ECLI:NL:RBAMS:2020:1670

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8293129 KK EXPL 20-78

vonnis van: 27 februari 2020

func.: 33494

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. M. Westerveld

t e g e n

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde

nader te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. C.R. Hettema

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 31 januari 2020, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter zitting van 12 februari 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en tolk mw. Dahiya. Ook waren de vrouw van [eiser] en 2 belangstellenden, tevens mogelijke getuigen, aanwezig, namelijk dhr. [vriend van eiser] en dhr. [kennis van eiser 1] . [gedaagde] is verschenen in persoon, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is de zaak één dag aangehouden voor akte uitlating aan de zijde van [gedaagde] . Vervolgens heeft op 13 februari 2020 een descente plaatsgevonden in de keuken van het restaurant van [gedaagde] . Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[eiser] is op 1 november 2018 voor de duur van 7 maanden bij [gedaagde] in dienst getreden als oproepkracht. De arbeidsovereenkomst vermeldt als functie ‘Algemeen medewerker’. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Horeca en Aanverwante bedrijven van toepassing verklaard.

1.2.

In de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf, met looptijd 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019, staat in artikel 7.2 dat 95% van het loon gedurende de eerste 52 weken bij ziekte moet worden doorbetaald, mits de werknemer voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 7.3.

1.3.

Per brief van 5 juni 2019 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] medegedeeld:
Op 31 mei 2019 eindigt deze overeenkomst. Bij deze delen wij u mede dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd zal worden met een periode van van 6 maanden tot en met 30 november 2019. De overeenkomst zal onder dezelfde voorwaarden worden voortgezet.

1.4.

Op de loonstroken van [eiser] van september, oktober en november 2019 staat dat hij werkzaam is als Kok, dat hij respectievelijk 165, 150 en 142 uren heeft gewerkt en dat het bruto uurloon € 10,50 bedraagt.

1.5.

[eiser] heeft een aantal kleurenfoto’s (selfies) overgelegd met datum 03-12-19 (foto 1), 04-12-19 (foto 2) en 09-12-19 (foto 3). Daarop staat, kort omschreven, het volgende:
- foto 1: [eiser] in een donkerblauw t-shirt en beige schort, met links boven zijn schouder een aantal zilverkleurige pannen, bovenaan een witgeverfd plafond met witte leiding, met daarnaast een rood-bruine balk tegen de muur.
- foto 2: [eiser] in een zwart t-shirt, met op de achtergrond een ruimte met houten balken in het plafond die ogenschijnlijk wit/roze geverfd zijn en waar, ter hoogte van zijn gezicht, blauwe plastic tassen en andere spullen liggen opgeslagen.
- foto 3: [eiser] in een blauw t-shirt met op de achtergrond, linksboven, een ronde zwarte houder voor keukenpapier tegen een muur met witte tegeltjes met donkere voegen en een witgeverfd plafond.

1.6.

Op 10 december 2019 om 14.20 uur heeft [eiser] de volgende sms aan [gedaagde] gestuurd:
Hello [gedaagde] ik kan vandaag niet naar werk komen ik ben ziek gewoorden .ik ga nu even naar doctor. Ik heb je ook gebeld maar je heeft niet opgenomen. Darrom stuur ik briecht. Dankjewel

1.7.

[gedaagde] heeft daarop om 14.46 uur gereageerd met ‘
Beterschap .’.

1.8.

Over december 2019 heeft [eiser] geen salaris gehad. Op 10 januari 2020 heeft [eiser] een e-mail aan [gedaagde] gestuurd waarin hij opmerkt dat de bedrijfsarts geen contact heeft opgenomen en hij zijn salaris niet heeft ontvangen, met het verzoek om het salaris uit te betalen en een afspraak bij de bedrijfsarts in te plannen.

1.9.

Per e-mail van 11 januari 2020 heeft [gedaagde] daarop als volgt gereageerd:
(…) u heeft zelf ontslag genomen in november 2019. U heeft mijn bedrijf gewerkt tot en met 30 november 2019. Toen u heeft gezegd u wilt niet meer mijn bedrijf werken omdat u gaat werken met uw vriend meneer [vriend van eiser] . Toch ik heb 9 december gebeld uw kunt u mij even helpen met feestdagen? Dana u heeft mij via whatsapp 10 december gezegd u bent ziek u kan niet werken. Ik heb u beterschap gezegd. Nu wat voor geld u mij vragen. Ik heb u via bank uw salaris en vakantiegeld met einde loonstrook betaald. Dat ik heb bewijs. Ik stuur u nog hier onder einde loonstrook foto.

1.10.

Deze e-mail van [gedaagde] heeft (de gemachtigde van) [eiser] opgevat als ontslag op staande voet. In reactie op de e-mail van 11 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] op 23 januari 2020 aangeschreven en het standpunt ingenomen dat er geen reden is voor ontslag, dat [eiser] ziek is en dat hij zich, nadat hij is hersteld, beschikbaar houdt voor zijn werkzaamheden. [eiser] heeft [gedaagde] daarbij ook gesommeerd om tot betaling van het achterstallige salaris over te gaan. [gedaagde] heeft daar geen gehoor aan gegeven.

1.11.

Namens [eiser] zijn de volgende verklaringen overgelegd:
[kennis van eiser 1] , kennis van [eiser] , 08-02-2020:
Ik weet dat hij in elk geval in december heeft gewerkt omdat op 5 december 2019 om ongeveer 11 uur / half 12 heb ik hem opgehaald van werk daarna zijn we naar een restaurant van mijn kennis gegaan om even wat te drinken. Ten slotte heb ik [eiser] rond 1 uur naar huis gebracht.

[kennis van eiser 2] , kennis van [eiser] , 08-02-2020:
Ik weet dat hij er in elk geval in december heeft gewerkt, omdat ik in de avond van vrijdag 6 december 2019 rond 8 uur in het restaurant met mijn dochter heb gegeten. Op dat moment was hij daar aan het koken. Hij kwam ons groeten en bood een drankje aan en we hebben even gepraat.[vriend van eiser] , vriend van [eiser] , 06-02-2020 en 11-02-2020:
Ik weet zeker dat hij daar in elk geval in december heeft gewerkt omdat ik vaker bij hem langs ben gegaan. In de avond van 2 december 2019 had ik mijn eigen winkel gesloten en ben daarna rechtstreeks naar [eiser] gegaan. Rond 6 uur avond na paar minuten praatje was ik terug.Verder heb ik hem ook een bezoek gebracht in Samrat op 7 december om een take away mee te nemen voor de kindren. [eiser] zag er niet zo goed uit en vertelde dat hij zich niet lekker voelde. Ik vroeg hem of ik hem thuis kan afzetten. [eiser] wees mijn verzoek af omdat hij door de drukte niet zomaar naar huis kon, toen heb ik hem nog even gesproken en ging ik weg.(…)Meneer [gedaagde] zegt dat meneer [eiser] vanaf 1 december 2019 bij mij heeft gewerkt en dat ik bij Koh-I-Noor werk. Daar klopt niets van. Ik werk niet bij Koh-I-Noor en meneer [eiser] werkte niet bij mij. Dat heb ik meneer [gedaagde] ook al per Whatsapp bericht in januari 2020, op 28 januari 2020, schreeft hij mij om 11.21 uur:Beste meneer [vriend van eiser] , meneer [eiser] hoe veel dagen bij uw restaurant werken? (…) Ik schreef hem om 11.26 uur terug: Beste [gedaagde] , [eiser] heeft nooit bij mijn restaurant werk gedaan. (…)Meneer [eiser] zal helemaal niet bij komen werken. Hij werkte al bij meneer [gedaagde] .

1.12.

Namens [gedaagde] zijn de volgende verklaringen overgelegd:
A. [boekhouder] namens Administratiekantoor Concilyo (sinds juli 2019 boekhouder van [gedaagde] ), 03-02-2020:
De heer [gedaagde] heeft mij op 4 oct’19 laten weten dat zijn medewerker [eiser] eenzijdig het arbeidsovereenkomst wilt laten beëindigen; mij werd daarom gevraagd om in nov’19 voor de laatste keer een loonstrook te maken voor de heer [eiser] met een eindafrekening (alle reserves laten uitbetalen die meneer [eiser] nog tegoed had). Daar heb ik me ook aan gehouden; op 27-11-2019 heb ik per mail de loonstroken incl. de laatste loonstrook van de heer [eiser] naar [gedaagde] gestuurd. Sinds dec’19 maak ik nog loonstroken voor de medewerkers van de firma Samrath Indian maar niet meer voor [eiser] omdat zijn naam niet meer voorkomt op het urenoverzicht dien hij mij maandelijks stuurt.

[werknemer Samrat 1] , werknemer bij [gedaagde] , 06-02-2020:
Ik ben [werknemer Samrat 1] ik ben [functie] in Samrat restaurant. Ik gehoord heb dat [eiser] op 30 november 2019 met werk gestopt. Hij tegen mij gezegt.

[werknemer Samrat 2] , werknemer bij [gedaagde] , 31-01-2020:
Ik ben samen gewerk met [eiser] tot 30 novemb 2019. Hij heeft mij gezegt hij gaat niet meer werken Samrat Indian Restaurant. Hij gaat naar portugaal eigen bedrijf openen dat hij heeft gezegt mij.[werknemer Samrat 3] , werknemer bij [gedaagde] , 01-02-2020:
Ik ben met [eiser] samen gewerk tot 30 november 2019. Hij wil niet meer werken in Samrat Indian Restaurant. Hij tegen mij gezegt niet meer contract verlegen.

[werknemer Samrat 4] , kennis van [gedaagde] :
Ik heb van [gedaagde] begrijpen dat hij een conflict heeft met zijn werknemer over de vraag of hij niet meer 30 nevember 2019 gewerkt. Ik kom hier regelmatig voor eten. Ik heb niet gezien naar 30 nevemb en menner [eiser] in Samrat Indien restauret. Ik kan ook menner [eiser] persooneelijk. Ik kom 3 december in Samrat resturant eten maar heb ik hem niet gezien in werkt. Dus ik weet het dat hij niet meer Samrat restaurant gewerkt in december 2019.

1.13.

[gedaagde] heeft op 12 februari 2020 desverzocht bij akte laten weten dat hij zich op het standpunt stelt dat de foto’s als bedoeld onder r.o. 1.5. niet in de keuken van zijn restaurant zijn genomen.

1.14.

Op 13 februari 2020 om 17.00 uur heeft een descente plaatsgevonden in het restaurant van [gedaagde] . Aldaar heeft [eiser] in aanwezigheid van partijen, de kantonrechter en griffier, de onder r.o. 1.5. beschreven foto’s opnieuw genomen, zodat deze konden worden vergeleken met de foto’s als bedoeld onder r.o. 1.5. Deze foto’s zijn aan het dossier toegevoegd.

Vordering

2. [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen om aan [eiser] te betalen:
a) het achterstallige loon over oktober en november 2019, zijnde € 392,07 bruto;
b) het achterstallige loon over december 2019, zijnde € 1.614,19 bruto;
c) het loon vanaf 1 januari 2020 ad € 1.642,59 bruto per maand zolang [eiser] ziek zal blijven en vanaf de datum van het herstel van [eiser] € 1.729,04 bruto per maand, alles tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
d) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a) genoemde bedrag, zijnde € 196,04;
e) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder b) genoemde bedrag, tot en met 27 januari groot € 739,17 te vermeerderen met 1% met een maximum van 50%;
f) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder c) genoemde loon vanaf 1 januari 2020, indien en voor zover ten tijde van beschikkingswijzing ook die bedragen niet blijken te zijn betaald;
g) de buitengerechtelijke kosten, zijnde 15% over de onder a) tot en met f) genoemde bedragen;
h) de wettelijke rente over de onder a) tot en met g) genoemde bedragen, te rekenen vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening van alle op grond van de beschikking verschuldigde bedragen;

3. Daarnaast vordert [eiser] om [gedaagde] te veroordelen om binnen een week na betekening van het kort geding vonnis zijn re-integratieverplichtingen als werkgever, onder meer doch niet uitputtend bestaande in de inschakeling van een bedrijfs-/arboarts, de opstelling en indiening bij het UWV van de gebruikelijke Probleemanalyse en het gebruikelijke Plan van Aanpak, alsnog na te komen, zulks op straffe van € 250,- (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele gerekend, dat [gedaagde] met nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 25.000,-, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

4. [eiser] stelt hiertoe dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 stilzwijgend met 6 maanden is verlengd omdat hij op en na 1 december 2019 bij [gedaagde] is blijven werken. Daarbij stelt hij dat hij werkzaam was als kok, niet als algemeen medewerker. Dat hij is blijven werken blijkt uit de door [eiser] tijdens zijn werkzaamheden in de keuken van [gedaagde] gemaakte selfies van 3, 4 en 9 december 2019, de onder r.o. 1.11. geciteerde verklaringen van derden, en het feit dat hij zich op 10 december 2019 voor zijn werkzaamheden van die dag heeft ziekgemeld en [gedaagde] hem beterschap heeft gewenst. De loonstrook van november 2019 heeft [eiser] voor het eerst in januari 2020 ontvangen en zegt bovendien ook niets over de verlenging van de arbeidsovereenkomst, nu deze loonstrook niet uitsluit dat [eiser] is blijven doorwerken. Het is ook geen eindafrekening aangezien geen vakantiedagen zijn uitgekeerd.

5. [eiser] baseert zijn loonvordering op een werkweek van 38 uur per week en het op de loonstrook vermelde uurloon van € 10,50 bruto, exclusief vakantietoeslag, subsidiair op het gemiddelde aantal uren zoals op de loonstroken is vermeld. Daarbij geldt dat voor de uren dat [eiser] ziek is, vanaf 10 december 2019, 95% van het loon moet worden betaald. Uitgaande van een aantal uur van 38 per week (= 164,67 per maand) heeft [eiser] bovendien over oktober en november nog recht op uitbetaling van 37,34 uur, omdat in die maanden respectievelijk 150 en 142 uur zijn uitbetaald. Over het te laat betaalde salaris is [gedaagde] de wettelijke verhoging verschuldigd, die niet gematigd dient te worden gelet op de chicaneuze poging van [gedaagde] om onder zijn loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte uit te komen. Als niet wordt uitgegaan van een werkweek van 38 uur per week dient te worden uitgegaan van de op de loonstroken vermelde uren, in welk geval een correctie dient te worden toegepast van 92,51%.

6. Ongeacht of [eiser] per 30 november 2019 uit dienst is getreden of niet, geldt dat [gedaagde] als werkgever re-integratieverplichtingen heeft ten opzichte van [eiser] ; hij is immers ziek geworden tijdens het voortgezette dienstverband, dan wel binnen 4 weken na afloop van het dienstverband. [eiser] vordert nakoming van die verplichtingen, op straffe van een dwangsom.

7. Voorts stelt [eiser] dat partijen in eerste instantie een vennootschap onder firma zijn begonnen in 2018. [eiser] had daarvoor echter niet de vereiste diploma’s. [eiser] zou daarom tijdelijk uit de v.o.f. terugtreden, maar na het behalen van de diploma’s weer tot de v.o.f. toetreden. [gedaagde] wil zich ten onrechte niet meer aan die afspraak houden en drijft het restaurant nu als eenmanszaak. Dat heeft de toon gezet voor de slechte verhoudingen tussen partijen, reden waarom [eiser] bewijs heeft verzameld van de voortzetting van zijn werkzaamheden bij [gedaagde] .

Verweer

8. [gedaagde] betwist de vordering en voert aan dat [eiser] zelf ontslag heeft genomen en na 30 november 2019 niet meer is komen werken. [eiser] wilde een souvenirwinkel met zijn zwager gaan beginnen in Porto te Portugal. Nu [eiser] zelf is vertrokken was er geen aanzegging nodig. Er is geen sprake geweest van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst. Dat blijkt ook uit de onder r.o. 1.12 geciteerde verklaringen van een kennis en medewerkers van [gedaagde] . Daaruit blijkt dat [eiser] niet meer is komen werken na 30 november 2019. Het komt ook niet overeen met het standpunt van [eiser] dat sprake is van een verstoorde verhouding en een conflict over de v.o.f. [gedaagde] heeft de selfies goed bekeken en betwist dat de foto’s in de keuken van het restaurant van [gedaagde] zijn gemaakt. Ook zijn de foto’s niet in december 2019 genomen. De foto’s kunnen makkelijk aan een onjuiste datum gekoppeld worden.

9. [eiser] was niet werkzaam als kok maar als algemeen medewerker. [gedaagde] betwist dat [eiser] ziek is en voert aan dat [eiser] bij een ander restaurant werkt. Het tekstbericht dat [eiser] op 10 december aan [gedaagde] heeft gestuurd is bovendien vaag en vol spelfouten; niet is duidelijk dat het niet naar werk komen duidt op het werk bij [gedaagde] , het kan ook ander werk zijn. [gedaagde] meent dat [eiser] thans bij dhr. [vriend van eiser] werkt. [gedaagde] was afgeleid toen hij het bericht kreeg omdat hij aan het werk was, en het was [gedaagde] niet eerder opgevallen dat het bericht zou kunnen impliceren dat [eiser] nog in zijn restaurant werkte. Er is geen schriftelijke bevestiging van [gedaagde] dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] wordt verlengd, zodat hetgeen [eiser] aanvoert onvoldoende bewijs oplevert.

10. Voor wat betreft de omvang van het dienstverband geldt dat die vordering niet geschikt is voor kort geding, een dergelijke vordering hoort in een bodemprocedure thuis. Voorts is [eiser] volledig betaald naar het aantal gewerkte uren. Er was in oktober en november 2020 minder werk voor [eiser] .

11. De reden van terugtreding van [eiser] uit de v.o.f. was niet dat hij niet over de vereiste diploma’s beschikte maar omdat het restaurant de eerste periode niet goed liep en [eiser] bang was zijn investering te zullen verliezen. [eiser] wilde liever in loondienst werken. [gedaagde] heeft toen de inleg van [eiser] van € 10.000,- teruggestort.

Beoordeling

12. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Voortzetting

13. Kern van het geschil betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst is voortgezet na 30 november 2019, of dat deze van rechtswege is geëindigd. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer dient dit te worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:668 lid 4 aanhef en sub a BW. Daarin staat dat een arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogte voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet en de werkgever de verplichting bedoeld in lid 1, onderdeel a of b (de aanzegverplichting, oftewel de verplichting om een werknemer schriftelijk te informeren of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet of niet) niet is nagekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enig moment heeft aangekondigd dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden voortgezet gaat het in deze procedure om de vraag of [eiser] feitelijk is blijven doorwerken ná 30 november 2019.

14. Voldoende aannemelijk is dat de door [eiser] onder 1.5. bedoelde foto’s zijn genomen in de keuken van het restaurant van [gedaagde] . Dat volgt uit een vergelijking tussen de onder 1.5. gemaakte foto’s en de foto’s die tijdens de descente zijn gemaakt; de in r.o. 1.5. vermelde opvallende details zijn daarop terug te zien. [gedaagde] heeft na de mondelinge behandeling de foto’s bestudeerd en had in redelijkheid dezelfde conclusie moeten trekken. Door desondanks bij akte te laten weten dat ze níet in de keuken van zijn restaurant zijn gemaakt acht de kantonrechter zich op dit punt niet naar waarheid door [gedaagde] voorgelicht als bedoeld in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze handelwijze doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn stellingen.

15. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] de data van de foto’s heeft gemanipuleerd. [eiser] heeft de gemaakte foto’s ter zitting getoond op zijn telefoon en de kantonrechter daarbij ook inzage gegeven in de details van de foto’s, waaruit blijkt op welke dag en welk tijdstip de foto’s zijn gemaakt. Voorshands is niet aannemelijk dat deze data gemanipuleerd zijn. Daarbij is betrokken dat de kantonrechter heeft geconstateerd dat [eiser] niet handig is in de omgang met zijn telefoon. Concrete aanwijzingen dat de fotogegevens zijn gemanipuleerd zijn niet gesteld of gebleken.

16. [eiser] heeft naast de foto’s diverse verklaringen overgelegd van derden die hem op verschillende momenten begin december 2019 in of bij het restaurant van [gedaagde] hebben gezien en gesproken, waaruit volgt dat hij daar op dat moment aan het werk was (geweest) die betreffende dag. De verklaringen die [gedaagde] daar tegenover stelt leggen onvoldoende gewicht in de schaal, mede omdat deze verklaringen voor het overgrote deel door ondergeschikten zijn afgelegd en de verklaringen weinig concreet en gedetailleerd zijn.

17. Ook van belang is de reactie van [gedaagde] van 10 december 2019 op de ziekmelding van [eiser] (zie r.o. 1.6 en 1.7). waaruit wordt afgeleid dat [eiser] toen voor [gedaagde] aan het werk moet zijn geweest. De uitleg van [gedaagde] dat hij [eiser] heeft gevraagd met de kerst te komen werken, waarna [eiser] zich al op 10 december 2019 voor de kerst heeft ziekgemeld, is zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk en vindt ook geen steun in de overige stellingen en stukken van partijen.

18. Overwogen wordt nog dat het op zich genomen opmerkelijk is dat [eiser] op cruciale momenten in december 2019 selfies in de keuken heeft gemaakt en vrienden/familie in het restaurant heeft uitgenodigd. Waarom bewijs vergaren op een moment dat ogenschijnlijk nog niet van een arbeidsconflict sprake is? De gemachtigde van [eiser] heeft hierover ter zitting toegelicht dat partijen vóór december 2019 al een slechte relatie hadden vanwege het conflict over de (her)toetreding tot de v.o.f. [eiser] heeft in dat kader de hulp van de gemachtigde ingeschakeld. Inmiddels is volgens de gemachtigde over die v.o.f. kwestie ook een procedure aanhangig, althans in voorbereiding. Toen de gemachtigde van [eiser] hoorde dat hij na 30 november 2019 is blijven doorwerken heeft hij [eiser] geadviseerd foto’s te maken en bekenden uit te nodigen, zodat in ieder geval de voortzetting van de tijdelijke arbeidsrelatie zou kunnen worden bewezen. Vooralsnog maakt deze toelichting voldoende aannemelijk dat de foto’s niet gemanipuleerd zijn en de verklaringen naar waarheid zijn afgelegd.

19. Voormelde omstandigheden, te weten de foto’s, de ongeloofwaardige ontkenning van [gedaagde] dat de foto’s in de keuken van zijn restaurant zijn gemaakt, de door [eiser] overgelegde verklaringen, en de reactie van [gedaagde] op de ziekmelding van [eiser] - alles in onderling verband bezien - leidt tot het voorlopige oordeel dat [eiser] na 30 november 2019 werkzaamheden voor [gedaagde] is blijven verrichten in restaurant Samrat Indiaas Eethuis, zodat de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden geacht wordt te zijn voortgezet voor een periode van 6 maanden, oftewel tot en met 31 mei 2020.

Arbeidsomvang

20. Het voorgaande heeft tot gevolg dat [gedaagde] gehouden is het loon van [eiser] te betalen tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Niet is betwist dat bij ziekte in beginsel uit dient te worden gegaan van 95% van het loon. Partijen twisten daarbij echter over het aantal gewerkte uren per maand, en daarmee dus ook over de hoogte van het loon per maand.

21. [eiser] baseert zijn vordering op een arbeidsomvang van 38 uur per week, zijnde 164,67 per maand. [gedaagde] heeft dit echter betwist, en uit de loonstroken volgt dat [eiser] over de maanden september tot en met november 2019 gemiddeld 152,33 uur per maand heeft gewerkt. Dat meer is gewerkt is niet gebleken zodat in dit kort geding moet worden uitgegaan van het gemiddelde van 152,33 uur per maand. Het achterstallige salaris over de maand december 2019 (en verder) zal conform de berekening van [eiser] worden gecorrigeerd naar 92,51% van hetgeen primair is gevorderd. Het bijbehorende bruto salaris is dan € 1.599,53 per maand (zijnde 92,51 % van € 1.729,04). [gedaagde] zal dat loon bij wege van voorschot moeten (door)betalen. Tijdens ziekte is [gedaagde] , zolang [eiser] aan de vereisten daarvoor in de cao voldoet, 95% daarvan verschuldigd, oftewel € 1.519,56 bruto.

22. Over de loonvordering van december 2019 en januari 2020 zal de wettelijke verhoging worden toegewezen. De kantonrechter ziet daarbij aanleiding om deze te matigen tot 25%. Voor het loon vanaf februari 2020 geldt dat de verschuldigdheid, noch de omvang, van de wettelijke verhoging vaststaat. Voor toekomstige loonbetalingen kan de wettelijke verhoging derhalve niet worden toegewezen.

23. De wettelijke rente is eveneens toewijsbaar. Deze is gevorderd vanaf 1 februari 2019, echter toen was het in deze procedure gevorderde loon nog niet verschuldigd. De kantonrechter gaat er vanuit dat [eiser] heeft bedoeld de wettelijke rente vanaf 1 februari 2020 te vorderen en zal de rente toewijzen vanaf die datum.

24. Nu niet aannemelijk is geworden dat meer dan de op de loonstrook vermelde uren zijn gewerkt, moet de loonvordering over oktober en november 2019 vooralsnog worden afgewezen. De uren die zijn vermeld op de loonstrook zijn immers betaald.

24. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] dat de werkzaamheden onder de proceskostenveroordeling vallen heeft [eiser] deze onvoldoende toegelicht en niet onderbouwd of gespecificeerd.

Re-integratieverplichtingen

26. Nu de arbeidsovereenkomst van [eiser] naar voorlopig oordeel vanaf 1 december 2019 is verlengd met 6 maanden en [eiser] zich op 10 december 2019 ziek heeft gemeld, geldt dat [gedaagde] als werkgever, evenals [eiser] als werknemer, re-integratieverplichtingen heeft. Dat [eiser] volgens [gedaagde] niet ziek is kan niet worden gevolgd, nu er geen oordeel van de bedrijfsarts is waar dat uit blijkt. [eiser] heeft nakoming van de re-integratieverplichtingen gevorderd op straffe van een dwangsom. Nu er in het geheel nog geen oordeel van de bedrijfsarts ligt, zal deze eerst door [gedaagde] moeten worden ingeschakeld. De gevorderde dwangsom zal (vooralsnog) enkel worden toegewezen ten aanzien van het inschakelen van de bedrijfsarts, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. De bedrijfsarts dient vervolgens aan de slag te gaan met de probleemanalyse. Vooralsnog wordt geen dwangsom gekoppeld aan het opstellen van een plan van aanpak; de kantonrechter gaat er vanuit dat [gedaagde] dit na inschakeling van de bedrijfsarts zal oppakken.

27. [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het achterstallige loon over december 2019, zijnde € 1.493,29 bruto, vermeerderd met de tot 25% beperkte wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het bruto maandloon van € 1.599,33 vanaf 1 januari 2020, dan wel € 1.519,56 bruto zolang [eiser] ziek is, totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de tot 25% beperkte wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon van de maand januari 2020;

veroordeelt [gedaagde] om de wettelijke rente over de onder I. en II. toegewezen bedragen te betalen, te rekenen vanaf 1 februari 2020 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [gedaagde] om binnen een week na betekening van het kort geding vonnis een bedrijfsarts in te schakelen voor [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat gedaagde hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
€ 83,00 voor het griffierecht
€
480,00voor salaris gemachtigde
€ 563,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.