Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8428001 KK EXPL 20-223
vonnis van: 22 april 2020
func.: 854
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. J.R.N. Klazinga
t e g e n
de besloten vennootschap Kesefa PH3 B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: Kesefa
gemachtigde: mr. D.A.J. Sturhoofd
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 7 april 2020 met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 15 april 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Als gevolg van de maatregelen rond de coronacrisis heeft de zitting, met instemming van partijen, via een skype-verbinding plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor Kesefa zijn [medewerker gedaagde] , [functie] , en [naam 1] , aandeelhouder, verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota, die voorafgaand aan de zitting aan de kantonrechter en de wederpartij is toegezonden. Tijdens de zitting zijn vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eiser] is in juni 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Hotel Max in Mokum B.V. te Amsterdam. Zijn functie is algemeen manager van hotel Max in Mokum (hierna het Hotel) voor 38 uur per week. De werktijden zijn flexibel en worden in overleg ingedeeld. Het bruto salaris bedraagt € 2.997,77 exclusief 8% vakantietoeslag.
1.2.
Op 13 januari 2020 heeft FIG B.V. (hierna FIG) de exploitatie van het Hotel overgenomen. [naam 2] is via haar beheervennootschap L.A. Beheer/Advies B.V. enig aandeelhouder en [functie] van FIG.
1.3.
FIG heeft op 13 januari 2020 de exploitatie van het Hotel overgedragen aan Kesefa, dat ook handelt onder de naam PH Hotel 1666. Kesefa exploiteert meerdere hotels.
1.4.
[eiser] heeft in overleg met zijn voormalig werkgever van 13 januari tot 21 januari 2020 onbetaald verlof opgenomen.
1.5.
[eiser] heeft per e-mail van 20 januari en 21 januari 2020, in de Engelse taal en gericht aan ’ [naam 2] ’, geschreven dat hij zich zorgen maakt dat hij niets heeft gehoord en er geen contact met hem is opgenomen over de nieuwe werksituatie. Hij verzoekt om hem informatie te verschaffen.
1.6.
Per brief van 27 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] aan FIG laten weten dat [eiser] beschikbaar was om zijn werkzaamheden te verrichten en heeft hij verzocht om het salaris van [eiser] door te betalen en contact met hem op te nemen over de nieuwe situatie en de nodige praktische zaken te regelen ter zake van zijn doorlopend dienstverband.
1.7.
De gemachtigde van Kesefa heeft daarop per e-mail van 30 januari 2020 geantwoord, dat de exploitatie inmiddels door FIG is doorgeleverd aan Kesefa, dat deze onderneming contact zal leggen met [eiser] voor wat betreft zijn inschakeling en dat het salaris – dat vanaf 13 januari 2020 voor rekening en risico van de koper komt - zal worden voldaan.
1.8.
Op 30 januari 2020 heeft [medewerker] , destijds [functie] van Hotel Piet Hein, per WhatsApp contact opgenomen met [eiser] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [medewerker] op 3 februari 2020 per e-mail aan [eiser] laten weten dat hij niet op de hoogte was van zijn bestaan, waarvoor hij excuses heeft aangeboden. Hij nodigde [eiser] uit voor een bespreking bij Hotel Piet Hein.
1.9.
[eiser] heeft [medewerker] op 5 februari 2020 ontmoet. Zij hebben afgesproken dat [eiser] op 10 februari 2020 zijn werk ging hervatten bij hotel Oosteinde. Diezelfde dag heeft [eiser] op verzoek van [medewerker] zijn arbeidscontract en een salarisstrook opgestuurd.
1.10.
Later die dag heeft [medewerker] [eiser] gevraagd om toch eerder die week te beginnen. [eiser] heeft geantwoord dat dit gelet op zijn thuissituatie niet mogelijk was. Daarop heeft [medewerker] laten weten dat [eiser] dan pas vanaf 10 februari 2020 recht had op loon.
1.11.
[eiser] heeft zich op 10 februari 2020 per WhatsApp ziek gemeld. [medewerker] heeft hem diezelfde dag per WhatsApp geantwoord en hem verzocht om zijn paspoort en bankgegevens op te sturen.
1.12.
Op 11 februari 2020 stuurde [medewerker] per brief een officiële waarschuwing aan [eiser] , omdat hij op 11:16 AM en 05.10 PM telefonisch niet bereikbaar was.
1.13.
[eiser] heeft op 17 februari 2020 gesproken met de bedrijfsarts. Die concludeerde dat sprake was van gezondheidsklachten die te maken hebben met een arbeidsconflict en geen ziekte of gebrek. Hij adviseerde een mediationtraject. De bedrijfsarts heeft deze bevindingen in een ‘schriftelijke tergkoppeling’ op 17 februari 2020 vastgelegd.
1.14.
Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing geleid en is op 17 maart 2020 beëindigd.
1.15.
De gemachtigde van [eiser] heeft Kesefa bij e-mails van 25 februari en 3 maart 2020 verzocht en bij brief van 23 maart 2020 uiteindelijk gesommeerd om het salaris van [eiser] te voldoen.
1.16.
Op 24 maart 2020 heeft Kesefa € 1.000,00 aan [eiser] betaald, onder vermelding van ‘voorschot salaris’.
1.17.
Kesefa heeft [eiser] hersteld gemeld. De re-integratie en preventieadviseur van Arboned heeft [eiser] op 24 maart 2020 laten weten dat de afspraak met de bedrijfsarts van de volgende dag werd afgezegd, omdat [eiser] hersteld was gemeld per 24 maart 2020.
1.18.
[eiser] heeft op 24 maart 2020 per e-mail aan Arboned en aan Kesefa laten weten dat hij nog steeds ziek is.
1.19.
Op 1 april 2020 heeft [eiser] alsnog met de bedrijfsarts gesproken.
Vordering
2. [eiser] vordert dat Kesefa bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om – samengevat - het vanaf 13 januari 2020 verschuldigde salaris (met aftrek van hetgeen is betaald) aan hem te voldoen, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Tevens vordert hij veroordeling tot betaling van de werkelijke buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3. [eiser] stelt hiertoe dat hij vanwege een overgang van onderneming in dienst is bij Kesefa en dat Kesefa daarom verplicht is zijn salaris te betalen.
Verweer
4. Kesefa voert aan - kort gezegd - dat zij niet verplicht is het loon te betalen, omdat [eiser] niet bereid is om zijn werkzaamheden te verrichten. Hij is medisch gezien niet ziek. Van onwerkbare omstandigheden is geen sprake.
Beoordeling
5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] door de overname van het Hotel thans in dienst is bij Kesefa. In beginsel is Kesefa dan ook verplicht het loon van [eiser] vanaf 13 januari 2020 te betalen.
7. [eiser] heeft tijdens de zitting verklaard dat hij met zijn voormalige werkgever heeft besproken dat het verlof van 13 tot 21 januari 2020 onbetaald was, maar mogelijk in mindering kon worden gebracht op het bij de opvolgend werkgever op te bouwen verlofsaldo. Nu in dit kort geding niet is gesteld noch is gebleken dat over loonbetaling gedurende het verlof met Kesefa afspraken zijn gemaakt, kan [eiser] daar geen aanspraak op maken.
8. Kesefa stelt dat zij niet is gehouden het loon voor de periode na 21 januari 2020 te betalen, omdat [eiser] niet bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
9. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, geldend vanaf 1 januari 2020, is de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het is, anders dan Kesefa onder verwijzing naar de tot 1-1-2020 geldende tekst van genoemd artikel betoogt, aan de werkgever om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Kesefa is er in dit kort geding niet in geslaagd dit aannemelijk te maken.
10. Bij terugkeer van vakantie heeft [eiser] – zo heeft hij onbetwist aangevoerd - per e-mail contact gezocht met [naam 2] van FIG, niet wetend dat het Hotel inmiddels door FIG was overgedragen aan Kesefa. Ook is hij – zo heeft hij ter zitting verklaard – langs gegaan bij het Hotel, maar daar was niemand aanwezig. Nadat [naam 2] niet antwoordde op de e-mail heeft de gemachtigde van [eiser] zich bij brief van 27 februari 2020 tot FIG gewend. Daarna heeft Kesefa op 30 januari 2020 contact opgenomen met [eiser] . Uiteindelijk heeft Kesefa met [eiser] op 5 februari 2020 afgesproken dat hij op 10 februari 2020 zijn werkzaamheden zou hervatten, in een van de andere hotels van Kesefa. Dat niet eerder met [eiser] afspraken zijn gemaakt, waardoor [eiser] vanaf 13 januari 2020 in onwetendheid verkeerde over de voortzetting van zijn werkzaamheden en daardoor niet heeft kunnen werken, is een omstandigheid die geheel voor rekening van Kesefa behoort te komen, nu zij [eiser] over de overgang van de onderneming en de gevolgen die dit voor hem zou hebben, had moeten informeren en dat niet (tijdig) heeft gedaan.
11. Op 10 februari 2020 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op advies van de bedrijfsarts hebben partijen een mediationtraject in gang gezet, omdat sprake zou zijn van gezondheidsklachten die te maken hadden met een arbeidsconflict. Het mediationtraject is op 17 maart 2020 geëindigd. Partijen verschillen van mening over wie daarvan een verwijt te maken valt. Hoe dan ook, partijen hebben na afloop daarvan geen nadere afspraken gemaakt over werkhervatting of re-integratie. Hoewel Kesefa stelt dat zij [eiser] meerdere malen heeft verzocht om het werk te hervatten, is niet aannemelijk geworden dat zij dat gedurende of na het mediationtraject heeft gedaan. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Kesefa [eiser] in die periode heeft gewaarschuwd dat hij geen loon zou ontvangen als hij niet zou komen werken. Nadat de gemachtigde van [eiser] Kesefa op 23 maart 2020 heeft gesommeerd het salaris te voldoen, heeft Kesefa op 24 maart 2020 een voorschot van € 1.000,00 betaald.
12. Vervolgens heeft Kesefa [eiser] hersteld gemeld per 24 maart 2020. Onduidelijk is gebleven op grond waarvan zij dit heeft gedaan. Uit het feit dat Kesefa [eiser] hersteld heeft verklaard, kan worden afgeleid dat zij tot dan toe er vanuit ging dat [eiser] niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Kesefa stelt dat de bedrijfsarts haar op 1 april 2020 heeft laten weten dat [eiser] niet ziek is, reden waarom zij hem geen loon hoeft te betalen. Hiervan ontbreekt echter een onderbouwing, zoals een brief waarin de bedrijfsarts dit bevestigt. Kesefa heeft [eiser] na 24 maart 2020 niet opgeroepen om aan het werk te gaan, laat staan dat zij hem een loonsanctie in het vooruitzicht heeft gesteld. Daargelaten of [eiser] na 24 maart 2020 verhinderd was wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte zijn werkzaamheden te verrichten, nu vast staat dat Kesefa al sinds 13 januari 2020 nagenoeg geen salaris aan [eiser] heeft betaald, is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van [eiser] dient te komen.
13. Het voorgaande leidt ertoe dat de loonvordering van [eiser] zal worden toegewezen als hierna te bepalen. Aan wettelijke verhoging zal een bedrag van € 500,00 bruto als voorschot worden toegewezen.
14. Voor toewijzing van de werkelijke buitengerechtelijke kosten van € 4.890,00 zoals door [eiser] heeft [eiser] onvoldoende aangevoerd. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De kantonrechter zal daarom het subsidiair gevorderde bedrag van € 625,00 toewijzen.
15. Kesefa dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Kesefa tot betaling aan [eiser] van:
a. het achterstallig salaris van € 2.997,77 bruto per maand, over de periode van 21 januari 2020 tot en met 31 maart 2020, te vermeerderen met € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag vanaf respectievelijk 1 februari (salaris van januari), 1 maart (salaris van februari) en 1 april (salaris van maart) en te verminderen met het reeds betaalde voorschot van € 1.000,00 netto;
b. € 2.997,77 bruto per maand vanaf 1 april 2020 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
c. € 625,00 aan buitengerechtelijke kosten
veroordeelt Kesefa in de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot op heden begroot op:
griffierecht € 236,00
explootkosten € 83,38
salaris gemachtigde
€ 400,00
€ 400,00
Totaal: € 719,38
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.