ECLI:NL:RBAMS:2020:2415

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/674709 / HA ZA 19-1163

Vonnis in verzet van 29 april 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. B. Coskun te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPEED QUEEN AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMAIRA EILAND ZUID B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

eisers in het verzet,

advocaat mr. M. Groenewoud te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] (in mannelijk meervoud) genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde sub 1] , Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de verzetdagvaarding van 7 oktober 2019, met producties,
het tussenvonnis van 19 februari 2020, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2020 en de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is sinds 12 oktober 2017 (middellijk) bestuurder van Speed Queen Amsterdam en sinds 31 oktober 2017 (middellijk) bestuurder van Omaira Eiland Zuid.

2.2.

[eiser] en [gedaagden] hebben op 23/24 januari 2018 een overeenkomst van geldlening gesloten. [eiser] heeft € 30.000,00 uitgeleend aan [gedaagde sub 1] ten behoeve van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid. Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid hebben zich borg gesteld.

2.3.

[gedaagde sub 1] moest de lening op de eerste werkdag na 1 september 2018 per bank aan [eiser] hebben terugbetaald. In de overeenkomst is ook afgesproken dat [gedaagde sub 1] 10% van de winst van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid aan [eiser] zal betalen, vanaf 1 maart tot 1 september 2018, dan wel gedurende zes maanden vanaf de datum dat deze winkels operationeel zijn.

2.4.

Op 18 december 2018 heeft [gedaagde sub 1] per bank € 5.000,00 aan [eiser] betaald.

2.5.

[eiser] heeft bij dagvaarding van 21 mei 2019, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] gevorderd tot betaling van € 25.000,00, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast heeft hij gevorderd dat [gedaagden] de boekhouding van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid overleggen, op straffe van een dwangsom. Tevens heeft [eiser] een provisionele vordering ingesteld als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

2.6.

[gedaagden] zijn bij vonnis van 10 juli 2019 door de rechtbank Amsterdam bij verstek hoofdelijk veroordeeld:

tot betaling van € 26.643,29, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) over € 25.000,00 vanaf 5 juni 2019;
tot betaling van € 1.025,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
om binnen vier dagen na betekening van het vonnis de boekhouding van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid aan [eiser] over te leggen, waaruit de winstvergoeding van [eiser] waarheidsgetrouw dient te blijken;
tot betaling van de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 776,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na betekening van het vonnis.

Daarnaast heeft de rechtbank [gedaagden] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [gedaagden] niet zullen voldoen aan de veroordeling tot overlegging van de boekhouding, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7.

Op 15 juli 2019 heeft de deurwaarder het verstekvonnis in opdracht van [eiser] betekend door het in een gesloten envelop achter te laten op het woonadres van [gedaagde sub 1] , op het adres van Speed Queen Amsterdam en op het adres van Omaira Eiland Zuid. Op 12 augustus 2019 heeft de deurwaarder aanspraak gemaakt op de maximale dwangsom van € 100.000,00. Ook dit is gebeurd door het achterlaten van een brief in een gesloten envelop op de adressen van [gedaagden]

2.8.

Op 26 augustus 2019 heeft [gedaagde sub 1] gebeld met de deurwaarder. Op 28 augustus 2019 heeft de deurwaarder [gedaagde sub 1] geschreven:

“Inzake: [eiser] / [gedaagden] (…)

Naar aanleiding van uw verzoek tot het treffen van een betalingsregeling met betrekking tot bovengenoemd dossier berichten wij u dat cliënte niet akkoord gaat met een betalingsvoorstel”.

2.9.

Op 2 september 2019 heeft de deurwaarder namens [eiser] derdenbeslag gelegd op de bankrekeningen van [gedaagden] Op diezelfde dag is [gedaagde sub 1] op het kantoor van de deurwaarder langs geweest.

2.10.

Op 5 september 2019 is van het e-mailadres [e-mailadres] , het e‑mailadres van [gedaagde sub 1] , de volgende e-mail aan de deurwaarder gestuurd:

“(…) N.a.v. uw brief d.d. 28 augustus j.l. welke ik op 4 september 2019 hebt mogen ontvangen deel ik U mede dat ik een advocaat hebt ingeschakeld m.b.t. het aanspannen van een kort geding en het instellen van hoger beroep.
Ik heb uw gegevens aan haar verstrekt zij neemt contact met U op.
Ik ben namelijk niet eens met het vonnis. Wettelijke termijn is niet voorbij (…)”.

2.11.

De deurwaarder heeft [gedaagden] op 4 en 9 september 2019 op de hoogte gebracht van de derdenbeslagen, ook dit keer weer door het achterlaten van een bericht in een gesloten envelop.

2.12.

Op 7 oktober 2019 heeft [gedaagden] een verzetdagvaarding laten uitbrengen.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Het geschil tussen [eiser] en [gedaagden] ziet op de verplichtingen die uit hoofde van de overeenkomst van geldlening op [gedaagden] rusten. [eiser] heeft in de verstekzaak – kort gezegd – nakoming gevorderd van de verplichting tot het terugbetalen van de resterende € 25.000,00 en van de verplichting tot het afdragen van 10% van de winst van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid voor een periode van zes maanden. Daarnaast heeft [eiser] nakoming gevorderd van de borgstelling door Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid.

3.2.

Bij het verstekvonnis zijn de hoofdvorderingen van [eiser] integraal toegewezen. De provisionele vordering is door de rechtbank afgewezen. [eiser] heeft de provisionele vordering op de comparitie ingetrokken.

3.3.

[gedaagden] vorderen in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. [gedaagde sub 1] stelt dat hij zich wel heeft gehouden aan de terugbetalingsverplichting. Hij heeft het geleende bedrag al in termijnen contant en per overboeking terugbetaald. Betreffende de winstafdracht stelt [gedaagde sub 1] dat Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid geen omzet en dus geen winst hebben gemaakt en dat hij aldus geen winst heeft kunnen afdragen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

In reconventie vordert [gedaagden] , voor zover reeds enig bedrag geïncasseerd is, [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen hij inmiddels geïncasseerd heeft, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en kosten.

3.6.

[eiser] voert verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Voordat tot een inhoudelijke behandeling van het geschil kan worden gekomen, dient te worden beoordeeld of [gedaagden] kunnen worden ontvangen in hun verzet. [eiser] betoogt dat [gedaagden] niet tijdig in verzet zijn gekomen tegen het verstekvonnis.

4.2.

De wet bepaalt in artikel 143 lid 2 Rv – kort samengevat – dat verzet moet worden ingesteld binnen vier weken na de betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon, of binnen vier weken na het plegen van enige daad door deze waaruit voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging bekend is. Het verstekvonnis is niet in persoon betekend aan [gedaagden] dus gaat het om de vraag wanneer een daad van bekendheid heeft plaatsgevonden.

4.3.

De Hoge Raad heeft de maatstaf van een ‘daad van bekendheid’ aldus ingevuld dat de bij verstek veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten.^[1]

4.4.

Volgens [eiser] heeft [gedaagde sub 1] meerdere daden van bekendheid gepleegd (te weten op 26 augustus 2019, 28 augustus 2019, 2 september 2019 en 5 september 2019). Hij heeft op die data immers contact gehad met de deurwaarder, per telefoon, per brief, op het kantoor van de deurwaarder en per e-mail. De verzetdagvaarding van 7 oktober 2019 is in alle gevallen meer dan vier weken na die daad van bekendheid uitgebracht.

4.5.

De rechtbank ziet aanleiding om eerst te onderzoeken of de e-mail van [gedaagde sub 1] van 5 september 2019 als daad van bekendheid kan worden aangemerkt. [gedaagde sub 1] betwist dat dit het geval is. [gedaagde sub 1] heeft op de comparitie verklaard dat hij in de wasserette van Speed Queen Amsterdam op 2 september 2019 een pak papier van de deurwaarder had ontvangen. Een taxichauffeur en vaste klant van hem bij de wasserette had het vonnis gelezen en gezegd dat hij een advocaat moest inschakelen. Toen heeft [gedaagde sub 1] de taxichauffeur gevraagd of hij wilde zeggen dat hij een advocaat zou gaan zoeken. De taxichauffeur heeft vervolgens vanaf het e-mailadres van [gedaagde sub 1] het e-mailbericht van 5 september 2019 aan de deurwaarder gestuurd. [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij zelf niet weet wat een vonnis is, hij kent dat woord niet. Zijn gemachtigde heeft hieraan toegevoegd dat [gedaagde sub 1] niet daadwerkelijk bekend was met de inhoud van het vonnis omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is. Pas op 9 september 2019 raakte [gedaagde sub 1] daadwerkelijk bekend met de inhoud van het vonnis.

4.6.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de verklaring van [gedaagde sub 1] op de comparitie volgt dat hij op 5 september 2019 over het verstekvonnis beschikte. Ook staat vast dat vanaf zijn eigen e-mailadres een e-mail aan de deurwaarder is verstuurd, waarin wordt gesproken over dit vonnis, en waarin staat dat hij het er niet mee eens is. Uit de e-mail blijkt niet dat die door iemand anders namens [gedaagde sub 1] is geschreven. Dat brengt met zich mee dat de inhoud van de e-mail aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend. Dat [gedaagde sub 1] niet voldoende Nederlands zou kunnen, is geen excuus of reden om de bekendheid met de hoofdinhoud van het verstekvonnis in twijfel te trekken. [gedaagde sub 1] neemt immers als ondernemer deel aan het (Nederlandse) handelsverkeer en heeft ook in het Nederlands met [eiser] gecontracteerd. Dat betekent dat hij ook moet zorgen dat hij zichzelf op de hoogte stelt van belangrijke communicatie in het Nederlands. Kennelijk heeft hij dat gedaan door zijn vaste klant de taxichauffeur om hulp te vragen. Zelfs indien de inhoud van de verzonden e-mail niet precies was wat [gedaagde sub 1] wilde zeggen, kan het versturen van de e-mail vanaf zijn e‑mailadres in combinatie met het feit dat [gedaagde sub 1] op dat moment zelf over het vonnis beschikte, worden gezien als daad van bekendheid.

4.7.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 1] in elk geval op 5 september 2019 bekend was met het verstekvonnis. Omdat [gedaagde sub 1] (middellijk) bestuurder is van Speed Queen Amsterdam en Omaira Eiland Zuid waren ook deze vennootschappen in elk geval vanaf 5 september 2019 bekend met het verstekvonnis. Dit betekent dat de verzetdagvaarding binnen vier weken na 5 september 2019 moest worden uitgebracht.

4.8.

De verzetdagvaarding is pas op 7 oktober 2019, dus meer dan vier weken na 5 september 2019, uitgebracht. Dit betekent dat het verzet niet tijdig is ingesteld. De rechtbank verklaart [gedaagden] daarom niet-ontvankelijk in het verzet en tevens niet-ontvankelijk in de vordering in reconventie.

4.9.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden in conventie en reconventie aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.042,50 (= 1,5 x tarief III € 695,00).

4.10.

Anders dan in de verstekprocedure heeft [eiser] in de verzetprocedure geen rente over de proceskosten gevorderd, en heeft hij ook niet gevorderd dat [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De veroordeling in de proceskosten en de nakosten is dan ook zoals in het dictum vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

verklaart [gedaagden] niet-ontvankelijk in het verzet;

5.2.

verklaart [gedaagden] niet-ontvankelijk in de vordering in reconventie;

5.3.

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de verzetprocedure en de reconventie, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.042,50;

5.4.

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 260,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Luijckx, griffier en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2020.^[2]