ECLI:NL:RBAMS:2020:1757

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7778357 EA VERZ 19-362

beschikking van: 28 februari 2020

func.: 21925

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.J. Hamer

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Technische Unie B.V.

gevestigd te Amstelveen

verweerster

nader te noemen: Technische Unie

gemachtigde: mr. P. Willems

HET VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar de beschikking van 15 juli 2019.

Op 13 december 2019 heeft [verzoeker] een akte uitlatingen met een productie ingediend.

Op 30 januari 2020 heeft Technische Unie een antwoord akte met een productie ingediend.

Opgemerkt wordt dat de productie van Technische Unie een kopie is van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, afdeling bestuursrecht van 15 maart 2019 tussen Technische Unie en het UWV. [verzoeker] heeft zich in zijn akte van 13 december 2019 ook beroepen op deze uitspraak, en twee kopie-pagina’s van deze uitspraak als productie overgelegd. De door Technische Unie overgelegde kopie betreft de volledige uitspraak van 15 maart 2019.

Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om [verzoeker] nog een akte uitlating productie te laten nemen.

Beschikking is bepaald op vandaag.

De verdere beoordeling

Inleiding

1. De kantonrechter blijft bij hetgeen is geoordeeld in de beschikking van 15 juli 2019, met dien verstande dat onder de vaststaande feiten wordt gecorrigeerd dat de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, afdeling bestuursrecht, (hierna: de bestuursrechter) in de zaak van de Technische Unie tegen het UWV is gedaan op
15 maart 2019 (in plaats van 12 maart 2019).

2. In de beschikking van 19 juli 2019 heeft de kantonrechter het primair verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken afgewezen. Het subsidiair verzoek is aangehouden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen in de Xella-zaak. Op 8 november 2019 is deze uitspraak gedaan (hierna: de Xella-beslissing)^[1].

3. Het subsidiair verzoek strekt ertoe, kort gezegd, dat Technische Unie aan [verzoeker] een schadevergoeding betaalt ter hoogte van de transitievergoeding van
€ 34.656,08, omdat Technische Unie zich niet als goed werkgever heeft gedragen.

4. Met een beroep op de Xella-beslissing heeft [verzoeker] in zijn akte geconcludeerd dat de verzochte schadevergoeding moet worden toegewezen. Daartoe heeft hij het volgende gesteld. Aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is voldaan. Als uitgangspunt geldt dat Technische Unie ex 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Er zijn geen reële integratie mogelijkheden. [verzoeker] heeft op 15 november 2017 en op 29 januari 2019 bij de zitting bij de bestuursrechter te kennen gegeven dat hij een vaststellingsovereenkomst wil sluiten onder toekenning van een transitievergoeding. Voorts heeft de gemachtigde dit op 30 januari 2019 aan Technische Unie gevraagd. Technische Unie is op het verzoek van [verzoeker] niet teruggekomen, maar heeft aan [verzoeker] pensioen ontslag aangezegd per [datum] 2019.

5. Technische Unie heeft in haar antwoord akte het betoog van [verzoeker] gemotiveerd bestreden. Volgens Technische Unie is geen sprake van schending van 7:611 BW. De hieraan ten grondslag gelegde feiten worden betwist. Toepassing van de in de Xella-beslissing geformuleerde norm kan niet leiden tot toewijzing van het verzoek van [verzoeker] . Aldus samengevat het standpunt van Technische Unie.

6. Vooraf wordt vastgesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per [datum] 2019 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet in de weg staat aan de verzochte schadevergoeding. Immers, het verzoek is gedaan vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen twisten erover of in dit specifieke geval aan de norm van de Xella-beschikking is voldaan.

Xella-beslissing

7. De Hoge Raad heeft in de Xella-beslissing onder meer het volgende overwogen:

“Nu de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 hiervoor in 2.6.3 ontkennend zijn beantwoord, komt de Hoge Raad toe aan de vierde prejudiciële vraag. Die vraag luidt, kort gezegd, of de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.

2.7.2

De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’.
6De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

2.7.3

Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord.

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

8. De kantonrechter zal hierna de door Technische Unie opgeworpen punten van verweer verder beoordelen.

(Geen) slapend dienstverband / reële re-integratiemogelijkheden

9. Tussen partijen staat het volgende vast:

- Op 24 juni 2002 is [verzoeker] in dienst getreden in de functie van laatstelijk ‘ [functie] ’.

- Op 9 april 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geworden.

- Op 29 januari 2016 heeft Technische Unie de periode van loondoorbetaling bij ziekte vrijwillig verlengd tot 7 oktober 2016.

- Bij besluit van 5 augustus 2016 heeft het UWV een loondoorbetalings-verplichting opgelegd tot 6 oktober 2017.

- Vanaf 6 oktober 2017 ontvangt [verzoeker] een WGA-uitkering gebaseerd op 56,69% arbeidsongeschiktheid.

- De arbeidsovereenkomst is geëindigd per [datum] 2019 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

10. Technische Unie heeft aangevoerd dat geen sprake is van een slapend dienstverband. Daartoe heeft zij gesteld dat [verzoeker] een WGA-uitkering op grond van 56,69% arbeidsongeschiktheid ontving, er arbeidsmogelijkheden waren en de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos was geworden. [verzoeker] zette in ieder geval tot januari 2019 in op in dienst blijven en het behoud van zijn
re-integratiemogelijkheden. Uit de uitspraak van de bestuursrechter van 15 maart 2019 blijkt volgens Technische Unie ook dat reële re-integratiemogelijkheden aanwezig waren.

11. De kantonrechter oordeelt dat de WGA-uitkering en het daaraan gekoppelde arbeidsongeschiktheidspercentage van [verzoeker] niet doorslaggevend zijn voor de vraag of sprake is van een slapend dienstverband. De Hoge Raad heeft voor de gehoudenheid om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging, als uitgangspunt aangenomen dat voldaan moet zijn aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Dit argument faalt dus.

12. De bestuursrechter heeft in genoemde uitspraak geoordeeld dat het UWV aannemelijk heeft gemaakt dat de re-integratie inspanningen om [verzoeker] te herplaatsen onvoldoende zijn geweest. Dit heeft ertoe geleid dat het besluit van het UWV tot verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van 7 oktober 2016 tot 7 oktober 2017 in stand bleef. Ten tijde van deze uitspraak is niet bekend wat de Centrale Raad van Beroep naar aanleiding van het hoger beroep van Technische Unie heeft geoordeeld.

13. Niet in geschil is, zo heeft de bestuursrechter overwogen en zo staat ook in deze zaak vast, dat het sinds de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] in 2014 niet is gekomen tot een werkhervatting van [verzoeker] met een structureel karakter binnen het eigen bedrijf. Sinds 7 oktober 2017 betaalt Technische Unie aan [verzoeker] ook geen loon meer.

14. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Aldus is sprake van een slapend dienstverband in de zin van de Xella-beslissing.

15. Met betrekking tot de door Technische Unie gestelde reële re-integratie mogelijkheden wordt het volgende overwogen. Aan Technische Unie kan worden toegegeven dat uit de uitspraak van de bestuursrechter kan worden afgeleid dat er re-integratie mogelijkheden waren voor [verzoeker] . Echter, vast staat dat die mogelijkheden niet tot een herplaatsing hebben geleid.

16. Mede gelet op de overwegingen van de bestuursrechter, waaruit blijkt dat Technische Unie de re-integratie mogelijkheden verder had moeten onderzoeken, lag het op haar weg om concrete feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen dat sprake is (geweest) van
reëlere-integratie mogelijkheden. Behalve het aanhalen van het oordeel van de bestuursrechter heeft Technische Unie dat niet gedaan.

17. Evenmin kan worden gevolgd dat Technische Unie een
gerechtvaardigdbelang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat als onbetwist vast staat dat Technische Unie op 20 december 2017 (derhalve na 7 oktober 2017; het einde van de wachttijd) afwijzend heeft gereageerd op het voorstel van [verzoeker] van 15 december 2017 om met hem in gesprek te gaan om te onderzoeken op welke afdeling [verzoeker] als administratief medewerker dan wel boekhouder dan wel chauffeur aan het werk kan (kon).

18. De in de brief van Technische Unie van 20 december 2017 gegeven toelichting dat [verzoeker] ten behoeve van de re-integratie geen enkele poging heeft gedaan om zich de noodzakelijke computervaardigheden eigen te maken wordt onjuist geacht. Dit blijkt uit de – niet bestreden overwegingen – van de bestuursrechter. Die houden in dat Technische Unie te lang is doorgegaan op re-integratie in administratieve werkzaamheden, terwijl vanwege de problemen bij [verzoeker] bij het aanleren van de computervaarduigheden, aanleiding bestond om andere re-integratie opties te onderzoeken in de functie ‘medewerker postkamer’ en medewerker office service’. Technische Unie stelt wel dat [verzoeker] in deze functies had kunnen re-integreren, maar uit niets blijkt dat zij op enig moment die mogelijkheid aan [verzoeker] daadwerkelijk heeft geboden. Dit deel van het verweer faalt ook.

Weigering [verzoeker] aanbod vaststellingsovereenkomst

19. Technische Unie heeft de aanspraak van [verzoeker] voorts bestreden op de grond dat zij tot twee maal toe aan [verzoeker] een schriftelijk (mei/juni 2017) en mondeling (november/december 2017) voorstel heeft gedaan voor beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, dat [verzoeker] heeft afgewezen. In de visie van Technische Unie heeft zij daarmee reeds in 2017 voldaan aan de verplichting mee te werken aan een beëindiging van de (slapende) arbeidsovereenkomst. Het kan niet zo zijn dat een werknemer bedoelde aanbiedingen eerst mag weigeren om vervolgens 6 maanden voor de AOW-datum (januari 2019), na jarenlang te hebben genoten van de voordelen van zijn dienstverband, alsnog een ‘voorstel’ tot beëindiging kan vragen, aldus Technische Unie.

20. Ten aanzien van het voorstel van Technische Unie van mei 2017 geldt dat dit voorstel is gedaan vóór einde van de wachttijd-periode als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Deze periode is geëindigd op 7 oktober 2017. Het voorstel van Technische Unie van mei 2017 kan daarom niet dienen als grond voor het oordeel dat zij hiermee heeft voldaan aan de Xella-norm. Daargelaten dat dit voorstel tevens inhield dat [verzoeker] zich hersteld moest melden.

21. Zoals Technische Unie ook zelf opmerkt, bestaat over het mondeling voorstel van november/december 2017 discussie. Volgens [verzoeker] heeft een tweede beëindigingsbod hem nooit bereikt. Technische Unie stelt daarentegen dat na de zitting bij de bestuursrechter op 15 november 2017 contact is geweest tussen de gemachtigde van Technische Unie en de arbeidsrechtadvocaat van [verzoeker] , mr. Schimmel. Die zou contact opnemen met [verzoeker] . Enkele dagen daarna liet mr. Schimmel telefonisch weten dat [verzoeker] toch geen overleg wilde over een minnelijke beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, omdat [verzoeker] wilde blijven proberen te re-integreren binnen Technische Unie. Technische Unie stelt dat het voorgaande wordt bevestigd door het relaas in het proces-verbaal van de zitting van 12 maart 2019. Dat [verzoeker] in dienst wilde blijven wordt volgens Technische Unie ook bevestigd in de brief van de advocaat van [verzoeker] van 15 december 2019.

22. De kantonrechter stelt vast dat op zich juist is dat [verzoeker] in de brief van 15 december 2017 slechts heeft verzocht om een gesprek over re-integratie mogelijkheden (en niet over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Tegelijkertijd blijkt uit deze brief dat [verzoeker] relatief kort na de eerste zitting bij de bestuursrechter uit eigen beweging contact heeft opgenomen met de gemachtigde van Technische Unie voor overleg. Daarom is onjuist hetgeen Technische Unie in haar verweerschrift hierover heeft gesteld (randnummer 24).

23. In de schriftelijke reactie van Technische Unie van 20 december 2017 op de brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 15 december 2017 staat het volgende:

“Gezien de eerdere uitlatingen van uw cliënt dat hij niet wil terugkeren binnen de organisatie van cliënte en het feit dat hij geen enkele poging heeft gedaan om zich de noodzakelijke computervaardigheden eigen te maken, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat uw brief een ander doel heeft dan dat uw cliënt daadwerkelijk weer wil re-integreren binnen de organisatie van cliënte.

Gezien het voorgaande ziet cliënte geen aanleiding om in te gaan op uw uitnodiging om in gesprek te gaan.”

24. Uit het voorgaande leidt de kantonrechter af dat Technische Unie klaarblijkelijk begreep dat [verzoeker] ook met een “ander doel” wilde overleggen. Gezien de stellingen van Technische Unie over het eerdere (na de zitting van 15 november 2017) mondelinge contact met de gemachtigde van [verzoeker] acht de kantonrechter aannemelijk dat Technische Unie hiermee heeft gedoeld op een minnelijke regeling over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Technische Unie wilde op dat moment echter niet (meer) in gesprek om een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te onderzoeken, zo blijkt uit het slot van bovenstaande brief.

25. Tegen de achtergrond van bovenstaande gang van zaken kan niet worden gevolgd dat Technische Unie reeds in november/december 2017 een voorstel heeft gedaan of anderszins heeft willen meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding. Technische Unie heeft dit onvoldoende concreet gesteld, en niet met bewijsstukken aangetoond.

26. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Technische Unie reeds in 2017 heeft voldaan aan de verplichting mee te werken aan een beëindiging van het (slapend) dienstverband.

(Geen) voorstel van werknemer

27. Dit deel van het verweer houdt in dat namens [verzoeker] geen concreet voorstel is gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Technische Unie heeft dus niet een zodanig voorstel kunnen of moeten accepteren.

28. De Hoge Raad heeft in dit verband het volgende overwogen:

“De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd
als de werknemer dat wensten de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan.”

29. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de tussen de gemachtigden gevoerde e-mail correspondentie in april 2019 met verwijzing naar het telefonisch contact op 30 januari 2019 duidelijk de strekking dat [verzoeker] wenste te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Gelet op de inhoud van de (afwijzende) e-mail van haar gemachtigde van 23 april 2019 heeft Technische Unie dit ook zo opgevat.

30. Dit deel van het verweer wordt daarom ook verworpen.

31. Aan het voorgaande doet niet af dat [verzoeker] op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel deed, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt, zoals in de e-mail van 23 april 2019 is aangevoerd. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat in die omstandigheid geen gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst is gelegen.

Peildatum schending norm

32. Technische Unie heeft bepleit dat eerst na 8 november 2019 voor een werkgever kenbaar is geworden dat het niet ingaan op een beëindigingsvoorstel van een werknemer kan leiden tot schending van de norm van het goed werkgeverschap, omdat de uitkomst van Xella-beslissing enigszins onverwacht is. Dit standpunt wordt verworpen.

33. De Eerste Kamer heeft de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: de Compensatieregeling) als hamerstuk aangenomen op 10 juli 2018 (
Handelingen I, 2018/38, item 18). De publicatie in het Staatsblad heeft plaatsgevonden op 20 juli 2018 (
Stb. 2018/234). Vanaf dat moment mocht in ieder geval bekend worden verondersteld dat de betaalde transitievergoedingen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 vergoed zouden worden (met bepaalde uitzonderingen, waarvan niet gesteld of gebleken is dat die zich in de onderhavige zaak voordoen).

34. Ter zitting van 27 juni 2019 heeft [verzoeker] zijn subsidiair verzoek mede gegrond op het bestaan van de Compensatieregeling. Als Technische Unie op dat moment had ingestemd met de beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een (transitie)vergoeding, zoals zij als goed werkgever had behoren te doen, had zij aanspraak kunnen maken op de Compensatieregeling. Dat Technische Unie ervoor voor heeft gekozen om niet in te gaan op het voorstel van [verzoeker] en zij nu mogelijk geen aanspraak heeft op enige compensatie, komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voor haar rekening en risico. Hierin is geen rechtvaardiging gelegen om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen.

Conclusie

35. De conclusie is dat het verweer van Technische Unie niet slaagt. Technische Unie heeft de norm van goed werkgeverschap geschonden door niet in te gaan op het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding bij compensatie. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

36. Technische Unie heeft niet betwist dat de vergoeding in dit geval moet worden berekenend op een bedrag van € 34.656,08 bruto als maximaal compensatiebedrag. Dit betekent dat Technische Unie zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [verzoeker] te betalen als schadevergoeding ex artikel 7:611 BW.

37. Technische Unie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat Technische Unie zich niet als goed werkgever jegens [verzoeker] heeft gedragen;

veroordeelt Technische Unie tot betaling aan [verzoeker] van € 34.656,08 bruto ter zake van schadevergoeding;

veroordeelt Technische Unie in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] gevallen en begroot op € 81,- voor griffierecht en € 960,- voor zover van toepassing inclusief btw voor salaris van de gemachtigde;

veroordeelt Technische Unie in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Technische Unie niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen II. tot en met IV uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.