1 vermeld. Partijen hebben vervolgens een schriftelijke procedure gevoerd, onderdeel van de “Tijdelijke afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbank handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis”. De mogelijkheid voor een schriftelijke procedure is aan WeGo aangeboden, omdat vanwege de Corona-crisis geen fysieke zitting kon plaatsvinden. Beide partijen hebben uiteindelijk ingestemd met het volgen van deze procedure.

1.2.

Op 16 april 2020 heeft de Gemeente en conclusie van antwoord, met producties, ingediend. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter op 21 april 2020 hebben partijen respectievelijk op 24 en 30 april 2020 hun re- en dupliek ingediend. Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

Op 19 of 23 juli 2019 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering van Voertuigtelematica.

Voor deze aanbesteding geldt als overkoepelend gunningscriterium de economisch meest voordelig inschrijving, waarbij het om “de beste prijs kwaliteit verhouding” gaat.

2.2.

In paragraaf 1.1.2. van de Leidraad staat dat de Gemeente met een inschrijver een raamovereenkomst wil sluiten voor een initiële periode van drie (3) jaar met een optie tot verlenging van driemaal een periode van één jaar.

De opdrachtdoelstelling is onder andere grip krijgen op verbruik en kosten.

In paragraaf 1.1.3 “omschrijving van de opdracht” staat dat de Gemeente diverse modules Voertuigtelematica wenst af te nemen voor haar wagenpark van circa 1.500 voertuigen in verschillende categorieën. De modules en categorieën zijn:

ritregistratie voor speciale voertuigen (afvalinzameling, college voertuigen, veeg-vuil etc.)

ritregistratie en voertuigdelen voor poolvoertuigen (personenvoertuigen-leasevoertuigen,

track en trace voor locatie bepaling voertuigen (poolvoertuigen, speciale voertuigen, aanhangwagens, scooters en fietsen,

rijstijloptimalisatie voor duurzaam, veilig en energie bewust rijden (speciale voertuigen)

Verder staat in deze paragraaf dat de Gemeente een SaaS (Software as a Service) oplossing wil afnemen, waarbij per categorie voertuig voor verschillende modules kan worden gekozen.

2.3.

In paragraaf 1.1.4 van de Leidraad staat dat de Gemeente voorafgaand aan de aanbesteding een marktconsultatie heeft gehouden.

In paragraaf 1.1.5 “Volume van de opdracht” van de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Aan de hand van historische gegevens over 2014-2018 en een behoefte inventarisatie is onderstaande inschatting gemaakt van de omvang van de Opdracht. Dit is een indicatie, hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.

Omvang opdracht (indicatie)

De Opdracht bestaat uit de levering van diensten op het gebied van Voertuigtelematica in de vorm van een SaaS.

De geschatte opdrachtwaarde bedraagt € 1.500.000. Dit bedrag is bepaald aan de hand van managementrapportage over de jaren 2014-2018 en de reeds uitgevoerde marktconsultatie. Dit is evenwel een indicatie, hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.

Voorzieningen:

Hardware Voertuigtelematica module in de voertuigen

Het wagenpark van Gemeente bestaat uit circa 1.500 eigen voertuigen. Deze zullen voorzien moeten worden van Voertuigtelematica module zodat de SaaS de gegevens uit de voertuigen kan uitlezen en met de voertuigen kan communiceren. (…)”

In deze paragraaf staat verder dat als omvang (aantallen hardware) de Gemeente indicatieve aantallen weergeeft per soort module voor de categorie voertuigen, waarbij geldt dat een module verschillende functies mag/kan bevatten.

Gekoppeld aan de onder 2.1 vermelde modules en categorieën 1, 2, 3 en 4 gaat het om respectievelijk 790, 280, 851 en 790.

2.4.

In paragraaf 1.2.4 van de Leidraad staat het volgende:

“De Gemeente heeft deze Inschrijfleidraad met zorg opgesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Gemeente hiervan zo spoedig mogelijk – in ieder voor het moment van Inschrijving – via de “mijn berichten” module in Negometrix, op de hoogte te stellen op straffe van rechtsverwerking. De Inschrijver kan na het indienen van zijn Inschrijving zich niet beroepen op niet tijdig gemelde tegenstrijdigheden.

Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van deze bepaling en conformeert zich hier aan.”

2.5.

In paragraaf 1.2.11 van de Leidraad staat het volgende:

“De Gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, zonder dat de Gemeente gehouden is tot het vergoeden van kosten van Ondernemers of Inschrijvers.

Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde bepaling en conformeert zich hier aan.”

2.6.

In paragraaf 1.4.3 “Beoordeling prijs” staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Inschrijver dient de tarieven op te geven conform het Prijzenformulier (…). Bij het invullen dient de Inschrijver navolgende instructie te volgen:

• P1 Module Ritregistratie (o.b.v. 850 voertuigen)
• P2 Module Pool systeem (o.b.v. 800 voertuigen)
• P3 Module Track en Trace (o.b.v. 250 voertuigen)
• P4 Module rijstijloptimalisatie (o.b.v. 1000 voertuigen)

De gemeente heeft bewust gekozen voor deze indeling qua uitvraag prijzen. De gemeente wil in de module prijzen alle kosten verwerkt zien, zodat de module kosten eenduidig en efficiënt kunnen worden doorbelast aan het betreffende cluster. (…)”

In paragraaf 4.2.1 “Gunningscriterium Prijs” wordt dit deels herhaald, maar staan iets andere aantallen genoemd.

2.7.

Als bijlagen in de aanbestedingsstukken zijn onder andere (technische) Programma’s van Eisen (PvE) en het Prijzenblad opgenomen.

In het PvE staat dat de oplossing als basisfunctionaliteit heeft: ritregistratie, ritregistratie en auto delen (poolsysteem) en locatiebepaling (track en trace). Daarnaast bestaat optioneel de mogelijkheid voor rijstijl optimalisatie.

In het Prijzenblad moet de inschrijver per module de prijzen per jaar opgeven. Het gaat om de volgende categorieën:

P1. Subgunningscriterium P1 Module Ritregistratie

P2. Subgunningscriterium P2 Module Pool systeem

P3. Subgunningscriterium P3 Module Track en Trace

P4. Subgunningscriterium P4 Module Rijstijl optimalisatie

In het Prijzenblad staat het volgende schema opgenomen:

2.8.

In de Nota van Inlichtingen van 12 augustus 2019 staat, voor zover van belang het volgende:

21. Geschatte opdrachtwaarde

Vraag: Er wordt gesproken over een geschatte opdrachtwaarde van € 1.500.000 (Procedure aanbesteding 1.1 De Opdracht). Is dit per 1 jaar, per 3 jaar of per 6 jaar?

Antwoord (…)

in hfdst. 1.1.2. is aangegeven: Met deze aanbesteding wenst de Gemeente te komen tot een overeenkomst met één (1) Opdrachtnemer, voor een initiële periode van drie (3) jaar met een optie tot verlenging van drie (3) maal één (1) jaar, voor de levering van diensten op het gebied van Voertuigtelematica. De opdrachtwaarde is bepaald op basis van 6 jaar. (…)”

2.9.

WeGo en Vecore Holding B.V. (Vecore) hebben ingeschreven op de opdracht. WeGo is de huidige aanbieder van voertuigtelematica aan de Gemeente.

De totale inschrijfsom van WeGo is € 3.988.800,- (ex BTW). Vecore heeft met een hoger bedrag ingeschreven.

2.10.

Bij brief van 8 oktober 2019 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld, dat zij:

• beide inschrijvingen als ongeldig terzijde heeft gelegd omdat niet is voldaan aan een aantal in de in het PvE gestelde eisen, en;
• heeft beslist de opdracht opnieuw aan te besteden.

2.11.

WeGo heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de Gemeente gedagvaard in kort geding.

2.12.

In een brief van de Gemeente van 5 november 2019 aan (de advocaat van) WeGo staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Ingevolge het bepaalde in onderdeel 1.2.11 van de leidraad kan de gemeente te allen tijde besluiten de opdracht besluiten de opdracht niet te gunnen. Uiteraard kan de gemeente de grondslag van de afwijzing niet wijzigen; dit zal zij ook niet doen. Indien en voor zover de rechter desondanks oordeelt dat de eisen – zoals geformuleerd door de gemeente – als uitvoeringseisen hebben te gelden en daarom de inschrijving van uw cliënte op onjuiste gronden is afgewezen, leidt dit tot een herbeoordeling. (…)”

2.13.

In een e-mail van 5 december 2019 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld dat zij ten onrechte de inschrijving van WeGo en Vecore ongeldig heeft verklaard en de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken. In de brief staat verder: “De gemeente trekt dan ook de brief van 8 oktober 2019 in en zal de aanbestedingsprocedure vervolgen. Dat betekent dat de beoordeling van de inschrijvingen zal worden vervolgd en afgerond en dat partijen een nieuwe gunningsbeslissing zullen ontvangen.”

Daarop heeft WeGo het kort geding ingetrokken.

2.14.

Bij brief van 17 maart 2020 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld dat:

“(…) De Gemeente heeft besloten om de opdracht niet te gunnen en de aanbesteding in te trekken op grond van het bepaalde in paragraaf 1.2.11 van de leidraad. De reden voor de intrekking is gelegen in het feit dat beide inschrijvers onaanvaardbare inschrijvingen hebben gedaan omdat elk van de daarin opgenomen prijzen het door de Gemeente geraamde bedrag (de geraamde waarde, zie paragraaf 1.15 leidraad), vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, ruim overschrijdt.

De gemeente heeft de geraamde waarde van de opdracht gebaseerd op:

• Een door haar uitgevoerde spend-analyse van de huidige opdracht (€ 1.226.005), welke opdracht niet wezenlijk afwijkt van aanbestede opdracht;
• Een door de haar gehouden marktconsultatie waarin de geconsulteerde ondernemers de geraamde waarde van € 1.500.000 van de nieuwe opdracht als marktconform hebben gekenschetst;
• Een rondvraag bij gemeentes die onlangs soortgelijke opdrachten hebben aanbesteed, naar de bedragen waartegen zij die soortgelijke opdrachten hebben gegund.

De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het stoppen van de aanbesteding.

“1.2.11. De Gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, zonder dat de Gemeente gehouden is tot het vergoeden van kosten van Ondernemers of inschrijvers.

Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde bepaling en conformeert zich hier aan.”

De gemeente meent daarom dat zij de opdracht kan intrekken. De gemeente beraadt zich momenteel over het vervolg, waarbij op dit moment vooral wordt gedacht aan een nieuwe aanbesteding van (uiteraard) een wezenlijk gewijzigde opdracht. Uiteraard wordt u hierover te zijner tijd geïnformeerd. (…)”

2.15.

WeGo heeft bij brief van 30 maart 2020 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing.

2.16.

In een e-mail van 16 april 2020 van de Gemeente aan haar advocaat staat het volgende:

3. Het geschil

3.1.

WeGo vordert – samengevat – de Gemeente, binnen de in het petitum genoemde termijnen:

primair

1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,

2. te gebieden de opdracht te gunnen aan WeGo, voorzover de Gemeente deze nog wenst te gunnen,

3. te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de (al dan niet wezenlijk gewijzigde) aanbestede dienstverlening,

subsidiair

1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,

2. te gebieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt met inachtneming van dit vonnis,

3. te gebieden binnen een bepaalde termijn de gunningsbeslissing mee te delen,

4. te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de (al dan niet wezenlijk gewijzigde) aanbestede dienstverlening,

meer subsidiair

1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,

2. te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan WeGo,

uiterst subsidiair

een andere passende voorziening te treffen.

WeGo vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

WeGo stelt daartoe dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet geoorloofd was. In het algemeen geldt dat de bevoegdheid van een aanbestedende dienst om een aanbestedingsprocedure in te trekken wordt beperkt door beginselen van aanbestedingsrecht. Het gelijkheids- en transparantie beginsel kunnen immers meebrengen dat na staking van een opdracht niet opnieuw kan worden aanbesteed (ook na wezenlijk wijziging van de opdracht) vanwege het risico van favoritisme en manipulatie. Uitgangspunt is het arrest Croce Amica van 11 december 2014 van Europese Hof.

In het bijzonder geldt dat de Gemeente de grondslag voor afwijzing van haar inschrijving niet mocht aanvullen/wijzigen en i) de grondslag voor de intrekking ontbreekt omdat de raming van de Gemeente niet zorgvuldig is en ii) de grondslag niet juist is omdat de inschrijfsom van WeGo, anders dan de Gemeente stelt, wel past binnen de raming van de Gemeente.

3.3.

Verder uitgewerkt gaat het WeGo om het volgende:

De aanbestedende dienst mag de redenen voor afwijzing in een later stadium niet aanvullen. Dit is bepaald in het KPN/Staat arrest (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233). Op 8 oktober 2019 was de Gemeente al bekend met de inschrijfsom van WeGo en op dat moment werd deze niet onaanvaardbaar hoog bevonden. Als dat wel zo was geweest, had zij dat in haar brief van 8 oktober 2019 moeten meedelen. In de brief van 5 november 2019 heeft de Gemeente uitdrukkelijk geschreven dat de enige reden voor afwijzing het niet voldoen aan de minimumeisen was en dat zij de grondslag voor afwijzing niet kan wijzigen. Zij heeft dat echter op 17 maart 2020 alsnog gedaan terwijl zich na 5 december 2019 geen nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan. Dit is in strijd met het KPN/Staat arrest en met beginselen van aanbestedingsrecht. De nieuwe grondslag moet buiten beschouwing worden gelaten.

Op grond van artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012 (Aw) is een onaanvaardbare inschrijving een inschrijving waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overstijgt. Het begrote bedrag moet zorgvuldig zijn geraamd. Als dat niet zo is dan mag ervan uit worden gegaan dat de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden. Op de aanbestedende dienst rust de bewijslast dat de raming voldoet aan artikel 2.28 lid 4 Aw.

De raming is in dit geval niet zorgvuldig. De Gemeente heeft haar raming gebaseerd op 1) een spendanalyse, 2) een marktconsultatie en 3) een rondvraag bij andere gemeenten. Op deze methoden valt veel af te dingen. De huidige opdracht die volgens de spendanalyse van de Gemeente ruim € 1,2 miljoen heeft gekost, behelst circa 880 voertuigen. Het gaat daarbij alleen om kosten voor onderhoud en support over zes jaar. Tot en met maart 2020 heeft de Gemeente onder de huidige opdracht inclusief ombouw hardware en meerwerk ruim € 2,2 miljoen uitgegeven. De nieuwe opdracht behelst circa 1.500 voertuigen. De prijs daarvoor komt overeen met de fictieve inschrijfsom van WeGo. Er zijn in de nieuwe opdracht kostenverhogende functies. De track en trace functionaliteit is bijvoorbeel nieuw. Kortom de spendanalyse is te beperkt geweest.

Verder kan de prijs die uit marktconsultatie is gekomen niet als referentie worden gebruikt, omdat aan marktpartijen via een open vraagstelling is gevraagd wat mogelijk is zonder dat de specifieke eisen van de aanbesteding zijn genoemd. Ook is het niet ongebruikelijk dat aanbieders die niet aan de vragen kunnen voldoen met opzet een lage prijs opgeven om de verdiensten van een concurrent te reduceren.

Tot slot weet WeGo uit ervaring dat er bij andere gemeenten tot op heden geen soortgelijke opdrachten zijn vergeven en aanbesteed. Andere gemeenten hebben substantieel minder auto’s, alleen ritregistratie en geen autodeelfunctionaliteit. Voor de Gemeente Rotterdam geldt dat WeGo opdrachtnemer van een pilotproject is en daarin vergelijkbare tarieven hanteert als bij deze aanbesteding. De opdracht bij de Gemeente Den Haag is niet soortgelijk. Zij heeft voor 500 auto’s alleen ritregistratie en geen autopool die kan worden gedeeld. Tot slot kan de aanbesteding in Den Haag niet meetellen omdat deze pas in het najaar van 2019 is gestart.

De raming van de Gemeente is bovendien onzorgvuldig, omdat deze niet is gebaseerd op de fictieve aantallen voertuigen (2900), maar op de afname die zij thans voor ogen heeft (880).

De inschrijfsom van WeGo past binnen de raming van de Gemeente. In het Prijzenblad moest een prijs worden opgegeven voor vier modules. De totale
fictieve inschrijfsom bestond uit een prijs per eenheid maal het fictieve aantal per module. Bijvoorbeeld: prijs per eenheid ritregistratie x 850. De Gemeente heeft de totale fictieve inschrijfsom van WeGo van € 3.988.800 (excl. BTW) voor in totaal 2.900 voortuigen naast haar raming van € 1,5 miljoen gelegd en is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat WeGo een onaanvaardbare hoge inschrijving heeft ingediend. De Gemeente stelt dat zij dezelfde hoeveelheid modules wil afnemen als in haar huidige opdracht. Dat spoort echter niet met de fictieve aantallen die in de aanbestedingsdocumentatie zijn genoemd en die zij thans verwacht af te nemen. Thans neemt de Gemeente 880 modules af. Als de Gemeente deze modules zou aankopen op grond van de inschrijving van WeGo dan zou dat circa € 1,5 miljoen kosten. Dit stemt overeen met de begroting van de Gemeente. Zelfs al zou de Gemeente de extra module voor Track en Trace afnemen (x250) dan komt het inschrijfbedrag uit op € 2 miljoen (ex BTW). De module rijstijloptimalisatie is optioneel en hoeft niet te worden afgenomen. Al met al komt de inschrijving van WeGo dus niet boven de raming uit.

3.4.

WeGo stelt dus dat de intrekking ongeoorloofd was en zij, als eerste geëindigd in de rangschikking, de opdracht gegund moet krijgen, althans de Gemeente onrechtmatig handelt als zij al dan niet na een heraanbesteding gunt aan een derde.

3.5.

De Gemeente voert – samengevat – het verweer dat zij niet verplicht kan worden een overeenkomst aan te gaan als zij daar geen budget voor heeft. Zij heeft besloten de aanbesteding in te trekken, omdat beide inschrijvingen ver boven het totaal geraamde bedrag uitkwamen. De Gemeente gaat zich beraden of en hoe zij de opdracht opnieuw in de markt zal zetten.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van WeGo vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.2.

De Gemeente heeft zich in paragraaf 1.2.11 van de Leidraad het recht voorbehouden de aanbesteding stop te zetten. Daarvan heeft zij gebruik gemaakt. Deze bevoegdheid om van gunning af te zien vloeit voort uit het beginsel van contractsvrijheid. In het door het Hof van Justitie van de Europese Unie gewezen arrest Croce Amica van 11 december 2004 (ECLI:EU:C:2014:2435, zaak C-440/13) staat hierover dat een aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te rusten. Voorwaarde is wel dat een dergelijke besluit wordt meegedeeld en door de rechter kan worden getoetst. Uitgangspunt is dat de Gemeente de bevoegdheid heeft de opdracht in te trekken, tenzij dat besluit ongeoorloofd is en in strijd met het aanbestedingsrecht. Volgens WeGo is dat het geval, de Gemeente betwist dat.

Wijziging grondslag

4.3.

WeGo stelt ten eerste dat de Gemeente de grondslag voor de afwijzing en intrekking op 8 oktober 2019 heeft gewijzigd/aangevuld. In de beslissing van 17 maart 2020 staat als nieuwe grondslag dat sprake is van een onaanvaardbare inschrijving, omdat de inschrijfsom de door de Gemeente geraamde waarde ruim overschrijdt. Deze wijziging is in strijd met het KPN/Staat arrest en moet buiten beschouwing worden gelaten, aldus WeGo. Van een wijziging/aanvulling is echter geen sprake. De Gemeente heeft haar eerste beslissing immers ingetrokken. Die was daarmee verder van de baan. Vervolgens is de procedure voortgezet en op 17 maart 2020 een nieuw besluit genomen. Daarin kon een nieuwe grond worden aangevoerd. Dat de Gemeente voorafgaand aan haar eerste beslissing al bekend was met de prijzen van de inschrijvers maakt dat niet anders. De Gemeente heeft zich in haar eerste beslissing gericht op het PvE en niet op de prijzen. Er zijn geen aanwijzingen dat bij de tweede beslissing andere motieven een rol hebben gespeeld. Bijvoorbeeld dat de Gemeente hoe dan ook niet meer met WeGo wil samenwerken.

4.4.

WeGo stelt verder dat de Gemeente in haar conclusie van antwoord opnieuw de grondslag van haar intrekkingsbesluit heeft aangevuld door te stellen dat haar budget niet toereikend is (om met WeGo in zee te gaan). Aangezien er voldoende samenhang is tussen de ontoereikendheid van een budget en de intrekkingsgrond dat de inschrijfsom de raming ver te boven gaat, is geen sprake van een aanvulling. Als een aanbestedende dienst een raming hanteert, kan ervan uit worden gegaan dat er ook een budget is waarvoor de opdracht kan worden verstrekt.

Onzorgvuldige raming?

4.5.

WeGo stelt vervolgens dat de grondslag voor de intrekking ontbreekt. Haar inschrijving is immers onaanvaardbaar geacht vanwege overschrijding van de raming en die was onzorgvuldig. De Gemeente voert allereerst aan dat de onzorgvuldigheid van de raming niet hoeft te worden beoordeeld, omdat het gaat om een intrekking van de aanbesteding en niet om een beroep op artikel 2.28 Aw (een besluit om door te onderhandelen). Volgens WeGo is artikel 2.28 Aw wel degelijk aan de orde, met name het vierde lid van dat artikel. De Gemeente beroept zich daar immers op bij haar intrekking. Wil de Gemeente gerechtigd zijn om de procedure van de concurrentiegerichte dialoog als bedoeld in dat artikel toe te passen, dan moeten bijvoorbeeld enkel onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend en dat is niet het geval als de raming onzorgvuldig was, aldus WeGo.

Nu WeGo zich daarop uitdrukkelijk beroept zal bij beantwoording van de vraag of de intrekking geoorloofd was, de zorgvuldigheid van de raming moeten worden meegewogen.

4.6.

Voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een zorgvuldige raming. Er is immers een spendanalyse uitgevoerd en hoewel WeGo stelt dat daarin geen rekening is gehouden met extra uitbreidingen en een hoger aantal voertuigen, zijn in ieder geval vergelijkbare kosten voor standaard applicatie en de kosten voor hardware meegenomen. In de e-mail van 16 april 2020 en brieven aan WeGo is nader ingevuld wat de spendanalyse inhield en is verwezen naar documenten. Verder heeft de Gemeente een marktconsultatie gehouden. WeGo stelt dat er geen bewijs is dat de Gemeente aan marktpartijen inzicht in specifieke eisen en aantallen heeft gegeven en dat bedragen tussen € 1 en € 1,5 miljoen zijn genoemd. Uit de door de Gemeente als productie 3 overgelegde “samenvatting” van de marktconsultatie kan inderdaad niet worden afgeleid dat de opdrachtwaarde aan de orde is geweest, maar de Gemeente heeft in haar e-mail van 16 april 2020 geschreven dat na afloop van de marktconsultatie daarover contact is geweest met marktpartijen. Voorshands zal hier vanuit worden gegaan. Tot slot heeft de rondvraag bij andere Gemeenten, al lijkt die beperkt te zijn geweest, ook nog informatie opgeleverd. Het gaat om contact met de Gemeente Den Haag en de Gemeente Rotterdam. Volgens WeGo is daarvoor geen bewijs en is de informatie niet bruikbaar omdat de opdracht niet soortgelijk is aan de opdrachten bij deze gemeenten. Uit de e-mail van 16 april 2020 kan weliswaar worden afgeleid dat deze informatie niet een op een aansluit, maar het gaat dan ook slechts om een indicatie. Al met al heeft de Gemeente met deze informatie, in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk gemaakt dat de geschatte opdrachtwaarde is gebaseerd op onderzoek en ervaring uit het verleden. Het past niet in het kader van dit kort geding om zo gedetailleerd en bewijstechnisch met de informatie om te gaan als WeGo doet. De raming is behoorlijk onderbouwd, maar daar is het ook bij gebleven. Dat de raming onzorgvuldig is en geen grondslag kan vormen voor het onaanvaardbaar verklaren van de inschrijving is niet gebleken.

De inschrijfsom

4.7.

Tot slot stelt WeGo dat de grondslag van de intrekking onjuist was omdat de inschrijfsom van WeGo past binnen de raming van de Gemeente. WeGo heeft haar prijs berekend voor circa 2000 voertuigen. Dit aantal voertuigen wijkt af van het aantal voertuigen voor de huidige opdracht (880) waarop de Gemeente volgens WeGo haar raming heeft gebaseerd. Hierdoor is het prijsverschil ontstaan. Als de prijs van WeGo wordt omgerekend naar het aantal voertuigen waarop de raming was gebaseerd, komt de inschrijfsom om en nabij het geraamde bedrag van
€ 1,5 uit en past de inschrijving binnen de raming, aldus WeGo. Ter onderbouwing heeft zij in haar conclusie van repliek vanaf 4.5 een uitgebreide tabel opgenomen.

4.8.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de systematiek van de prijsbepaling is dat de inschrijver voor elke functie (module) een aparte prijs moet opgeven en die prijs moest vermenigvuldigen met het voor die functie geldende fictieve aantal. Per module geeft de inschrijver een prijs per stuk op. De Gemeente wil in de module prijzen alle kosten verwerkt zien. Uitgangspunt is dat voor alle voertuigen alle modules beschikbaar zijn, maar per voertuig wordt gekeken welke module gewenst is en wordt toegepast. Bijvoorbeeld voor een fiets is alleen de module track en trace nodig. De Gemeente betaalt alleen voor die module terwijl in het programma (de SaaS) voor de fiets alle modules beschikbaar zijn. Het aantal voertuigen waarop voertuigtelematica moet worden geïnstalleerd bedraagt ongeveer 1.500. De Gemeente vermoedt dat WeGo alle modules heeft opgeteld zonder rekening te houden met het aantal voertuigen van de Gemeente en het gegeven dat een voertuig meer modules kan hebben en maar een keer hardware. Het steeds opnieuw berekenen van hardware voor een module is dan niet nodig. Overlappende modules hadden qua kosten kunnen worden gedeeld en de inbouw van hardware hoeft maar één keer te worden berekend.

4.9.

In dit kort geding kan niet worden vastgesteld hoe het prijsverschil is ontstaan. De Gemeente heeft in paragraaf 1.1.5 van de Leidraad de geschatte opdrachtwaarde van € 1,5 miljoen genoemd en onderbouwd en in de NvI van 12 augustus 2019 is op een vraag nadrukkelijk geantwoord dat de opdrachtwaarde € 1,5 miljoen is. WeGo heeft verder geen vragen gesteld en ook op grond van paragraaf 1.2.4 van de Leidraad geen melding van tegenstrijdigheden gedaan. Verder staat in paragraaf 1.1.3 en 1.1.5 dat het aantal voertuigen van de Gemeente circa 1.500 is. Voor WeGo als normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver had duidelijk moeten zijn dat haar inschrijfsom het bedrag van € 1,5 miljoen niet mocht overstijgen en dat het aantal voertuigen 1.500 was. De inschrijfsom sluit echter niet aan bij de raming van € 1,5 miljoen en is beduidend hoger. Dat WeGo dubbeltellingen heeft gedaan of prijzen heeft gestapeld, valt dan ook niet uit te sluiten. In de aanbestedingsstukken worden
indicatieve aantallen voertuigen genoemd die WeGo als uitgangspunt heeft genomen en waarin volgens de Gemeente overlap zit. WeGo had als normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver moeten beseffen dat een inschrijfsom van € 3.988.800,- (ex BTW) disproportioneel was. WeGo kan deze hoge inschrijfsom niet met een redenering achteraf kloppend maken. In de tabel in de conclusie van repliek vanaf 4.5 schuift WeGo met aantallen. De Gemeente heeft in haar dupliek vanaf 43 hierop haar zienswijze gegeven. Uit de verstrekte gegevens en berekeningen kan vooralsnog in dit kort geding niet worden opgemaakt hoe het kan dat indicatieve en fictieve aantallen en het aantal van 1.500 voertuigen door elkaar zijn gehaald en hoe het verschil is ontstaan. Het bedrag van
€ 3.988.800,- (ex BTW) kan dan ook niet eenvoudig worden herberekend naar een voor de Gemeente aanvaardbaar bedrag.

4.10.

De conclusie is dat WeGo onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente ten onrechte heeft geconcludeerd dat de inschrijfprijs te hoog was. Het besluit tot intrekking is dan ook niet op voorhand ongeoorloofd en in strijd is met het aanbestedingsrecht. De Gemeente gaat over tot een heraanbesteding en zal de opdracht wezenlijk wijzigen. Dit getuigt niet op voorhand van willekeur.

4.11.

De vorderingen zullen worden afgewezen en WeGo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt WeGo in de proceskosten, aan de zijde van De Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00,

5.3.

veroordeelt WeGo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2020. ^[1]

Voetnoten

1. type: GHF