ECLI:NL:RBAMS:2019:9881

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8105014 KK EXPL 19-1000

vonnis van: 24 december 2019

func.: 33623

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

nader te noemen: [eiseres] ,

gemachtigde: mr. L.F.M. Meles,

t e g e n

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

nader te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. K.G.K. Wanders.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 21 oktober 2019 met producties heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie genomen.

Ter zitting van 11 november 2019 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Tegelijkertijd heeft de behandeling van de verzoekschriftprocedure tussen [eiseres] als verzoekster en de Vereniging van Eigenaren Tolstraat 56 en 58 (verder: de VvE) als verweerster, bekend onder kenmerk 8006409 EA VERZ 19-626, plaatsgevonden. [eiseres] is verschenen, vergezeld door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] en de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen, mede als bestuurder van de VvE, vergezeld door VvE-leden [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] . Tevens is de gemachtigde verschenen, zowel voor [gedaagde] als de VvE. [eiseres] heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat hebben partijen ingestemd met een verwijzing naar mediation om te trachten hun geschil op die manier tot een oplossing te brengen.

Per e-mail van 9 december 2019 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan de rechtbank bericht dat de mediation niet heeft geleid tot een oplossing tussen partijen.

Ter zitting van 18 december 2019 is de mondelinge behandeling van deze kortgedingprocedure voortgezet. [eiseres] is verschenen, vergezeld door [belanghebbende 2] en de gemachtigde. [gedaagde] is eveneens verschenen, vergezeld door [belanghebbende 3] en de gemachtigde. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting opnieuw hun standpunten toegelicht. Partijen hebben ter zitting tevens verwezen naar stukken uit de genoemde verzoekschriftprocedure (productie 9 van het verzoekschrift en productie 13 van het verweerschrift). De inhoud van deze stukken geldt als hier ingelast.

Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten in conventie en reconventie

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

De VvE voert het beheer van het gebouw aan de Tolstraat 56 en 58, dat gesplitst is in zeven appartementsrechten.

1.2.

[eiseres] is eigenaar van het appartement aan het adres [adres 1] te [woonplaats] . [gedaagde] is eigenaar van het direct naastgelegen appartement, [adres 2] .

1.3.

De appartementen beslaan de 3e en 4e verdieping van het pand en hebben een plat dak dat volgens de splitsingsakte, laatstelijk gewijzigd op 31 augustus 2016, privé-eigendom van [eiseres] en [gedaagde] is.

1.4.

In de akte van splitsing is het Modelreglement van 17 januari 2006 met een aantal wijzigingen en aanvullingen van toepassing verklaard. Een van de aanvullingen is het toegevoegde artikel 28 lid 4a, welk artikel luidt, voor zover relevant:

“
De kosten van onderhoud, reparatie en vernieuwing van een tot een privégedeelte behorend dak (...) komen ten laste van de betrokken eigenaar. Voor het eventueel plaatsen van een dakterras en een dakhuisje/opbouw dienen vooraf de daarvoor benodigde publiekrechtelijke vergunningen en toestemmingen te zijn verkregen en deze dienen met afdoende bescherming van de bestaande dakconstructie te worden aangebracht. (...) De krachtens artikel 22 en 23 vereiste toestemming van de vergadering worden hiervoor geacht te zijn verleend.”

1.5.

[gedaagde] heeft in 2016 een dakopbouw met dakterras op zijn gedeelte van het dak gerealiseerd. Hij heeft hiervoor toestemming gevraagd – en gekregen – van de VvE.

1.6.

Enkele niet-constructieve delen (rabatdelen, folie, afschot en een multiplexplaat) van de dakopbouw van [gedaagde] overschrijden de erfgrens. Per

e-mail van 22 november 2016 schrijft [gedaagde] hierover aan [eiseres] :

“
Je gaf vanmiddag aan nu akkoord te zijn dat de buitenmuur van mijn opbouw aan de 58 kant tot op de helft van de gedeelde tussenmuur mag worden geplaatst waar de rabatdelen circa 2 tot 4 cm over de erfgrens op jouw deel zullen uitsteken. (...) Voor de duidelijkheid, als jij een opbouw doet op een later tijdstip worden de rabatdelen eraf gehaald en kan je jouw muur tegen mijn muur aanzetten.”

1.7.

Op 29 maart 2019 heeft [eiseres] een omgevingsvergunning van de gemeente Amsterdam gekregen om eenzelfde dakopbouw en dakterras als [gedaagde] op haar gedeelte van het dak te mogen realiseren. [eiseres] heeft de VvE hier geen toestemming voor gevraagd.

1.8.

Eind april raakt [gedaagde] op de hoogte van de plannen van [eiseres] . De VvE dient een bezwaarschrift in bij de gemeente Amsterdam tegen de verleende vergunning. Op 9 augustus 2019 heeft de gemeente besloten het bezwaarschrift ongegrond te verklaren. De VvE heeft beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

1.9.

Op 31 juli 2019 heeft een Algemene Ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. Daarbij zijn 25 besluiten genomen omtrent de voorgenomen verbouwing van [eiseres] . Kort gezegd heeft de VvE op de vergadering besloten vooralsnog geen toestemming te geven voor de realisatie van de opbouw van [eiseres] , omdat de risico’s, consequenties en eventuele aansprakelijkheid volgens haar nog onvoldoende in kaart zijn gebracht. De genomen besluiten richten zich er samengevat op dat [eiseres] op haar kosten de zorgen bij de VvE weg dient te nemen, onder meer door de verstrekking van informatie en het (laten) uitvoeren van nader onderzoek.

1.10.

Bij genoemd verzoekschrift (8006409 EA VERZ 19-626) heeft [eiseres] onder meer verzocht het merendeel van de op 31 juli 2019 genomen besluiten nietig te verklaren, althans te vernietigen.

Het geschil in conventie

2. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

haar te gedogen haar verbouwing uit te voeren voor wat betreft het realiseren van een dakopbouw en dakterras ter hoogte van [adres 1] zoals weergegeven op de overgelegde bouwtekeningen, waarbij haar (te realiseren) dakopbouw en dakterras worden aangesloten op de dakopbouw en het dakterras van [gedaagde] ter hoogte van [adres 2] ;

[gedaagde] te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn dakopbouw en dakterras terug te bouwen tot op de helft van de scheidsmuur c.q. alle grensoverschrijdende onderdelen (rabatdelen, regelwerk en bitumen) te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel binnen een nader vast te stellen termijn en op een nader vast te stellen wijze;

wat betreft het onder II. uit te spreken gebod te bepalen dat bij niet-nakoming hiervan [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 50.000,00 dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan het gebod te voldoen;

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3. [eiseres] stelt hiertoe dat zij voor haar verbouwingsplannen geen toestemming nodig heeft van de VvE. De toestemming is bij voorbaat al gegeven, gelet op het bepaalde in artikel 28 lid 4a van de splitsingsakte. Bovendien heeft [eiseres] voldoende informatie en inzicht in de plannen en de gevolgen van een dergelijke dakopbouw gegeven. Nergens blijkt uit dat de te realiseren dakopbouw negatieve gevolgen heeft voor (de fundering van) het pand. De besluiten die de VvE op 31 juli 2019 heeft genomen zijn grotendeels nietig, althans vernietigbaar.

4. Dat er sprake is van een overschrijding van de erfgrens door [gedaagde] staat volgens [eiseres] niet ter discussie. Op grond van de wet en op grond van de afspraken tussen partijen, is [gedaagde] gehouden de overbouw te verwijderen, ervoor te zorgen dat zijn opbouw slechts op de helft van de dragende tussenmuur is geplaatst en ervoor te zorgen dat [eiseres] haar opbouw daartegenaan kan plaatsen, aldus [eiseres] .

5. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] de splitsingsakte onjuist interpreteert. Nooit is bedoeld om voor de vergaande verbouwingsplannen zoals die nu voorliggen (in feite een realisatie van een 5e verdieping op het pand) bij voorbaat toestemming door de VvE te verlenen. Voor zover dat al zo zou zijn, is die toestemming expliciet ingetrokken op de vergadering van 31 juli 2019. De VvE heeft de besluiten die zijn genomen op genoemde vergadering in alle redelijkheid kunnen nemen. Er is nog veel onduidelijkheid over onder meer de belasting van de fundering door de dakopbouw.

6. [gedaagde] heeft erkend dat enkele niet-constructieve delen van zijn opbouw uitsteken over de erfgrens. Ook heeft [gedaagde] erkend dat hij met [eiseres] heeft afgesproken dat hij deze uitstekende delen zal verwijderen, zodra [eiseres] begint met de bouw van een opbouw op haar deel van het dak. [eiseres] kan nu echter nog niet starten met de bouw, althans de bouwwerkzaamheden doorzetten, omdat zij nog niet de benodigde toestemming van de VvE heeft. Daarnaast leidt het verwijderen van de grensoverschrijdende delen ertoe dat er waterschade aan de wand van de opbouw van [gedaagde] kan ontstaan.

Het geschil in reconventie

7. [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

[eiseres] te verbieden zonder rechtsgeldig besluit van de vergadering van de VvE of vervangende machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 5:121 van het Burgerlijk Wetboek, na betekening van dit vonnis de werkzaamheden onder subsidiair a., b. en c. aan het gebouw gelegen aan de Tolstraat 58, te doen laten verrichten en/of derden in staat te stellen te verrichten;

subsidiair:

[eiseres] te verbieden (na betekening van dit vonnis) om voordat de rechter een beschikking heeft gegeven in de door [eiseres] aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure, en haar in deze beschikking grotendeels in het gelijk heeft gesteld, de volgende werkzaamheden aan het gebouw gelegen aan de Tolstraat 58, te doen laten verrichten en/of derden in staat te stellen te verrichten:

a. werkzaamheden ter op-, onder- of bijbouw van het gebouw;

b. werkzaamheden die veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig, de grond, de fundering, de dragende muren, kolommen, het geraamte van het gebouw, de gevels (daaronder begrepen de gevelbeplatingen en dilataties, de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen gemeenschappelijke gedeelten of tussen (een) gemeenschappelijk(e) gedeelte(n) en (een) privé gedeelte(n) of tussen privé gedeelten, de leidingen voor de afvoer van hemelwater alsmede de overige collectieve voorzieningen;

c. werkzaamheden waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden;

[eiseres] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom voor elke dag, of deel daarvan, dat [eiseres] , na betekening van dit vonnis in gebreke blijft in de gehoorzaming aan enig onderdeel van hetgeen waartoe zij op grond van de vordering onder II. is veroordeeld;

en in alle gevallen:

[eiseres] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, met wettelijke rente.

8. [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag hetgeen hij in conventie als verweer tegen het gedogen van de verbouwing heeft aangevoerd (zie hiervoor onder 5.).

9. [eiseres] voert als verweer hetgeen zij in conventie aan haar vordering betreffende het gedogen van de verbouwing ten grondslag heeft gelegd (zie hiervoor onder 3.).

Beoordeling in conventie en reconventie

10. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering in conventie van [eiseres] en de vordering in reconventie van [gedaagde] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over de geschillen tussen partijen.

11. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze verder gezamenlijk worden behandeld.

12. Geoordeeld wordt dat [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering onder 2.I. [gedaagde] is bestuurder en lid van de VvE en in die hoedanigheid heeft hij deelgenomen aan de besluitvorming binnen de VvE. Het staat [eiseres] vrij om te vorderen dat [gedaagde] gedoogd dat zij haar dakopbouw realiseert.

13. Gelet op de aard van de door partijen gestelde belangen bij hun vorderingen (enerzijds het tegengaan van een mogelijke onrechtmatige situatie en anderzijds het tegengaan van mogelijk schadeveroorzakende werkzaamheden) is de spoedeisendheid van de vorderingen gegeven.

De verbouwing gedogen of verbieden?

14. Om in dit kort geding te kunnen beoordelen of de verbouwing van [eiseres] op dit moment gedoogd of verboden dient te worden, is van belang dat vaststaat dat er besluiten van de VvE liggen die (vooralsnog) maken dat er geen toestemming voor de verbouwing van [eiseres] is verleend. [eiseres] heeft bij verzoekschrift verzocht het merendeel van deze besluiten te vernietigen c.q. nietig te verklaren. In dit kort geding dient aldus te worden beoordeeld of op voorhand voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter in de verzoekschriftprocedure zal beslissen dat de besluiten door de VvE niet in alle redelijkheid genomen hadden kunnen worden. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

15. De akte van splitsing moet worden uitgelegd conform de zogenoemde cao-norm. Dat wil zeggen dat los van de bedoelingen van de opmakers van de akte (tenzij deze bedoelingen kennelijk uit de tekst en toelichting kunnen worden afgeleid) gekeken moet worden naar de tekst alsmede een eventuele toelichting op de tekst en voorts op de overige tekst van de akte alsmede op de onaannemelijkheid van bepaalde al dan niet bepleite gevolgen.

16. In de tekst van de splitsingsakte is opgenomen dat de krachtens de artikelen 22 en 23 vereiste toestemming van de vergadering geacht wordt te zijn verleend in het geval een eigenaar een dakterras en een dakhuisje/opbouw wil plaatsen, zolang daarvoor de benodigde publiekrechtelijke vergunningen en toestemmingen zijn verkregen en deze worden aangebracht met voldoende bescherming van de bestaande dakconstructie. Dat met deze tekst in de splitsingsakte slechts een dakterras met bovendakse toegang wordt bedoeld en geen complete verdiepingslaag, zoals [gedaagde] aanvoert, blijkt niet uit de tekst. Ook uit de overige tekst van de splitsingsakte en/of het Modelreglement 2006 blijkt deze bedoeling niet. Daarnaast stelt de splitsingsakte ook – op de benodigde vergunningen en de bescherming van de bestaande dakconstructie na – geen nadere voorwaarden aan de toestemming. Een nulmeting of een meetboutenrapportage, zoals thans door de VvE geëist, zijn in de splitsingsakte niet als voorwaarden voor de voorafgaande toestemming benoemd. Het voorgaande, in combinatie met het feit dat [gedaagde] ook een volledige verdiepingslaag als dakopbouw heeft gerealiseerd, maakt dat de bepaling in de splitsingsakte niet anders kan worden uitgelegd dan dat daarmee een dakopbouw in de ruimste zin des woord wordt bedoeld.

17. Bovenstaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] terecht stelt dat zij geen toestemming van de VvE nodig had voor haar verbouwingsplannen, omdat zij deze toestemming al bij voorbaat heeft gekregen op grond van het bepaalde in de splitsingsakte. Weliswaar heeft [gedaagde] terecht aangevoerd dat de VvE de reeds verleende toestemming voor de verbouwingsplannen bij besluit kan intrekken of daar nadere voorwaarden aan kan stellen, maar dan moet de VvE die besluiten wel in redelijkheid hebben kunnen nemen. Dat dat het geval is, is in dit kort geding op voorhand onvoldoende gebleken.

18. Door [eiseres] is het ingenieursbureau Duyts Bouwcontructies (verder: Duyts) ingeschakeld om de belastingtoename van de dakopbouw op de fundering te berekenen. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat de berekeningen in eerste instantie gebaseerd waren op incorrecte tekeningen waarbij geen rekening werd gehouden met de aanwezige kelder, maar later zijn hernieuwde berekeningen door Duyts gemaakt. Op basis van deze hernieuwde berekeningen heeft Duyts geconcludeerd dat de voorgenomen verbouwing geen (noemenswaardige) invloed heeft op de fundering van het pand. In het kader van de bezwaarprocedure bij de gemeente Amsterdam heeft de gemeente de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied de constructieve berekeningen van Duyts laten beoordelen. Conclusie van dat onderzoek is dat het ontwerp en de berekeningen voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit en er geen bezwaar bestaat tegen het verlenen van de vergunning.

19. Hiertegen heeft [gedaagde] een contra-expertiserapport van het Bureau voor Bouwpathologie ingebracht. In dit rapport worden echter geen tegengestelde conclusies getrokken. Er worden slechts op punten vraagtekens gezet bij het door Duyts uitgevoerde onderzoek en geconcludeerd dat nader onderzoek daarover duidelijkheid kan brengen.

20. In het licht van hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht en de onderbouwde conclusies die Duyts heeft getrokken, is de enkele constatering in het contra-expertiserapport dat de situatie wellicht anders is, onvoldoende om op grond daarvan de vooraf in de splitsingsakte gegeven toestemming voor de verbouwingsplannen van [eiseres] in te trekken en te eisen dat [eiseres] op eigen kosten verschillende aanvullende onderzoeken dient te laten uitvoeren. Indien de VvE niet vertrouwde op het reeds in opdracht van [eiseres] uitgevoerde onderzoek van Duyts, had zij ook zelf aanvullend onderzoek kunnen laten uitvoeren en/of een meetboutenrapportage kunnen laten opstellen, hetgeen, afhankelijk van de uitkomst van die onderzoeken, de redelijkheid van de door haar genomen besluiten mogelijk had kunnen onderbouwen. Nu de VvE dit niet heeft gedaan, wordt voorshands geoordeeld dat de VvE de besluiten in de vergadering niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Ervan uitgaande dat de bodemrechter deze besluiten zal vernietigen, kunnen ze in deze procedure niet aan Schaffordt worden tegengeworpen.

21. Dit leidt ertoe dat de vordering in kort geding om de verbouwing te gedogen toewijsbaar is en de vordering in reconventie tot het verbieden van de verbouwing niet. De subsidiaire vordering in reconventie tot het verbieden van de verbouwing tot er uitspraak is gedaan in de verzoekschriftprocedure is eveneens niet toewijsbaar, nu deze vordering zich niet verhoudt met de aard van de kortgedingprocedure.

De overschrijding van de erfgrens

22. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij enkele niet-constructieve onderdelen van zijn dakopbouw grensoverschrijdend heeft gebouwd en dat hij deze delen dient te verwijderen zodra [eiseres] begint met bouwen van haar dakopbouw.

23. Nu de vordering van [eiseres] in conventie om de verbouwing te gedogen toewijsbaar is gebleken, heeft [eiseres] een direct belang bij verwijdering van de uitstekende onderdelen. Daarnaast is niet gebleken dat verwijdering van de uitstekende onderdelen niet van [gedaagde] gevergd kan worden. Het betreffen immers niet-constructieve, relatief gemakkelijk te verwijderen onderdelen. Het feit dat bij verwijdering van de onderdelen mogelijk waterschade kan optreden aan de dakopbouw van [gedaagde] doordat de muur niet meer waterdicht is, komt voor risico van [gedaagde] en kan hij niet aan [eiseres] tegenwerpen.

24. Concluderend is de vordering in conventie ook op dit punt toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als na te melden.

Tot slot

25. Er is voldoende aanleiding om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

26. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zal één proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie:

veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] te gedogen haar verbouwing uit te voeren voor wat betreft het realiseren van een dakopbouw en dakterras ter hoogte van [adres 1] zoals weergegeven op de overgelegde bouwtekeningen, waarbij haar (te realiseren) dakopbouw en dakterras worden aangesloten op de dakopbouw en het dakterras van [gedaagde] ter hoogte van [adres 2] ;

gebiedt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn dakopbouw en dakterras terug te bouwen tot op de helft van de scheidsmuur c.q. alle grensoverschrijdende onderdelen (rabatdelen, regelwerk en bitumen) te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-nakoming van dit gebod van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 2.500,00;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

wijst de vorderingen af;

in conventie en reconventie:

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
- exploot € 99,01
- salaris € 480,00
- griffierecht € 81,00
-----------------
totaal € 660,01
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.