Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/680474 / KG ZA 20-206 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 13 maart 2020
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CROSSROADS EUROPEAN HOLDING NO.1 S.A.R.L.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREH BENELUX B.V.,
gevestigd te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHE HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseressen in conventie bij gelijkluidende dagvaardingen op verkorte termijn van
3 maart 2020,
verweersters in reconventie,
advocaten mr. E.C. Netten, mr. F.A. van de Wakker en mr. T.S.F. Hautvast te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZEP HOLDING B.V.,
gevestigd te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZET HOLDING B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaten mr. I.J.A. Tax, mr. M.J. Siegers en mr. M.L.M Bindels te Rotterdam.
Eisers zullen hierna Crossroads, CREH en BHE Holdings worden genoemd en gezamenlijk Crossroads c.s.
Gedaagden zullen hierna [gedaagde] , ZEP en ZET worden genoemd en gezamenlijk [gedaagde] c.s.
1. De procedure
1.1.
Op de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 heeft Crossroads c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] c.s. heeft verweer gevoerd en tegenvorderingen ingediend. Crossroads c.s. heeft de tegenvorderingen bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van Crossroads c.s.: [naam 1] , [functie] , [naam 2] , [functie] , en mr. Netten, mr. Van de Wakker, mr. Hautvast en mr. D. Bens;
- aan de zijde van [gedaagde] c.s.: [gedaagde] , (middellijk) bestuurder van ZEP en ZET, en mr. Tax, mr. Siegers en mr. Bindels.
Tevens waren aanwezig P. Molenaar en B. Ruysenaar, tolk Engels, ten behoeve van Crossroads c.s.
1.3.
Mr. Tax verklaart onder verwijzing naar het door [gedaagde] c.s. als productie 36 overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van heden, dat ZET sinds gisteren enig aandeelhouder en bestuurder is van Hospitus B.V. (hierna: Hospitus) en dat met de voormalig aandeelhouder van Hospitus,
[naam 3] , een schikking is getroffen. Ten gevolge daarvan is [gedaagde] middellijk bestuurder geworden van Hospitus.
1.4.
Hospitus heeft haar incidentele vordering tot tussenkomst of voeging ingetrokken.
1.5.
Na de mondelinge behandeling is de procedure pro forma aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden hun geschil te regelen. Met een e-mail van 13 maart 2020 heeft mr. Netten verzocht om vonnis te wijzen, omdat geen schikking is bereikt. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 13 maart 2020 de beslissing gegeven in de vorm van een zogenoemd kopstaart-vonnis. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is afgegeven op 27 maart 2020.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is een ondernemer die actief is in de hotelbranche. Crossroads investeert in onroerend goed. Beide partijen zijn betrokken bij een concern dat onder meer vier hotels exploiteert onder de merknaam ‘easyHotel’ (de DanZep Groep). In die hoedanigheid voeren zij al sinds 2016 discussie met elkaar en hebben zij verschillende gerechtelijke procedures tegen elkaar lopen.
2.2.
Binnen de DanZep Groep heeft Xcentric Hotels B.V. (voorheen DanZep Hotels B.V., hierna: Xcentric) een licentie om in Nederland en België hotels onder de merknaam ‘easyHotel’ te exploiteren. Enig aandeelhouder van Xcentric is DH Topholding Interim B.V. (hierna: DH Topholding). In Nederland exploiteert Xcentric vier hotels via vier exploitatiemaatschappijen. Deze exploitatiemaatschappijen huren de hotelpanden van DanZep Hotel Real Estate C.V. (hierna: de CV). Het juridische eigendom van de hotelpanden behoort toe aan DanZep GP Interim B.V. (hierna: DanZep GP). DanZep GP is een van de stille vennoten van de CV en heeft de ‘economische eigendom’ van de hotelpanden ingebracht in de CV. Een van de andere stille vennoten van de CV is ZEP (gedaagde sub 2). ZET (gedaagde sub 3) is enig bestuurder en aandeelhouder van ZEP. [gedaagde] is op zijn beurt enig bestuurder en aandeelhouder van ZET.
2.3.
Benelux Vastgoed Management B.V. (hierna: BVM) houdt alle aandelen in DanZep GP. [gedaagde] is enig aandeelhouder van BVM. Tot eind 2017 was [gedaagde] ook enig bestuurder van BVM en van DanZep GP.
2.4.
Sinds 2015 is Crossroads financier van de CV. Uit dien hoofde heeft/had zij pandrechten op de aandelen van onder meer BVM en DH Topholding en hypotheekrechten op de hotelpanden. In mei 2017 heeft Crossroads het pandrecht op de aandelen van DH Topholding geëxecuteerd en sindsdien controleert zij (via CREH, eiseres sub 2) de operationele zijde van de DanZep Groep.
2.5.
Op verzoek van CREH – gedwongen door de voorzieningenrechter – heeft [gedaagde] op 31 oktober 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders van BVM bijeengeroepen. Tijdens deze AVA is [gedaagde] ontslagen als bestuurder van BVM. Enige tijd later is hij ook ontslagen als bestuurder van DanZep GP.
2.6.
Daags voor zijn ontslag als bestuurder van BVM heeft [gedaagde] als bestuurder van DanZep GP een overeenkomst gesloten met de kort daarvoor opgerichte vennootschap Hospitus B.V. waarbij de hotelpanden worden verkocht aan Hospitus (hierna: de Hospitus SPA). In maart 2018 wordt de Hospitus SPA ingeschreven in het kadaster op grond van artikel 7:3 BW (
Vormerkung). Eerst dan raken (de nieuwe bestuurder van) DanZep GP en Crossroads bekend met de Hospitus SPA.
Vormerkung). Eerst dan raken (de nieuwe bestuurder van) DanZep GP en Crossroads bekend met de Hospitus SPA.
2.7.
De Hospitus SPA was geldig tot 31 december 2018; tot die datum mocht Hospitus afnemen. Bij vonnissen van 3 september 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat de Hospitus SPA in beginsel rechtsgeldig is gesloten, DanZep GP geboden mee te werken aan de uitvoering van de Hospitus SPA (levering van de hotelpanden aan Hospitus) en Crossroads verboden de hotelpanden te executeren. DanZep GP en Crossroads hebben hoger beroep ingesteld tegen deze vonnissen. Dit hoger beroep loopt nog. Op 12 september 2018 heeft Hospitus de vonnissen ingeschreven in het kadaster, alsmede conservatoire beslagen tot levering van de hotelpanden.
2.8.
In september 2018 gaat [gedaagde] een samenwerking aan met [naam 3] , met de bedoeling – aldus [gedaagde] zelf – om gezamenlijk de controle te verkrijgen over de DanZep Groep en de aankoop van de hotelpanden.
2.9.
Op 19 oktober 2018 heeft [naam 3] (indirect) de aandelen in Hospitus verkregen.
2.10.
Eind 2018 heeft Hospitus nog steeds geen uitvoering gegeven aan de Hospitus SPA en de hotelpanden nog steeds niet afgenomen. Op 19 december 2018 ondertekenen Hospitus ( [naam 3] ), DanZep GP, [gedaagde] en Crossroads een ‘Transaction Implementation Sheet’ en een ‘Standstill and Settlement Agreement’
.Doel van deze overeenkomsten is het handhaven van de status quo wat betreft de lopende procedures. In de overeenkomsten is voorts vastgelegd:
.Doel van deze overeenkomsten is het handhaven van de status quo wat betreft de lopende procedures. In de overeenkomsten is voorts vastgelegd:
“The Legal Owner [DanZep GP, vzr] (…) and Hospitus hereby agree that the expiration date of 31 December 2018 of the Hospitus SPA shall unconditionally and irrevocably be extended (…)”.
2.11.
De Standstill and Settlement Agreement is twee keer verlengd, voor de laatste keer op 29 april 2019 (tot 22 juli 2019).
2.12.
[naam 3] stelde zich echter op het standpunt dat de Standstill and Settlement Agreement ook na 22 juli 2019 (stilzwijgend) was verlengd en weigerde de inschrijvingen in het kadaster door te halen (het ‘Hospitus probleem’).
2.13.
Op 9 augustus 2019 ondertekenen Crossroads, CREH en [gedaagde] de ‘Buy-Out and Settlement Agreement’ (BOSA). In de BOSA is vastgelegd dat eerst [gedaagde] de kans krijgt Crossroads uit te kopen (de HP Buy Out) en als hem dat niet lukt, Crossroads de kans krijgt [gedaagde] uit te kopen (de XR Buy Out). Indien ook dat niet lukt, zal een derde koper worden gezocht.
2.14.
Zowel de HP Buy Out als de XR Buy Out kunnen pas succesvol worden afgerond als het Hospitus probleem is opgelost. [gedaagde] neemt blijkens de BOSA op zich het Hospitus probleem op te lossen. In artikel 32 staat:
“Ultimately on Signing, HP shall have procured that Hospitus B.V. shall have confirmed in writing with written acknowledgement of HP and as recorded in a notarial deed (i) the termination of the [Hospitus SPA] and (ii) the deletion of the reference to the Hospitus SPA in de Dutch land registry (Kadaster
), each at no cost to XR (…)”.
), each at no cost to XR (…)”.
Crossroads en [gedaagde] spreken verder af dat zij met onder andere Hospitus een vaststellingsovereenkomst (‘General Settlement Agreement’) zullen aangaan onder de opschortende voorwaarde van het volbrengen van een van de Buy Outs. In deze General Settlement Agreement verlenen alle partijen elkaar onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting.
2.15.
Op 9 augustus 2019 heeft [gedaagde] de HP Option uitgeoefend. Daarmee startte de HP Option Period. De HP SPA zou – op grond van de BOSA – uiterlijk op 3 september 2019 moeten zijn ondertekend.
2.16.
Eveneens op 9 augustus 2019 heeft Hospitus, in lijn met de BOSA, een volmacht afgegeven (de Hospitus PoA) waarin Hospitus bevestigt (i) dat de Hospitus SPA is geëindigd, (ii) dat de inschrijvingen in het kadaster zijn verwijderd en (iii) dat zij Crossroads volledige kwijting verleent, dit alles onder voorwaarde van (a) het voltooien van de HP Buy Out of de XR Buy Out en (b) het verlenen van kwijting door Crossroads aan Hospitus. De Hospitus PoA bevat verder een onherroepelijke volmacht aan de notaris om de hiervoor bedoelde handelingen te verrichten, zodra [gedaagde] de notaris schriftelijk informeert dat de voorwaarden onder (a) en (b) zijn vervuld.
2.17.
Op 14 augustus 2019 ondertekenen [gedaagde] en Hospitus een vaststellingsovereenkomst (de Hospitus VSO). Op grond van de Hospitus VSO moet de HP Buy Out uiterlijk op 30 september 2019 hebben plaatsgevonden, anders wordt de Hospitus VSO geacht te zijn ontbonden. Crossroads is niet betrokken bij de totstandkoming van de Hospitus VSO en was destijds niet op de hoogte van de inhoud ervan.
2.18.
Crossroads en [gedaagde] hebben vervolgens onderhandeld over de HP SPA (waarmee de HP Buy Out vorm zou krijgen). Op 3 september 2019 is de HP SPA Period verlengd tot 23 september 2019 en daarna nogmaals tot 30 september 2019. Ook daarna zijn partijen documenten blijven uitwisselen en blijven proberen de HP Buy Out tot stand te laten komen.
2.19.
Op 16 oktober 2019 heeft [naam 3] (Hospitus) een e-mail aan (de zakenpartner van) [gedaagde] gestuurd waarin hij zich op het standpunt stelt dat de Hospitus VSO van rechtswege is verlopen op 30 september 2019. [gedaagde] heeftt Crossroads hiervan niet op de hoogte gesteld.
2.20.
Op 18 oktober 2019 heeft Crossroads een nieuwe versie van de HP SPA gedeeld met [gedaagde] en op 23 oktober 2019 is de HP SPA Period nogmaals verlengd, dit keer tot 1 november 2019.
2.21.
Bij brief van 29 oktober 2019 aan [gedaagde] heeft [naam 3] (Hospitus) zich nogmaals op het standpunt gesteld dat de Hospitus VSO is ontbonden en dat de Hospitus PoA niet langer geldig is. [gedaagde] heeft ook dit keer Crossroads niet geïnformeerd. [gedaagde] heeft diezelfde dag ter uitvoering van de BOSA wel een eerste concept van de vaststellingsovereenkomst waarmee de stille vennoten van de CV de CV voor al hun mogelijke aanspraken kwijten (de ‘HP CV Settlement Agreement’) met Crossroads gedeeld.
2.22.
Op 12 en 20 november 2019 zijn verdere ‘mark-ups’ van de diverse overeenkomsten tussen de advocaten van partijen gewisseld. Op 22 november 2019 zijn de HP SPA en de HP CV Settlement Agreement in ‘agreed form’.
2.23.
Op 22 november 2019 heeft [gedaagde] [naam 1] en [naam 2] van Crossroads tijdens een lunch in Londen geïnformeerd dat [naam 3] (Hospitus) zich op het standpunt stelt dat de Hospitus SPA en de Hospitus PoA niet langer geldig zijn, zonder daarbij te vertellen dat hij dit al ruim een maand, sinds 16 oktober 2019, wist.
2.24.
Na de lunch op 22 november 2019 heeft [naam 1] van Crossroads in een Whatsapp-bericht het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“On [naam 3] :
Checked with DLA.
The notarial Hospitus POA is irrevocable and valid.
The deadline is March next year, it has not expired.
[naam 3] is not in the picture anymore and we don’t need his cooperation to complete the deal.
Yes, we have him as a signatory in the Settlement Agreement. You need to hold us harmless if he doesn’t sign. In any event, this cannot holdup signing the SPA.”
2.25.
Vervolgens hebben de advocaten van [gedaagde] op 25 november 2019 een mark-up van de HP SPA gedeeld met de advocaten van Crossroads waarin de verplichting om de HP SPA uit te voeren en mee te werken aan de levering van de aandelen afhankelijk wordt gemaakt van de opschortende voorwaarde dat het Hospitus probleem is opgelost.
2.26.
Bij brief van 26 november 2019 heeft Crossroads in reactie hierop aan [gedaagde] geschreven dat hij zich in de BOSA verplicht heeft om ervoor te zorgen dat [naam 3] (Hospitus) de General Settlement Agreement ondertekent en de Hospitus SPA uit het kadaster laat verwijderen en dat hij, door zich thans te verschuilen achter het ontbreken van medewerking van Hospitus, niet te goeder trouw handelt in de uitvoering van de HP Buy Out. In de brief wordt [gedaagde] een ultimatum gesteld: Crossroads is bereid mee te werken aan een laatste verlenging van de HP Option Period, tot uiterlijk 29 november 2019, 15:00 uur. Indien [gedaagde] op dat moment de HP SPA – zonder de opschortende voorwaarde – niet heeft ondertekend (en heeft voldaan aan zijn andere verplichtingen onder de BOSA), verliest [gedaagde] het recht de HP Buy Out af te dwingen en vallen de De Pier Shares weg uit de koopprijs in het geval van een XR Buy Out.
2.27.
Hospitus ( [naam 3] ) en [gedaagde] kwamen er niet uit. Crossroads en [gedaagde] hebben desondanks ook na 29 november 2019 nog overleg gepleegd over de mogelijkheid om de HP Buy Out uit te voeren. Tijdens dit overleg zijn de advocaten van Crossroads en [gedaagde] al wel aan de slag gegaan met het opstellen van de benodigde documentatie voor óf een nieuwe HP Buy Out óf een XR Buy Out. Er werden vervolgens concepten opgesteld van de XR SPA, een CV Settlement Agreement die voorziet in een XR Buy Out (de ‘XR Settlement Agreement’) en een General Settlement Agreement die voorziet in de XR Buy Out (de ‘XR General Settlement Agreement’).
2.28.
Op 28 februari 2020 heeft Crossroads aan [gedaagde] bericht dat zij de XR Option wil uitoefenen. Crossroads heeft daarbij concepten van de XR SPA, de XR CV Settlement Agreement en de XR General Settlement Agreement toegestuurd en [gedaagde] gesommeerd om deze stukken uiterlijk 2 maart 2020 te ondertekenen.
2.29.
Bij brief van 3 maart 2020 heeft de advocaat van [gedaagde] aan (de advocaten van) Crossroads bericht dat de XR Option Notice niet aan de voorwaarden van de BOSA voldoet en dus niet rechtsgeldig is uitgeoefend.
2.30.
BVM is akkoord met de inhoud van de XR SPA en heeft ook bevestigd dat zij de andere relevante documenten zal ondertekenen. Ook de andere stille vennoten van de CV (met uitzondering van ZEP) hebben bevestigd dat zij akkoord zijn met de inhoud van de XR Settlement Agreement. Alle relevante partijen – behalve [gedaagde] , ZEP en ZET – hebben verder bevestigd akkoord te zijn met de XR General Settlement Agreement.
2.31.
[gedaagde] heeft bevestigd dat hij, ZEP en ZET niet de relevante documenten zullen ondertekenen.
2.32.
Vlak voor de zitting in dit kort geding heeft [gedaagde] met [naam 3] (Hospitus) een regeling getroffen en zo het Hospitus probleem alsnog opgelost.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Crossroads c.s. vordert:
I. [gedaagde] te veroordelen tot het ondertekenen van de XR SPA (overgelegd als productie 33), binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00 en, voor het geval dat [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis voldoet aan deze verplichting, Crossroads aan te wijzen als vertegenwoordiger van [gedaagde] met instructie en bevoegdheid om alle handelingen namens [gedaagde] te verrichten die noodzakelijk zijn om de XR SPA te ondertekenen en [gedaagde] aan deze XR SPA en de uitvoering hiervan te binden waarbij dit vonnis tevens in de plaats treedt van de eventueel hiervoor vereiste door [gedaagde] opgemaakte aktes;
II. ZEP, en [gedaagde] als indirect bestuurder van ZEP, te veroordelen tot het ondertekenen van de XR CV Settlement Agreement (overgelegd als productie 34), binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, ieder op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00 en, voor het geval dat ZEP of [gedaagde] als indirect bestuurder van ZEP niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis voldoet aan deze verplichting, Crossroads aan te wijzen als vertegenwoordiger van (de bestuurder van) ZEP met instructie en bevoegdheid om alle handelingen namens (de bestuurder van) ZEP te verrichten die noodzakelijk zijn om de XR CV Settlement Agreement te ondertekenen en ZEP aan deze XR CV Settlement Agreement en de uitvoering hiervan te binden waarbij dit vonnis tevens in de plaats treedt van de eventueel hiervoor vereiste door ZEP opgemaakte aktes;
III. [gedaagde] (zowel persoonlijk als in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van ZEP en ZET), ZEP, en ZET te veroordelen tot het ondertekenen van de XR General Settlement Agreement (overgelegd als productie 35), binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, ieder op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00 en, voor het geval dat ZEP, ZET of [gedaagde] namens zichzelf of in zijn hoedanigheid van (in)direct bestuurder van ZEP en ZET niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis voldoet aan deze verplichting, Crossroads aan te wijzen als vertegenwoordiger van [gedaagde] en (de bestuurder van) ZEP en ZET met instructie en bevoegdheid om alle handelingen namens [gedaagde] en (de bestuurder van) ZEP en ZET te verrichten die noodzakelijk zijn om de XR General Settlement Agreement te ondertekenen en ZEP, ZET en [gedaagde] aan deze XR General Settlement Agreement en de uitvoering hiervan te binden waarbij dit vonnis in de plaats treedt van de eventueel hiervoor vereiste door ZEP, ZET en [gedaagde] opgemaakte aktes;
IV. [gedaagde] te veroordelen om, binnen twee dagen nadat is geleverd onder de XR SPA en Crossroads kwijting heeft verleend aan Hospitus, schriftelijk aan de betrokken notaris te bevestigen (i) dat is geleverd onder de XR SPA en (ii) dat Crossroads en de andere partijen onder de Second Amended and Restated Standstill and Settlement Agreement, exclusief [gedaagde] , ZEP en ZET, aan Hospitus kwijting hebben verleend, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00 en, voor het geval dat [gedaagde] niet voldoet aan deze verplichting binnen twee dagen nadat is geleverd onder de XR SPA en Crossroads kwijting heeft verleend aan Hospitus, Crossroads aan te wijzen als vertegenwoordiger van [gedaagde] met instructie en bevoegdheid om alle handelingen namens [gedaagde] te verrichten die noodzakelijk zijn om de in de Hospitus PoA vervatte volmacht uitgevoerd te krijgen, waaronder het doen van een bevestiging aan de betrokken notaris: (i) dat is geleverd onder de XR SPA en (ii) dat Crossroads en de andere partijen onder de Second Amended and Restated Standstill land Settlement Agreement, exclusief [gedaagde] , ZEP en ZET, aan Hospitus kwijting hebben verleend; waarbij dit vonnis in de plaats treedt van de eventueel hiervoor vereiste door [gedaagde] opgemaakte aktes;
V. [gedaagde] c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
Aan deze vorderingen legt Crossroads – kort gezegd – ten grondslag dat [gedaagde] zijn kans heeft gehad op grond van de BOSA de HP Buy Out te bewerkstelligen, dat dit niet tijdig is gelukt, mede omdat hij niet te goeder trouw heeft gehandeld en onderhandeld en dat Crossroads op grond van de BOSA nu dus de gelegenheid heeft de XR Buy Out te bewerkstelligen en dat [gedaagde] daaraan zijn medewerking moet verlenen, een en ander op de voorwaarden zoals afgesproken in de BOSA.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hij stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de HP SPA Period nog niet is verlopen en dat hij nog steeds het recht heeft de HP Buy Out te bewerkstelligen, dat juist Crossroads niet te goeder trouw heeft gehandeld en dat van uitwerking van de XR Buy Out nog geen sprake kan zijn, omdat Crossroads geen geldige XR Option Notice heeft uitgebracht. In lijn hiermee heeft [gedaagde] vorderingen in reconventie ingesteld.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] c.s. vordert, samengevat:
I. Crossroads c.s. te veroordelen om binnen een dag na betekening van dit vonnis op basis van de als productie 34 door [gedaagde] c.s. overgelegde HP SPA en de als productie 30 door haar overgelegde concept HP CV Settlement Agreement en bijbehorende documenten, in overeenstemming met de verplichtingen onder de Bosa en in good faith(inclusief door het tijdig verschaffen van in die onderhandelingen benodigde documenten en inlichtingen), door te onderhandelen op die onderdelen waarover door onderhandeld moet worden, teneinde tot een voor beide partijen aanvaardbare HP SPA (inclusief daarbij behorende documenten HP General Settlement Agreement, en eventuele andere in dat kader benodigde overeenkomsten en stukken) te komen, voor de duur van 20 werkdagen, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500.000,00 per dag;
II. Crossroads c.s., indien de onder I gevorderde onderhandelingen niet tot een voor beide partijen aanvaardbare HP SPA met bijbehorende documenten zouden leiden, te veroordelen om binnen een dag op eerste schriftelijk verzoek van [gedaagde] c.s. aan Crossroads c.s. in overleg een mediator in te schakelen en door te onderhandelen gedurende een termijn van 20 werkdagen, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500.000,00 per dag;
III. indien de onder II gevorderde onderhandelingen niet binnen de bedoelde termijn tot een voor beide partijen aanvaardbare HP SPA (inclusief de daarbij behorende documenten, zoals een HP CV Settlement Agreement, HP General Settlement Agreement, en eventuele andere in dat kader benodigde overeenkomsten en stukken) hebben geleid, te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als in wettige vorm door [gedaagde] c.s. opgemaakte aktes die in concept als productie 34 zijn overgelegd;
IV. Crossroads c.s. te gebieden om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis, de documenten die zijn opgenomen in het overzicht dat als productie 26 is overgelegd, aan [gedaagde] c.s. te verstrekken, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van
€ 500.000,00 per dag voor overtreding van ieder gebod tot afgifte, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat een overtreding voortduurt;
V. Hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Crossroads voert verweer in lijn met haar stellingen in conventie.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
HP Buy Out of XR Buy Out
5.2.
Aan de orde is de vraag of [gedaagde] nog steeds het recht heeft om de HP Buy Out te bewerkstelligen of dat zijn beurt inmiddels voorbij is gegaan en Crossroads thans het recht heeft de XR Buy Out te bewerkstelligen en, indien dat het geval is, of zij [gedaagde] kan dwingen daaraan mee te werken. Geoordeeld wordt dat Crossroads het recht heeft (te trachten) de XR Buy Out te bewerkstelligen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
5.3.
Op het moment dat Crossroads de aandelen in DH Topholding verkreeg, en [gedaagde] wist dat een AVA van DanZep GP zou worden gehouden met op de agenda zijn ontslag als bestuurder, heeft hij een – in zijn woorden – ‘reddingsplan’ opgezet dat erin bestond dat DanZep GP – dat na het ontslag van [gedaagde] onder de controle van Crossroads zou komen – de hotelpanden zou kunnen verkopen voor een reële prijs, zodat de waarde van het belang van [gedaagde] in DanZep GP zou kunnen worden behouden. [gedaagde] heeft de hotelpanden laten taxeren. DanZep GP – vertegenwoordigd door [gedaagde] als bestuurder – heeft vervolgens de hotelpanden tegen de getaxeerde waarde (€ 55 miljoen) met de Hospitus SPA verkocht aan het kort daarvoor opgerichte Hospitus. [gedaagde] wilde hiermee voorkomen dat de hotelpanden voor een te laag bedrag door Crossroads zouden worden geveild.
5.4.
De Hospitus SPA is volgens DanZep GP een ‘fopovereenkomst’ en volgens Crossroads een ‘nepovereenkomst’. De voorzieningenrechter heeft in september 2018 geoordeeld dat het een rechtsgeldige overeenkomst was. Dit ondanks het feit dat DanZep GP volgens de voorzieningenrechter op begrijpelijke gronden vraagtekens bij deze koopovereenkomst plaatst. Immers vaststaat in ieder geval dat [gedaagde] de Hospitus SPA heeft gesloten vlak voordat hij zou worden ontslagen als bestuurder van DanZep GP, dat hij hierover niets heeft verteld aan Crossroads en dat het zijn bedoeling was om hiermee ‘grip’ te houden op de hotelpanden. Dit heeft hij dus gedaan in zijn eigen belang en niet in het belang van de vennootschap.
5.5.
Vervolgens is [gedaagde] in 2018 in contact gekomen met [naam 3] . [gedaagde] en [naam 3] gingen samenwerken om gezamenlijk de strijd aan te gaan tegen Crossroads, waarbij [naam 3] onder meer de juridische kosten voor zijn rekening zou nemen en, bij een succesvolle uitkomst van de rechtsstrijd tegen Crossroads, recht had in een aandeel in het resultaat. Het was de bedoeling dat een aan [naam 3] gelieerde vennootschap de aandelen in Hospitus zou verkrijgen. Dat is op 19 oktober 2018 gebeurd.
5.6.
Na de vonnissen van de voorzieningenrechter van 3 september 2018 zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden. Dit heeft geleid tot de Standstill en Settlement Agreement (en de verlengingen daarvan).
5.7.
In de loop van 2019 zijn partijen gaan spreken over een regeling die zou leiden tot de BOSA. In deze periode raakten [gedaagde] en [naam 3] met elkaar in onmin over de eventuele regeling met Crossroads. Een derde Standstill Agreement werd niet getekend.
5.8.
Daarna is de BOSA tot stand gekomen. Met de BOSA hebben partijen geprobeerd een einde te maken aan de reeks van procedures die zijn gevoerd tussen Crossroads c.s. enerzijds en [gedaagde] c.s. anderzijds. [gedaagde] wist dat voor de totstandkoming van een regeling over een wederzijds recht tot uitkoop, voor Crossroads en de financiers van de transactie essentieel zou zijn dat bevestigd zou worden dat Hospitus geen rechten meer zou kunnen ontlenen aan de Hospitus SPA. Dat betekende dat [gedaagde] ook een regeling met [naam 3] (Hospitus) moest treffen.
5.9.
Op grond van de BOSA heeft [gedaagde] ongeveer een maand de tijd om de HP Buy Out te realiseren. De HP SPA zou uiterlijk op 3 september 2019 worden getekend (artikel 9) en ‘completion’ zou plaats vinden uiterlijk 45 werkdagen daarna (artikel 13). Daarna zou de HP Option komen te vervallen (artikel 15). Op grond van de Hospitus VSO kreeg [gedaagde] tot 30 september 2019 de tijd om de HP Buy Out of XR Buy Out te realiseren. Op grond van de Hospitus VSO gaf Hospitus een onherroepelijke volmacht af. In artikel 34 van de BOSA is bepaald dat de Hospitus PoA kan worden beëindigd als een transactie als bedoeld in de BOSA niet heeft plaatsgevonden voor 31 maart 2020.
5.10.
Op 9 augustus 2019 (datum zoals vastgelegd in de BOSA van dezelfde datum) heeft [gedaagde] de HP Option uitgeoefend en heeft Hospitus de Hospitus PoA afgegeven.
5.11.
Vervolgens zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over de HP SPA en de overige documentatie om de HP Buy Out te bewerkstelligen. De onderhandelingen verliepen niet soepel en er trad vertraging op. Partijen verwijten elkaar over en weer dat de vertraging aan de ander is te wijten. Bij wie de oorzaak ligt van de vertraging kan in het midden blijven, omdat dit voor de beoordeling niet relevant is. Partijen spreken (meermaals) verlenging van de termijnen zoals vastgelegd in de BOSA af en zijn doorgegaan met onderhandelen over de structuur van de transactie, de tekst van de overeenkomsten en Crossroads heeft inzage gegeven in stukken.
5.12.
Na 11 oktober 2019 is de deadline voor het bewerkstelligen van de HP Buy Out formeel niet meer verlengd, maar zijn partijen wel doorgegaan met de onderhandelingen. Ter zitting is besproken dat op 2 en 30 oktober 2019
‘all parties meetings’ hebben plaatsgevonden en dat in de tussenliggende periode ook nog diverse onderhandelingsrondes in wisselende samenstellingen hebben plaatsgevonden. Op 1 november 2019 heeft [gedaagde] een lijst met openstaande punten (‘issues list’) toegestuurd aan Crossroads. In de periode tussen 1 en 12 november 2019 zijn diverse malen issues lists uitgewisseld tussen partijen. Partijen zijn het erover eens dat in die periode substantiële voortgang is geboekt in de onderhandelingen. De issues list is teruggebracht tot met name drie commerciële punten. Op 14 november 2019 is over de laatste commerciële punten op hoofdlijnen overeenstemming bereikt. Op 15 en 20 november 2019 hebben de advocaten mark-ups van de HP SPA uitgewisseld en de HP SPA in een vergevorderd stadium gebracht.
5.13.
Terwijl er eindelijk echt voortgang werd geboekt in de onderhandelingen, stelde Hospitus ( [naam 3] ) zich medio oktober 2019 op het standpunt dat de Hospitus VSO was verlopen en dat de Hospitus PoA niet meer geldig zou zijn, eerst per e-mail van 16 oktober 2019 en vervolgens bij brief aan de notaris van 23 oktober 2019. Vanaf dat moment moest [gedaagde] weten dat het Hospitus probleem opnieuw een serieus probleem was geworden. [gedaagde] besloot dit niet met Crossroads te delen, en koos ervoor het probleem zelf op te (proberen te) lossen. Vervolgens heeft [gedaagde] op 4 november 2019 van de notaris bericht ontvangen dat zij in deze omstandigheden geen gebruik zal maken van de volmacht. Ook dit is voor [gedaagde] nog steeds geen reden geweest om Crossroads te informeren, terwijl zij in die tijd intensief contact hadden over de transactie. [gedaagde] bleef – tegen beter weten in – hopen dat [naam 3] zou bijdraaien. Pas op 22 november 2019 is [gedaagde] naar Londen gevlogen om het Hospitus probleem – dat dan al meer dan een maand daarvoor was ontstaan – met Crossroads te bespreken.
5.14.
Partijen verschillen van mening over wat er tijdens de lunch precies is besproken en/of afgesproken. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] door niet meteen met zijn onderhandelingspartners te bespreken dat het Hospitus probleem wederom een serieus probleem was geworden, het vertrouwen van Crossroads heeft beschaamd en niet ‘in good faith’ heeft gehandeld. Voorts kan – anders dan [gedaagde] betoogt – uit het Whatsapp-bericht van [naam 1] (zie 2.24) niet worden afgeleid dat Crossroads ermee instemde dat [naam 3] niet langer zou mee tekenen (al dan niet op basis van de Hospitus PoA). In het Whatsapp-bericht staat immers:
“Yes, we have him as a signatory in the Settlement Agreement. You need to hold us harmless if he doesn’t sign. In any event, this cannot holdup signing the SPA”.
“Yes, we have him as a signatory in the Settlement Agreement. You need to hold us harmless if he doesn’t sign. In any event, this cannot holdup signing the SPA”.
Dit bericht duidt er veeleer op – zoals [naam 1] ter zitting ook heeft toegelicht – dat het de bedoeling van Crossroads was dat [naam 3] wel zou mee tekenen – ook de advocaten van Crossroads waren immers van mening dat dat op basis van de onherroepelijke volmacht zonder meer zou kunnen – en dat [gedaagde] Crossroads zou vrijwaren in het onverhoopte geval dat [naam 3] niet zou tekenen. Het is derhalve volkomen begrijpelijk dat Crossroads toen de mark-up van 25 november 2019 kwam waarin het Hospitus probleem opeens ook (weer) op het bord van Crossroads werd gelegd, niet meer verder wilde onderhandelen met [gedaagde] over de HP Buy Out (het was, in de woorden van [naam 1] , voor Crossroads terecht
“completely unacceptable”dat hij
“seeks to erode fundamental deliverables from our side under the Buyout Agreement”).
“completely unacceptable”dat hij
“seeks to erode fundamental deliverables from our side under the Buyout Agreement”).
5.15.
De conclusie kan dan ook niet anders zijn dan dat Crossroads in haar brief van 26 november 2019 (zie 2.26) [gedaagde] terecht een ultimatum heeft gesteld. Nu was Crossroads aan zet en mocht zij, zoals partijen in augustus van dat jaar hadden afgesproken, de XR Option uitoefenen.
5.16.
Dat [gedaagde] ook daarna nog bereid was om constructief en samen met Crossroads tot een transactie te komen, zoals hij heeft betoogd, kan hem niet baten. Dat was te laat. [naam 3] – het Hospitus probleem – was zijn probleem, hij moest het oplossen, dat was hem niet gelukt en daarover heeft hij Crossroads lange tijd in het ongewisse gelaten. Ook zijn stelling dat Crossroads nadien niet ‘in good faith’ zou hebben onderhandeld over de duale transactie (zie 2.27) kan hem niet baten – op dat moment was Crossroads niet meer gehouden met [gedaagde] te onderhandelen over de HP Buy Out.
5.17.
Dit alles betekent dat Crossroads op 28 februari 2020 de XR Option mocht uitoefenen. Het is ook begrijpelijk dat zij dat deed op die datum, want dat was de laatst mogelijke datum in de BOSA en van haar hoefde in het licht van wat was voorgevallen in oktober / november 2019 en het gestelde ultimatum niet te worden verwacht dat zij met [gedaagde] in overleg trad over (verder) uitstel.
XR Option Notice geldig?
5.18.
[gedaagde] heeft zich (meteen begin maart 2020) op het standpunt gesteld dat de XR Option Notice niet voldoet aan de eisen die de BOSA daaraan stelt. Dat zou volgens hem als consequentie hebben dat Crossroads de XR Option (nog) niet zou hebben uitgeoefend. Ook dit betoog van [gedaagde] wordt verworpen. Hiervoor is het volgende redengevend. In de BOSA is overeengekomen dat de XR Option Notice vergezeld moet zijn van
“
proof of sufficient financial standing of the relevant buyer, to be evidenced (…) by way of one or more binding debt and/or equity commitment letters from which it is evident that the funding which is required to complete the XR Buy Out is fully committed and will be made available at completion (…)”.
proof of sufficient financial standing of the relevant buyer, to be evidenced (…) by way of one or more binding debt and/or equity commitment letters from which it is evident that the funding which is required to complete the XR Buy Out is fully committed and will be made available at completion (…)”.
Crossroads heeft bij de XR Option Notice een brief gevoegd van LaSalle Investment Management gericht aan BHE Holdings (‘the Company’) waarin staat:
“You have kindly invited us to arrange a loan facility to, among other things, finance the Acquisition [om de aandelen van DanZep GP te verkrijgen, welke vennootschap de eigenaar is van de vier hotelpanden voor € 23 miljoen, vzr] and associated costs, expenses and taxes (the‘Investment’). We herein express our strong interest in arranging the Investment to finance the Acquisition on or before 27 March 2020 and confirm that our investment committee has approved the Investment.
This letter is issued subject to (i) finalising our confirmatory due diligence and ii) the valid execution of the relevant documentation evidencing the Investment as further detailed in our executed heads of terms addressed to you. This letter is not a binding commitment from us, our affiliates or any funds we manage or advise to arrange the Investment and shall not resulting in the Company accruing any rights against us.(…)”.
5.19.
Met Crossroads is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de confirmatie van LaSalle voldoet. In de brief staat dat de “
investment committee has approved the Investment” en dat er een “
executed heads of terms” is. Goed verdedigbaar is dat een dergelijke brief afkomstig van een gerenommeerde investeerder, gericht aan een solvabele partij als Crossroads, voldoet aan de vereisten van de BOSA. Niet goed voorstelbaar is hoe een investeerder in dit stadium – waarin de optie wordt uitgeoefend, (nadere) due diligence nog moet plaatsvinden en de financieringsdocumentatie nog moet worden uit onderhandeld – een verdergaande ‘fully committed’ financieringstoezegging zou kunnen afgeven. Daarbij komt, zoals Crossroads terecht heeft aangevoerd, dat [gedaagde] geen belang heeft bij zijn bezwaren tegen de XR Option Notice. Zoals hiervoor is overwogen, heeft hij zijn rechten om de HP Buy Out tot stand te brengen nu eenmaal verspeeld en gaat de XR Buy Out eenvoudigweg niet door als LaSalle haar toezegging niet gestand doet (en Crossroads geen andere financiering weet te verkrijgen) en zal dan alsnog – conform de BOSA – naar een derde koper worden gezocht. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarom die optie voor hem gunstiger zou zijn.
investment committee has approved the Investment” en dat er een “
executed heads of terms” is. Goed verdedigbaar is dat een dergelijke brief afkomstig van een gerenommeerde investeerder, gericht aan een solvabele partij als Crossroads, voldoet aan de vereisten van de BOSA. Niet goed voorstelbaar is hoe een investeerder in dit stadium – waarin de optie wordt uitgeoefend, (nadere) due diligence nog moet plaatsvinden en de financieringsdocumentatie nog moet worden uit onderhandeld – een verdergaande ‘fully committed’ financieringstoezegging zou kunnen afgeven. Daarbij komt, zoals Crossroads terecht heeft aangevoerd, dat [gedaagde] geen belang heeft bij zijn bezwaren tegen de XR Option Notice. Zoals hiervoor is overwogen, heeft hij zijn rechten om de HP Buy Out tot stand te brengen nu eenmaal verspeeld en gaat de XR Buy Out eenvoudigweg niet door als LaSalle haar toezegging niet gestand doet (en Crossroads geen andere financiering weet te verkrijgen) en zal dan alsnog – conform de BOSA – naar een derde koper worden gezocht. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarom die optie voor hem gunstiger zou zijn.
Documentatie
5.20.
Tot slot heeft [gedaagde] c.s. aangevoerd dat hij niet kan worden veroordeeld tot ondertekening van de XR SPA, XR CV Settlement Agreement en de XR General Settlement Agreement als gevorderd, kort gezegd, omdat partijen over deze overeenkomsten nog geen overeenstemming hebben bereikt.
XR SPA
5.21.
Meer specifiek heeft [gedaagde] c.s. de volgende bezwaren tegen (de inhoud van) de XR SPA:
(i) de De Pier aandelen zijn niet inbegrepen in de door Crossroads aan [gedaagde] c.s. te betalen koopsom;
(ii) [gedaagde] moet garanties afgeven, terwijl hij al sinds 19 september 2016 niet meer als bestuurder is betrokken bij de CV en sinds 10 november 2017 geen bestuurder meer is van DanZep GP;
(iii) in artikel 4.1 staan ‘pre-completion verplichtingen’ voor [gedaagde] c.s. en in artikel 4.5 dat [gedaagde] c.s. moet meewerken aan de financiering die Crossroads aantrekt, terwijl [gedaagde] c.s. geen controle meer heeft over de DanZep Groep;
(iv) de commerciële parameters ten aanzien van de beperking van de aansprakelijkheid in artikelen 11.1-11.4.
5.22.
Ten aanzien van deze bezwaren wordt als volgt overwogen. Allereerst heeft Crossroads hier tegenover gesteld dat de XR SPA die thans ter ondertekening voorligt niet wezenlijk afwijkt van de door [gedaagde] geaccordeerde HP SPA en dat de beperkte tekstuele bezwaren die [gedaagde] op 18 februari 2020 aanvoerde, op 19 februari zijn verwerkt. Dit heeft [gedaagde] niet (gemotiveerd) weersproken en blijkt ook uit de mark-up die Crossroads in het geding heeft gebracht.
(i) De Pier aandelen
5.22.1.
In artikel 23 sub (i) van de BOSA is het volgende overeengekomen:
“If HP’s right to complete the HP Buy Out expired (…) as a result of either the expiration of (i) the HP SPA Period because HP failed in good faith to take all actions and steps and to execute all documents reasonably required to give effect to and to complete the transactions contemplated by the HP SPA or (…), the consideration of the XR Buy Out shall no longer include De Pier Shares, and the purchase price for the HP Interest shall be solely EUR 23,000,000.”
Het behoeft na hetgeen hiervoor is overwogen geen nader betoog dat deze situatie zich voordoet en dat in de XR SPA terecht ‘slechts’ een koopsom van € 23 miljoen is opgenomen.
(ii) garanties [gedaagde]
5.22.2.
Dit bezwaar snijdt geen hout. Zoals Crossroads terecht heeft opgemerkt is deze verplichting al opgenomen in artikel 20 sub a en c van de BOSA en is de strekking van de door [gedaagde] te verstrekken garanties uiterst beperkt. [gedaagde] garandeert slechts behoorlijk bestuur in de periode dat hij zelf bestuurder was, gedurende de ‘Applicable Period’ en dat is de ‘
period prior to 19 September 2016’ (artikel 8.5.2 XR SPA).
period prior to 19 September 2016’ (artikel 8.5.2 XR SPA).
(iii) pre-completion verplichtingen en de bepaling in artikel 4.5
5.22.3.
Ook aan deze bezwaren wordt voorbij gegaan. Crossroads zet hier terecht tegenover dat de artikelen 4.1, 4.2 en 4.5 geen actieve verplichtingen voor [gedaagde] (als ‘Guarantor’) bevatten. Artikel 4 bevestigt slechts dat [gedaagde] de DanZep Groep met rust laat en dat is – zoals Crossroads wederom terecht stelt – precies de bedoeling van de BOSA.
(iv) beperking van de aansprakelijkheid in artikelen 11.1-11.4
5.22.4.
Ook dit bezwaar staat niet aan ondertekening van de XR SPA in de weg. Crossroads heeft onweersproken gesteld dat deze bepalingen beantwoorden aan de pendant in de HP SPA en dat zij bovendien bereid is de HP parameters te kopiëren. In deze artikelen zijn overigens gebruikelijke beperkingen van de aansprakelijkheid in het voordeel van [gedaagde] opgenomen, waarbij de aansprakelijkheid van Seller (BVM) en dus ook [gedaagde] (de Guarantor) is beperkt tot € 2 miljoen. Dat lijkt geen hoog bedrag in het licht van de koopsom van € 23 miljoen.
XR CV Settlement Agreement en XR General Settlement Agreement
5.23.
[gedaagde] maakt zich zorgen over de fiscale consequenties van de XR CV Settlement Agreement. Hij stelt dat deze in de huidige vorm een substantiële overdrachtsbelastingclaim voor DanZep GP van circa € 2,7 miljoen zal veroorzaken en een claim uit hoofde van vennootschapsbelasting op het niveau van ZEP. Volgens [gedaagde] kunnen die beide (grotendeels) bespaard blijven indien de economische eigendom van de hotelpanden volledig wordt toebedeeld aan / gelaten bij ZEP. [gedaagde] heeft op 19 februari 2020 nog overleg gehad over de afwikkeling van de CV met de Belastingdienst Den Haag; naar aanleiding daarvan waren diverse wijzigingen nodig in de XR CV Settlement Agreement. Deze wijzigingen zijn in de XR CV Settlement Agreement niet overgenomen. Gezien de fiscale gevolgen en risico’s van het ondertekenen van de XR CV Settlement Agreement kan in redelijkheid niet van [gedaagde] worden gevergd dat deze wordt ondertekend, te meer nu daar redelijke alternatieven voor bestaan, aldus [gedaagde] c.s.
5.24.
Crossroads zet hier het volgende tegenover. Enerzijds is onduidelijk wat het belang van [gedaagde] is, omdat een eventuele belastingschuld van DanZep GP noch direct noch indirect voor rekening van [gedaagde] komt. Anderzijds betwist Crossroads dat het standpunt van [gedaagde] juist is en vindt zij de brief van de notaris niet overtuigend, omdat deze geen fiscaal expert is. Ten slotte gaat [gedaagde] ten onrechte uit van de veronderstelling dat ZEP economisch eigenaar is van de hotelpanden, hetgeen geen uitgemaakte zaak is en door Crossroads wordt betwist.
5.25.
Ten aanzien van dit punt wordt als volgt overwogen. Op grond van de brief van de notaris – die verslag doet van het gesprek met de Belastingdienst op 19 februari 2020, waarbij de notaris kennelijk ook aanwezig was – kan niet worden uitgesloten dat er mogelijk nadelige fiscale consequenties zijn verbonden aan de XR CV Settlement Agreement. Hoewel dit niet zonder meer duidelijk is – het gesprek dat met de Belastingdienst is gevoerd lijkt, zoals Crossroads stelt, te zijn gegaan over de HP CV Settlement Agreement – is het voor de voorzieningenrechter in het bestek van dit kort geding en de korte beslistermijn niet mogelijk om te overzien of [gedaagde] een punt heeft. Hiermee zal bij de beslissing rekening worden gehouden.
5.26.
Nadere bestudering van de argumenten van partijen nadat het kopstaart-vonnis was gewezen, heeft uitgewezen dat de fiscale bezwaren van [gedaagde] niet zien op de XR General Settlement Agreement, zodat het voorbehoud in de beslissing ten aanzien van die overeenkomst geen betekenis heeft.
Slotsom
5.27.
Dit alles leidt tot de slotsom dat [gedaagde] c.s. moet meewerken aan de uitvoering van de XR Buy Out en de daarvoor benodigde documentatie moet ondertekenen. Zoals hiervoor is overwogen, worden de bezwaren van [gedaagde] c.s. tegen de (tekst van de) XR SPA verworpen (waaronder de daarin opgenomen door BHE Holdings (als Purchaser) aan [gedaagde] c.s. te betalen koopsom, waarin de De Pier aandelen niet zijn inbegrepen), zodat hij zal worden veroordeeld tot ondertekening van de door Crossroads c.s. als productie 33 overgelegde XR SPA, op straffe van dwangsommen, gematigd en gemaximeerd als in de beslissing vermeld. De vordering om (voor het geval dat [gedaagde] c.s. niet tijdig voldoet aan deze verplichting) Crossroads c.s. aan te wijzen als vertegenwoordiger van [gedaagde] (met instructie en bevoegdheid om alle handelingen namens [gedaagde] te verrichten die noodzakelijk zijn om de XR SPA te ondertekenen en [gedaagde] aan deze XR SPA en de uitvoering hiervan te binden waarbij dit vonnis tevens in de plaats treedt van de eventueel hiervoor vereiste door [gedaagde] opgemaakte aktes), wordt afgewezen. Dit houdt verband met het feit dat de door Crossroads c.s. als productie 33 overgelegde XR SPA niet volledig is; bijvoorbeeld nog niet alle Schedules zijn opgemaakt (waaronder Schedule 6 ‘Disclosed Information), waarvan ook de Disclosure Letter deel uitmaakt).
5.28.
[gedaagde] c.s. zal tevens worden veroordeeld de als productie 34 overgelegde XR CV Settlement Agreement en de door Crossroads c.s. als productie 35 overgelegde XR General Settlement Agreement te ondertekenen, met dien verstande dat deze overeenkomsten zo nodig moeten worden aangepast op een wijze waarin (voor zover mogelijk) wordt tegemoet gekomen aan de fiscale zorgen van [gedaagde] c.s., zonder dat dit tot nadeel voor Crossroads c.s. leidt (waarbij eventuele extra kosten voor rekening van [gedaagde] c.s. komen). De reden hiervoor is dat de voorzieningenrechter niet kan overzien of de door [gedaagde] c.s. geuite zorgen over de fiscale implicaties van deze overeenkomsten terecht zijn en of deze – door het kiezen van een andere structuur, zoals [gedaagde] c.s. betoogt – kunnen worden weggenomen. Aan deze veroordelingen zullen geen dwangsommen worden verbonden.
5.29.
Ten slotte zal [gedaagde] c.s. worden veroordeeld als gevorderd onder IV, voor zover dit nog relevant is na de met Hospitus ( [naam 3] ) overeengekomen regeling. Aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden omdat [gedaagde] c.s. heeft toegezegd aan deze veroordeling zonder meer te zullen voldoen.
5.30.
In de beslissing zal worden bepaald dat, indien deze veroordelingen tussen partijen tot (executie)geschillen leiden, de meest gerede partij deze bij dagvaarding aan de voorzieningenrechter kan voorleggen, waarna deze op zo kort mogelijke termijn ter zitting zullen worden behandeld. Hiervoor zijn in ieder geval maandag 16 maart 2020 (hele dag), 17 maart 2020 (ochtend), 18 maart 2020 (ochtend), 24 maart 2020 (middag), 25 maart 2020, 26 maart 2020 (middag) en 27 maart 2020 (hele dag) beschikbaar.
5.31.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de door Crossroads c.s. als productie 33 overgelegde XR SPA te ondertekenen, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per dag waarop niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
6.2.
veroordeelt ZEP en [gedaagde] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de door Crossroads c.s. als productie 34 overgelegde XR CV Settlement Agreement te ondertekenen, met dien verstande dat deze overeenkomsten zo nodig moeten worden aangepast op een wijze waarin (voor zover mogelijk) wordt tegemoet gekomen aan de fiscale zorgen van [gedaagde] c.s., zonder dat dit tot nadeel voor Crossroads c.s. leidt (waarbij eventuele extra kosten voor rekening van [gedaagde] c.s. komen),
6.3.
veroordeelt ZET, ZEP en [gedaagde] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de door Crossroads c.s. als productie 35 overgelegde XR General Settlement Agreement te ondertekenen, met dien verstande dat deze overeenkomsten zo nodig moeten worden aangepast op een wijze waarin (voor zover mogelijk) wordt tegemoet gekomen aan de fiscale zorgen van [gedaagde] c.s., zonder dat dit tot nadeel voor Crossroads c.s. leidt (waarbij eventuele extra kosten voor rekening van [gedaagde] c.s. komen),
6.4.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee werkdagen nadat is geleverd onder de XR SPA en Crossroads c.s. kwijting heeft verleend aan Hospitus, schriftelijk aan de betrokken notaris te bevestigen dat is geleverd onder de XR SPA en (ii) dat Crossroads c.s. en de andere partijen onder de Second Amended and Restated Standstill and Settlement Agreement, exclusief [gedaagde] , ZEP en ZET, aan Hospitus kwijting hebben verleend,
6.5.
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Crossroads c.s. begroot op:
- € 656,00 aan griffierecht en
- € 1.470,00 aan salaris advocaat,
6.6.
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
verstaat dat indien naar aanleiding van deze veroordelingen (executie)geschillen tussen partijen ontstaan, de meest gerede partij deze bij dagvaarding aan de voorzieningenrechter kan voorleggen, die op het gevorderde dan op de kortst mogelijke termijn, gehoord partijen, zal beslissen,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.10.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.11.
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Crossroads c.s. begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2020. [1]