ECLI:NL:RBAMS:2020:2297

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7984963 CV EXPL 19-17953

vonnis van: 31 maart 2020

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. M. Faber

t e g e n

de besloten vennootschap Veon Amsterdam B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Veon

gemachtigde: mr. M.M. Govaert

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:

- dagvaarding van 12 augustus 2019, met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 februari 2020. [eiser] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde mr. Faber en een tolk in de Engelse taal. Namens Veon verschenen de heer mr. R. van Eldik (bedrijfsjurist) en de heer [naam 1] (Group Director HR), vergezeld van een tolk in de Engelse taal en mrs. Govaert, voornoemd, en C.C.M.M. Daniëls als gemachtigden. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen aanvullende stukken in het geding gebracht ( [eiser] 29 t/m 31 en Veon 14 t/m 16) en heeft Veon haar conclusie (van antwoord) gewijzigd. Partijen zijn gehoord (beide aan de hand van spreekaantekeningen) en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

Veon is een wereldwijd opererende leverancier van telecommunicatiediensten.

1.2.

[eiser] heeft van september 2004 tot november 2016 als Senior Director Corporate Communications in Islamabad gewerkt voor Mobilink, thans Jazz geheten (hierna: Jazz), een grote telecomprovider in Pakistan.

1.3.

Veon heeft Jazz overgenomen en Jazz is thans een dochteronderneming van Veon.

1.4.

Op 1 november 2016 is [eiser] in dienst van Veon getreden als Director Internal Communications (hoofdkantoor Amsterdam).

1.5.

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat 1 september 2004 als begindatum van het dienstverband heeft te gelden. Ook is (in artikel 3.5) een vertrekregeling opgenomen ingeval van ontslag om andere dan dringende redenen.

1.6.

Op 14 december 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en zijn leidinggevende, de heer [naam 2] , Group Chief Corporate & Public Affairs Officer (hierna: [naam 2] ). Tijdens dat gesprek is [eiser] meegedeeld dat zijn functie per 31 maart 2018 komt te vervallen en dat er geen passende functie voor [eiser] voorhanden is.

1.7.

Het gesprek is bevestigd bij brief van diezelfde datum, waarbij een concept vaststellingsovereenkomst was gevoegd. In de brief is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…) As we personally explained to you today, we regret to confirm that your position with the company has become redundant with effect on 31 March 2018 as a result of the transformation of our organization. (…) In light of further implementation and optimization of the Operating Model regarding cost and value, VEON is re-assessing and adapting both, the regional allocation as well as the scope of tasks taken over by the HQ. In this context we are moving to a greater distribution of Group functions into OpCo geographies and a reduction in the initiatives led from HQ in Amsterdam. As the implementation of our new operating model is well underway, your position will
- going forward - no longer exist within the headquarters. Given careful consideration of your experience, salary level and expertise, along with other criteria under Dutch law, we have not been able to identify a suitable alternative position for you with the company and therefore propose to end your employment on the terms of the enclosed agreement. (…)”

1.8.

Na onderhandelingen en aanpassing van de vaststellingsovereenkomst, heeft [eiser] deze op 11 januari 2018 ondertekend. Onder F van de considerans van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat [eiser] de mogelijkheid heeft gehad na te denken over de voorwaarden daarvan en juridisch advies in te winnen en dat hij de consequenties van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst begrijpt. In de overeenkomst staat verder dat de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2018 wordt beëindigd met wederzijds goedvinden (artikel 1), dat [eiser] vanaf 31 januari 2019 wordt vrijgesteld van werkzaamheden (artikel 2) en dat [eiser] van Veon een beëindigingsvergoeding ontvangt van € 280.033,00 bruto (artikel 4). Ook is daarin bepaald dat [eiser] € 750,00 bruto ontvangt aan kosten rechtsbijstand (artikel 12) en is de volgende finale kwijtingsbepaling opgenomen (artikel 22):
“The Employee acknowledges and agrees that the amounts which are paid to him in execution of the previous Clauses in the Agreement, are the full and definitive settlement of any amounts to which he would be entitled related to the closing, the execution and/or the termination of the employment agreement or, in general, related to the contractual relationships which would have existed between him and the Company and/or any Affiliate. Upon due execution of the previous Clauses of the Agreement, the Parties irrevocably waive the right to initiate or pursue a legal procedure against each other, for any reason whatsoever and on any ground and which would be connected to the closing, the execution and/or the termination of the employment agreement and/or their previous contractual relationships. The Employee explicitly waives any future claim for whatever reason and of and/or the termination of the employment agreement and/or the professional activities within the Company or any Affiliate. This means that the Parties, except in so far as relating to the performance of the rights and obligations laid down in the Agreement, grant each other final discharge. This provision also applies to any other company or entity within the Group.”

1.9.

Op 6 maart 2018 hebben partijen een addendum bij de vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is vermeld dat de beëindigingsdatum een maand wordt vervroegd naar 28 februari 2018 en dat de beëindigingsvergoeding van [eiser] in verband daarmee wordt verhoogd met een maand salaris en pensioenpremie.

1.10.

Vanaf 23 mei 2018 heeft Veon - na een search door recruitment agency [naam 3] (hierna: [naam 3] ) - mevrouw [naam 4] (hierna: [naam 4] ) ingehuurd voor een senior communicatiefunctie. Zij was werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht tot (na een verlenging) 23 mei 2019.

1.11.

Nadat [eiser] Veon om opheldering had gevraagd over de aanstelling van [naam 4] maar die niet voldoende kreeg, heeft [eiser] in kort geding een exhibitievordering ingediend op de voet van artikel 843a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

1.12.

Bij kort geding vonnis van 24 september 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen en Veon bevolen hem in kopie stukken te verstrekken met betrekking tot - samengevat - het laten vervallen van de functie van [eiser] , het creëren van de (tijdelijke) senior communicatiefunctie, de opdracht aan [naam 3] en de overeenkomst met [naam 4] . De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat [eiser] voldoende concrete aanwijzingen heeft genoemd die de mogelijkheid ondersteunen van een schending door Veon van haar (post)contractuele verplichtingen jegens hem en dat er een redelijke grond is om aan te nemen dat de gevorderde stukken bestaan, terwijl van een fishing expedition geen sprake is. Ten aanzien van de kwijtingsbepaling overwoog de voorzieningenrechter het volgende:
“(…) 4.3. De kwijtingsbepaling staat in de weg aan het instellen van de door [eiser] genoemde vorderingen voor zover die zijn gegrond op dwaling. Maar dat is niet het geval voor zover die vorderingen zijn gegrond op bedrog of misbruik van omstandigheden omdat de kwijtingsbepaling, met inachtneming van voormelde maatstaf, in redelijkheid niet zo ruim mag worden uitgelegd. Het bedingen van een kwijting voor een zo ernstige schending van de zorg- en fatsoensplichten die partijen bij een overeenkomst jegens elkaar hebben, zou immers in beginsel in strijd zijn met de openbare orde en dus nietig. (…)”

Vordering en verweer

2. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
Veon veroordeelt tot betaling aan hem van:

€ 457.215,98 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag waarop vonnis wordt gewezen;

de daadwerkelijke kosten van de procedure, bestaande uit de griffierechten, deurwaarders- en advocaatkosten.

3. Aan deze vordering legt [eiser] - kort gezegd - ten grondslag dat Veon hem onjuist heeft voorgelicht omdat zijn functie niet per 31 maart 2018 maar eerst per 1 juni 2019 is komen te vervallen. Tot die tijd heeft [naam 4] - die de functie van Director Internal Communications had - zijn functie vervuld (zie 1.10). De onjuiste mededeling levert niet alleen bedrog in de zin van artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW) op, Veon handelt hierdoor ook onrechtmatig en in strijd met het in artikel 7:611 BW neergelegde beginsel van goed werkgeverschap. Zonder de onjuiste mededeling zou [eiser] de vaststellingsovereenkomst nooit hebben gesloten en zou hij in elk geval in dienst zijn gebleven tot 1 juni 2019, terwijl het voor de hand ligt dat Veon hem dan dezelfde vertrekregeling zou hebben aangeboden. [eiser] stelt verder dat Veon van hem af wilde omdat zij niet tevreden over hem was. Van een medewerkster van de loonadministratie, mevrouw [naam 5] (hierna: [naam 5] ), heeft hij begrepen dat mevrouw [naam 6] , de betrokken HR-medewerkster (hierna: [naam 6] ), haar expliciet heeft gezegd dat dit de reden was en dat [eiser] niet echt boventallig was.

4. De schade bedraagt volgens [eiser] in totaal € 279.729,63 bruto aan gederfd inkomen (14 maanden salaris van € 189.577,50, 14 maanden pensioenpremie van € 23.800,00 en 14 maanden aan bonus € 66.352,13). Daarnaast vordert [eiser] een additionele beëindigingsvergoeding van € 15.798,13 bruto, € 11.823,41 aan advocaatkosten van de kortgedingprocedure en € 10.000,00 aan ‘billijke vergoeding’ vanwege het aantasten van zijn eer en goede naam. Daarmee komt de totale vordering uit op (€ 279.729,63 +
€ 15.798,13 + € 11.823,41 + € 10.000,00 =) € 457.215,98 bruto. Ook vordert [eiser] dat Veon in de integrale proceskosten wordt veroordeeld. [eiser] realiseert zich dat daarvoor sprake moet zijn van buitengewone omstandigheden maar daarvan is sprake vanwege de grove leugens van Veon, aldus [eiser] .

5. Veon voert allereerst als verweer dat de vorderingen van [eiser] afstuiten op de overeengekomen finale kwijting (zie 1.8) en daarom moeten worden afgewezen. Inhoudelijk betwist Veon dat zij [eiser] onjuist heeft voorgelicht, laat staan dat er sprake zou zijn van bedrog. Veon voert in dit verband aan - samengevat - dat zij eind 2015 vanwege tegenvallende resultaten heeft besloten over te stappen naar een decentraal organisatiemodel. Daarbij werden bepaalde management- en zakelijke activiteiten verschoven naar de lokale werkmaatschappijen en ging het hoofdkantoor in Amsterdam meer als holding voor de groep fungeren (geconcentreerd op controle en overzicht). Deze transformatie is gepaard gegaan met grote reorganisaties in drie fases, die in Amsterdam hebben geleid tot een reductie van het aantal werknemers van 600 eind 2015 tot 250 eind 2019. Het communicatieteam, waarvan [eiser] deel uitmaakte, is vanaf begin 2017 aanzienlijk afgeslankt en teruggebracht naar acht functies. Eind 2017 werd duidelijk dat er nog eens vier van die functies kwamen te vervallen, waaronder die van [eiser] . Omdat er nog steeds een laatste afrondende reorganisatiefase te gaan was, namelijk de transitie naar een hoofdkantoor met een holdingkarakter (het HQ review process genoemd) was er behoefte aan een senior communicatie expert die de noodzakelijke communicatie binnen dit proces zou begeleiden. Er was inmiddels een ondernemingsraad ingesteld binnen Veon, Veon stond onder toezicht van de Amerikaanse toezichthouder en er moest een communicatiestrategie bepaald worden voor deze nieuwe stakeholders en de medewerkers. Met het oog hierop heeft Veon in januari 2018 een search uitgezet bij [naam 3] , aanvankelijk voor zowel een ad interim én een blijvende rol maar uiteindelijk voor alleen een ad interim functie. Die functie is op basis van een overeenkomst van opdracht aan [naam 4] gegund. Zij is op 23 mei 2018 begonnen en heeft tot 1 juni 2019 voor Veon gewerkt. Haar functie was niet dezelfde operationele functie als die van [eiser] , maar een meer senior en complexe positie, die onderdeel uitmaakte van het HR team en zich bevond op het niveau van een Group Director, een niveau hoger dan de voormalige functie van [eiser] .

6. Veon betwist voorts de door [eiser] gestelde schade. Zij stelt dat ook als zij [eiser] wel juist zou hebben voorgelicht, partijen de vaststellingsovereenkomst op dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten. [eiser] kon de interim positie niet verrichten en wilde bovendien zo snel mogelijk terug naar zijn gezin in Pakistan. Zijn vrouw was ziek en hij heeft zijn gezin nooit naar Nederland laten overkomen. Ook de hoogte van de schade is door Veon gemotiveerd betwist.

Beoordeling

7. Kern van het geschil is of Veon bedrog heeft gepleegd door [eiser] in december 2017 onjuist mee te delen dat zijn functie per 31 maart 2018 zou komen te vervallen, zoals [eiser] stelt en Veon betwist.

8. Ingevolge artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer deze door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. In lid 3 is bepaald dat bedrog aanwezig is, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep. Het moet daarbij gaan om het de ander willens en wetens misleiden. Verder geldt het subjectieve opzetvereiste; een mededeling waarvan men meent dat deze juist is, levert - ook bij gebleken onjuistheid - geen bedrog op. In ieder geval moet het oogmerk van misleiding aanwezig zijn. Uit de woorden ‘opzettelijk daartoe’ kan worden afgeleid dat de bedrieger bovendien het verrichten van de rechtshandeling op het oog moet hebben gehad. Tot slot moet er sprake zijn van causaal verband tussen het bedrog en het verrichten van de rechtshandeling. De betrokkene zou de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden hebben gesloten als het bedrog niet had plaatsgehad.

9. In deze procedure is niet komen vast te staan dat Veon bedrog heeft gepleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met [eiser] . Dat wordt als volgt toegelicht.

10. Vaststaat dat er meerdere reorganisaties hebben plaatsgevonden binnen Veon en dat ook het communicatieteam, waarvan [eiser] deel uitmaakte, in 2017 aanzienlijk is afgeslankt. [eiser] heeft dit niet weersproken en Veon heeft dit onderbouwd aan de hand van onder meer organogrammen. De kantonrechter maakt uit deze stukken op dat ook de functie van [eiser] is komen te vervallen. In zijn stelling dat dit pas per 1 juni 2019 gebeurde en dat tot die tijd [naam 4] zijn functie vervulde, wordt [eiser] niet gevolgd. Daartoe overweegt de kantonrechter in de eerste plaats dat [naam 4] niet in dienst was bij Veon maar ad interim voor haar werkte op basis van een overeenkomst van opdracht en dat er een aantal maanden tussen het vertrek van [eiser] (per 31 januari 2018) en de komst van [naam 4] (per 23 mei 2018) zat.

11. Maar bovendien heeft Veon voldoende onderbouwd dat [naam 4] met een achtergrond in het crisis- en verandermanagement op een strategisch en daarmee hoger niveau opereerde dan [eiser] en vooral contact onderhield met de nieuwe stakeholders. Dit blijkt ook uit de service agreement die Veon met [naam 4] is aangegaan, waarin haar taken en verantwoordelijkheden als volgt zijn weergegeven (artikel 1.1): “[Group HQ Internal Communications, awareness of VEON ambition, leadership and change, crisis & issues management in collaboration with the External Communications team as directed, any internal social & digital communications as required (the
“Services”)]. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat dit ook zijn taken waren en heeft zich ter onderbouwing daarvan beroepen op een omschrijving van zijn functie. Dat beroep overtuigt de kantonrechter evenwel niet, al was het maar omdat die omschrijving achteraf door [eiser] is opgesteld en dus geen bestaande functieomschrijving van Veon betreft. Overigens heeft [eiser] zich er zelf in de procedure ook over beklaagd dat zijn functie niet strategisch maar operationeel was. Hij stelt hierover dat zijn nieuwe functie hem van meet af aan (november 2016) tegen viel omdat hij had verwacht dat hij zich met strategie bezig zou gaan houden maar dat dat niet het geval bleek en dat dit mede aanleiding is geweest om zijn gezin – dat steeds in Pakistan is blijven wonen – niet naar Nederland over te laten komen.

12. Ook de verwijzing naar een aantal interne communicaties (over de komst en het vertrek van [naam 4] ), waarin haar functie is aangeduid met zijn oude functietitel Director of Internal Communications, kan [eiser] niet baten. Alhoewel dit verwarrend is en Veon er goed aan gedaan zou hebben om [eiser] bij de mededeling van het verval van zijn functie meteen op de hoogte te stellen van de tijdelijke nieuwe communicatiefunctie, acht de kantonrechter de functietitel niet van doorslaggevend belang. Nog daargelaten dat er ook stukken zijn die het standpunt van Veon ondersteunen, zoals het overgelegde LinkedIn profiel van [naam 4] waarin zij zichzelf aanduidt met Group Internal Communications Director, is belangrijker wat [naam 4] deed dan hoe haar tijdelijke functie werd genoemd. Zoals hiervoor onder 11 overwogen, lag de nadruk bij de werkzaamheden van [naam 4] op crisis- en verandermanagement en in het onderhouden van contact met de nieuwe ( [eiser] heeft dit niet betwist) stakeholders, zaken die nog niet speelden toen [eiser] werd aangenomen.

13. Verder is door Veon voldoende onderbouwd dat de functie van [naam 4] zich op een niveau hoger bevond dan die van [eiser] , namelijk op Group level in plaats van op Directors level, en dat haar rapportagelijn eveneens een niveau hoger lag. Het eerste blijkt onder meer uit een door [naam 3] opgesteld document (productie 15 bij dagvaarding, pagina 3: “There would be stretch for her in going into the group level role (…)”) en uit [naam 4] ’ hiervoor genoemde LinkedIn profiel. Ten aanzien van het tweede heeft [eiser] onvoldoende weersproken dat [naam 4] , wier functie deel uitmaakte van het HR-team en niet van het communicatieteam, steeds heeft gerapporteerd aan [naam 7] , Chief People Officer. Dat [naam 2] , de leidinggevende van [eiser] , die zelf medio 2018 is vertrokken, [naam 4] in een interne communicatie welkom heeft geheten in ‘zijn’ team maakt dit niet anders, te meer nu in datzelfde bericht ook staat dat [naam 4] voor hem en [naam 7] - ktr) komt te werken.

14. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat Veon [eiser] niet onjuist heeft meegedeeld dat zijn functie per 31 maart 2018 is komen te vervallen. Dat is die wel en de van 28 mei 2018 tot 28 mei 2019 door [naam 4] vervulde functie was een andere functie op een hoger niveau. Als gevolg van dit laatste was ook geen sprake van een voor [eiser] passende functie die Veon eerst aan hem had moeten aanbieden, zoals [eiser] heeft betoogd. Weliswaar was het zorgvuldiger geweest als Veon een en ander met [eiser] had besproken en het was zeker niet verstandig van Veon dat zij in eerste instantie ook een zoekopdracht voor een vaste communicatierol aan [naam 3] heeft gegeven, maar vaststaat dat die opdracht naderhand is ingetrokken. Gelet op het zware toetsingskader als hiervoor onder 8 weergegeven, levert de handelwijze van Veon geen bedrog en evenmin slecht werkgeverschap of onrechtmatig handelen op.

15. [eiser] heeft bewijs aangeboden van zijn (nog niet onderbouwde) stelling dat [naam 5] heeft gezegd van [naam 6] te hebben gehoord dat de ware reden voor zijn ontslag disfunctioneren en niet verval van functie was. Gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling aan de zijde van Veon, door overlegging van een verklaring van [naam 6] , wordt aan bewijs niet toegekomen en neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat [naam 6] dat niet tegen [naam 5] heeft gezegd.

16. De conclusie luidt dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen, waaronder die met betrekking tot de finale kwijting, behoeven geen bespreking.

16. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van Veon belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Veon begroot op € 2.402,00 aan salaris gemachtigde, inclusief eventuele btw;

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 31 maart 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.