ECLI:NL:RBAMS:2019:9179

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/613066 / HA ZA 16-774

Vonnis van 26 juni 2019

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

FOUR DIRECTIONS LTD.,

gevestigd te Hong Kong,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DENHAM THE JEANMAKER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Four Directions en Denham worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 november 2018 en de daarin genoemde stukken (het tweede tussenvonnis),
de akte van 5 december 2018 van Denham,
de akte van 6 maart 2019 van Denham (met de producties 35 tot en met 41), tevens houdende eiswijziging en
de antwoordakte van Four Directions.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Bindende eindbeslissing

2.1.

Four Directions verzoekt de rechtbank terug te komen op haar beslissing in het tweede tussenvonnis om Denham toe te laten tot bewijslevering. Voor het kader aan de hand waarvan een dergelijk verzoek dient te worden beoordeeld, verwijst de rechtbank naar r.o. 2.1 van het tweede tussenvonnis. De rechtbank heeft in dit tussenvonnis in r.o. 2.5 overwogen dat aan Denham in het tussenvonnis van 31 januari 2018 (het eerste tussenvonnis) nog niet een bewijsopdracht was gegeven. Four Directions tracht nu met een nadere toelichting, die in het bijzonder ziet op de door de rechtbank gebezigde bewoordingen in het tussenvonnis, nogmaals haar standpunt dat al eerder een bewijsopdracht was gegeven kracht bij te zetten. Daarvoor is het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing niet bedoeld. Ook overigens vormen de argumenten van Four Directions geen aanleiding voor het oordeel dat de beslissing is gebaseerd op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag of in strijd zou zijn met de goede procesorde. De rechtbank zal derhalve niet ingaan op het verzoek van Four Directions.

in conventie en in reconventie

2.2.

Denham is eerst (r.o. 4.26 van het eerste tussenvonnis) in de gelegenheid gesteld een akte te nemen over de hoeveelheid Station-jassen die zij heeft verkocht en over de verkoopprijs van die jassen. In conventie achtte de rechtbank deze nadere akte noodzakelijk om te kunnen vaststellen in welke mate de koopprijs van de Station-jassen dient te worden verlaagd (r.o. 4.14 van het eerste tussenvonnis) en in reconventie voor de berekening van de gederfde winst (r.o. 4.22 van het eerste tussenvonnis). In het tweede tussenvonnis is Denham toegelaten te bewijzen hoeveel Station-jassen zij heeft verkocht en tegen welke verkoopprijs die jassen zijn verkocht (r.o. 2.5).

2.3.

Denham heeft thans bewijsstukken in het geding gebracht: diverse Excel-overzichten met achterliggende stukken. Denham heeft daarbij onderscheid gemaakt naar de wholesale klanten (verkopen aan winkeliers) en retail klanten (verkopen in Denham-winkels). Denham heeft ten aanzien van de wholesale klanten de inkooporders in het geding gebracht (productie 36, geordend in productie 35D) en de creditbonnen (productie 37, geordend in productie 35E). De inkooporders van de retail klanten zijn overgelegd als productie 38. Denham komt tot de slotsom dat de winstderving ten aanzien van de wholesale klanten € 53.802,83 bedraagt en de aanpassing van de koopprijs € 47.450,00. Met betrekking tot de retail klanten komt Denham tot een bedrag van € 120.935,00 aan gederfde winst en van € 23.465,00 aan aanpassing van de koopprijs.

2.4.

De rechtbank stelt voorop dat gezien de met bewijsstukken onderbouwde berekeningen van Denham, Four Directions niet zonder meer kan volstaan met de enkele betwisting van de berekeningen die Denham heeft gemaakt. Zij zal concreet en gemotiveerd verweer moeten voeren. Evenmin kan de omstandigheid dat de gegevens zoals die zijn weergegeven in de producties 35 tot en met 38 afwijken van de gegevens uit de eerder in deze procedure ingediende Excel-overzichten leiden tot het oordeel dat Denham niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Denham heeft toegelicht dat een nader (diepgravend) onderzoek heeft geleid tot aanvullende informatie. De rechtbank acht aannemelijk dat een nader onderzoek naar de onderliggende stukken tot een aanpassing van eerdere stellingen en berekeningen leidt. Bovendien is niet sprake van een dusdanig grote afwijking ten opzichte van de eerder opgestelde overzichten dat reeds daarom aan de betrouwbaarheid van de overzichten en berekeningen moet worden getwijfeld. Aan de verweren van Four Directions die daarop zijn gericht, gaat de rechtbank dan ook voorbij.

2.5.

Voor zover Four Directions concreet verweer heeft gevoerd tegen de in het geding gebrachte bewijsstukken en de daarop gebaseerde berekeningen van Denham, zal de rechtbank voor zover zij zich daartoe voldoende voorgelicht acht een beslissing nemen in dit vonnis. Uit het hiernavolgende zal blijken dat de rechtbank niet op alle punten een beslissing kan nemen. Uit het oogpunt van hoor en wederhoor – Denham heeft niet meer kunnen reageren op de verweren van Four Directions – en ook gelet op het belang van de waarheidsvinding acht de rechtbank het geraden dat nogmaals (ambtshalve) een comparitie van partijen wordt gelast om die punten ten aanzien van de bewijsstukken te bespreken waarop de rechtbank zonder nadere toelichting geen beslissing kan nemen. De rechtbank kan partijen dan specifiek bevragen op deze punten en de verschillende onderdelen van de schadeberekening. Mede uit praktisch oogpunt komt het de rechtbank wenselijk voor dat partijen mondeling een toelichting kunnen geven. Dat heeft de voorkeur boven een nadere schriftelijke ronde. De rechtbank zal thans overgaan tot de inhoudelijke beoordeling.

Reden retournering (wholesale)

2.6.

Volgens Four Directions geven de codes die zijn gebruikt in de Excel-overzichten geen inzicht in de reden die ten grondslag ligt aan het retourneren van de betreffende jas en blijkt daaruit niet dat de jas vanwege non-conformiteit retour is gekomen. In het overzicht van Denham staan diverse codes vermeld, zonder uitleg over de betekenis van retournering. Ook zijn nog creditnota’s verstrekt na de tweede recall. Op dat moment bevonden de jassen zich in een goede staat, aldus Four Directions.

2.7.

In de opgestelde overzichten met betrekking tot de creditnota’s staan inderdaad verschillende codes van retournering opgesomd. De rechtbank acht zich onvoldoende ingelicht over de betekenis van die codes. Ter comparitie zal Denham op dit punt een toelichting moeten geven.

Shipment date (wholesale)

2.8.

Four Directions voert aan dat in het overzicht met creditnota’s een aantal nota’s staat vermeld met een shipment date van 1 juni 2012, 30 september 2013, 1 november 2013 respectievelijk 10 april 2014. Nu de rechtbank (slechts) heeft vastgesteld dat de jassen non-conform waren in augustus en september 2013, staat de non-conformiteit van de jassen met voornoemde shipment dates niet vast en kunnen de jassen (113) niet worden meegenomen in de berekening, aldus Four Directions.

2.9.

Denham heeft op dit concrete verweer nog niet kunnen reageren. Dit punt zal daarom ter comparitie nader aan de orde komen.

Discrepanties (wholesale)

2.10.

Volgens Four Directions bestaan er discrepanties tussen de verkooporder-bevestigingen van Denham (productie 35D) en de creditnota’s van Denham (productie 35E). De creditnota’s [creditnotanummer 1] , [creditnotanummer 2] en [creditnotanummer 3] staan niet vermeld in het overzicht van verkoopbevestigingen. Het gaat om 339 jassen. Onder klantnummer [klantnummer 1] staan verder creditnota’s genoemd die niet zijn genoemd in het overzicht van verkoopbevestigingen (182 jassen). Ten aanzien van klantnummer [klantnummer 2] zouden vijf jassen zijn besteld, echter zes geretourneerd, aldus Four Directions.

2.11.

Denham heeft op deze concrete stelling nog niet kunnen reageren. Dit punt zal daarom ter comparitie ook nader aan de orde komen.

Verkoop jassen na retournering (wholesale)

2.12.

De rechtbank gaat aan het verweer van Four Directions op dit punt voorbij. Volgens Four Directions heeft Denham niet, althans onvoldoende, aangetoond hoeveel jassen Denham daadwerkelijk heeft verkocht en tegen welke prijs na retournering. Met de door haar in het geding gebrachte inkooporders heeft Denham echter laten zien hoeveel jassen zij heeft verkocht, alsook op welke datum en voor welke prijs. In het licht hiervan had Four Directions haar verweer dat niet is aangetoond hoeveel jassen na de tweede recall zijn verkocht nader moeten specificeren. Dat heeft zij niet gedaan.

Brutowinst of nettowinst (wholesale)

2.13.

Tussen partijen is in geschil op welke wijze de winstderving dient te worden berekend; of daarbij al dan niet alle (ook de indirecte) bedrijfskosten van Denham moeten worden betrokken. Four Directions stelt dat Denham ten onrechte uitgaat van de brutowinst. Bij gebreke van nadere gegevens dienen de in aanmerking te nemen indirecte bedrijfskosten te worden begroot op een bedrag van € 3.000,00, aldus Four Directions. Denham betoogt dat de indirecte bedrijfskosten, gelet op het geringe aandeel van de Station-jassen in de gehele collectie van Denham, geen invloed hebben gehad op de totale bedrijfskosten. Deze bedrijfskosten zouden sowieso zijn gemaakt, of de Station-jassen zouden zijn verkocht of niet. Daarnaast heeft de non-conformiteit van de jassen voor haar tot veel extra werk, en daarmee kosten, geleid, aldus Denham.

2.14.

De rechtbank volgt Denham. Zij ziet geen aanleiding om bij de berekening van de gederfde winst rekening te houden met de (indirecte) bedrijfskosten van Denham. Gezien het feit dat de Station-jassen slechts een klein deel van de hele collectie van Denham uitmaken, valt niet in te zien dat ook indirecte bedrijfskosten (althans een percentage daarvan) aan deze collectie moeten worden toegerekend. Bovendien staat vast dat de jassen tweemaal zijn teruggeroepen door Denham, dat Denham heeft getracht de jassen te herstellen en dat werknemers van Denham zich intensief bezig hebben gehouden met het onderbouwen van de schade. Dit betekent dat Denham hierdoor extra (bedrijfs)kosten heeft moeten maken. Aannemelijk is dat die kosten vele malen hoger zijn geweest dan de bedrijfskosten die zouden kunnen worden toegerekend aan de Station-jassen.

Inkooporders waarop geen Station-jassen staan vermeld (retail)

2.15.

Four Directions vraagt zich af wat de relevantie is van de overgelegde inkooporders waarop geen Station-jassen staan vermeld. Dit is de rechtbank ook niet duidelijk. Ter comparitie zal Denham hierover een nadere toelichting dienen te geven.

Niet-verkochte jassen (retail)

2.16.

Denham stelt dat 80 jassen die waren bestemd voor retail klanten niet zijn verkocht. Zoals gebruikelijk zijn die jassen eerst in het magazijn van Denham aangehouden om later te worden uitgeleverd aan retail klanten (in feite eigen verkopen van Denham), echter door de non-conformiteit is het zover niet gekomen, aldus Denham.

2.17.

Four Directions betoogt dat de jassen zijn gerepareerd en nog hadden kunnen worden verkocht alsook dat niet vaststaat dat alle jassen zouden zijn verkocht indien deze conform zouden zijn geweest.

2.18.

Niet is bestreden dat Denham 80 jassen niet heeft uitgeleverd aan haar retail-klanten en dat die jassen niet zijn verkocht. Waar het om gaat is dat Four Directions aan Denham non-conforme jassen heeft geleverd. Denham heeft daardoor schade geleden. Four Directions dient de door Denham geleden schade te vergoeden. Dat de jassen zouden zijn gerepareerd en na reparatie alsnog verkocht hadden kunnen worden, zoals Four Directions stelt, is voor de vaststelling van de omvang van de schade niet relevant. Het is Four Directions die Denham in de situatie heeft gebracht dat een deel van de jassen achterbleef in het magazijn. Indien zij haar verplichting correct zou zijn nagekomen, had Denham de jassen in de verkoop kunnen brengen en zou zij geen schade hebben geleden. Thans valt niet meer na te gaan of deze jassen allemaal zouden zijn verkocht als zij wel conform waren geweest. Dat deze 80 jassen niet zijn verkocht komt dan ook voor rekening van Four Directions. Dit betoog van Four Directions wordt dan ook verworpen.

Berekening (retail)

2.19.

Denham begroot de schade ter zake van de jassen (retail) als volgt. Omdat in feite sprake is van eigen verkopen, hebben geen crediteringen plaatsgehad en zijn creditbonnen niet voorhanden. De creditbonnen die aan de klanten zijn uitgegeven, zijn grotendeels niet (meer) voorhanden. De exacte schade kan niet worden vastgesteld. Bij de begroting van de schade dient aansluiting te worden gezocht bij de schade die is geleden bij de wholesale. Ten aanzien van de wholesale zijn 730 van de 913 jassen geretourneerd (80%). Alhoewel wegens de rechtstreekse invloed van Denham op de recall het percentage geretourneerde jassen waarschijnlijk hoger ligt, kan aansluiting worden gezocht bij het percentage van 80%, hetgeen neerkomt op 281 jassen die niet zijn uitgeleverd wegens non-conformiteit. Daarbij dienen de 80 niet verkochte jassen te worden opgeteld, aldus Denham.

2.20.

Uit het tweede tussenvonnis (r.o. 2.12) volgt dat onder het WKV het schatten van de schade mogelijk is. Gelet op de (begrijpelijke) omstandigheid dat Denham niet beschikt over creditbonnen, zal het opstellen van een concrete schadeberekening niet mogelijk zijn. De schade dient daarom te worden geschat. Het ligt in de rede dat daarbij als aanknopingspunt wordt genomen, zoals Denham ook heeft gedaan, het in de wholesale geretourneerde deel van de jassen. Niet valt in te zien dat ter zake van de retail klanten sprake zal zijn geweest van een aanzienlijk daarvan afwijkend percentage. De verweren van Four Directions op dit punt worden dan ook verworpen. Nu op meerdere onderdelen van de berekening van de ‘wholesale schade’ een nader debat zal plaatsvinden, kan de rechtbank de hoogte van het percentage nu niet vaststellen. Bij eindvonnis zal de rechtbank hierover een beslissing nemen.

2.21.

Denham zal ter comparitie nog wel een toelichting dienen te geven op de verkoopprijs van de jassen (gezien het verweer van Four Directions dat uit de overgelegde creditbonnen blijkt dat deze in de uitverkoop voor een lager bedrag zijn verkocht dan waarvan Denham uitgaat (4.44 van de akte van Four Directions) en de reden van retournering van jassen (4.45 van de akte van Four Directions)).

Brutowinst of nettowinst (retail)

2.22.

Ook ten aanzien van (schade ter zake van) de jassen uit het retail kanaal zal de rechtbank geen rekening houden met de (indirecte) bedrijfskosten van Denham. Hiervoor wordt verwezen naar r.o. 2.14.

Wettelijke rente

2.23.

Ten aanzien van de gevorderde rente is het recht van Hong Kong van toepassing (r.o. 2.9 van het tweede tussenvonnis). Partijen hebben zich bij akte nader uitgelaten over de inhoud van het recht van Hong Kong.

2.24.

Naar het recht van Hong Kong dient onderscheid te worden gemaakt tussen rente die wordt verschuldigd vóór het gerechtelijk vonnis (pre-judgment interest) en ná het gerechtelijk vonnis (post-judgment interest). De hoogte van de pre-judgment interest bedraagt, zoals door beide partijen naar voren gebracht, bij gebreke van nadere afspraken van partijen ter zake, 5% (enkelvoudig) en wordt verhoogd met een opslag tussen 1% en 2%. Denham acht het gerechtvaardigd uit te gaan van het gemiddelde, derhalve een opslag van 1,5% en Four Directions van een opslag van maximaal 1%. Four Directions voert daartoe aan dat door toedoen van Denham de procedure zeer lang loopt. Bij gebreke van nadere informatie over hoe een rechter in Hong Kong de hoogte van de opslag zou bepalen, komt het de rechtbank redelijk voor om Denham te volgen en uit te gaan van het gemiddelde. Zoals de rechtbank in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen ligt tussen het constateren van de gebreken en de door Four Directions gestarte procedure een lange periode. Verder is aannemelijk dat, mede door dat tijdverloop, voor Denham niet op eenvoudige wijze te achterhalen was hoeveel Station-jassen zij heeft verkocht en tegen welke prijs. Nog meer van belang is dat Four Directions Denham in de situatie heeft gebracht dat zij een groot deel van de jassen niet kon verkopen en moet proberen een onderbouwing van haar schade te geven. In die omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding uit te gaan van een hogere opslag dan 1%. De opslag wordt bepaald op 1,5%.

2.25.

De volgende vraag is vanaf welk moment de rente is verschuldigd. In het geval dat partijen geen afspraken hebben gemaakt (zoals hier), komt de rechter bij het bepalen van dat moment naar het recht van Hong Kong een discretionaire bevoegdheid toe. Denham stelt dat ten aanzien van de winstderving en de transportkosten wettelijke rente is verschuldigd vanaf 19 augustus 2013, zijnde de datum van de eerste recall. Op dat moment stond vast dat de jassen non-conform waren en dat Denham daardoor schade leed, aldus Denham.

Four Directions bestrijdt dat de wettelijke rente vanaf dat moment is gaan lopen. De jassen zijn kort daarna, en in ieder geval na de tweede recall in september 2013, hersteld en konden daarna weer worden verkocht.

Dat standpunt van Four Directions wordt verworpen. Met betrekking tot rente over de winstderving en de transportkosten wordt aangeknoopt bij het moment van de eerste recall nu op dat moment duidelijk werd dat Denham schade leed wegens de non-conformiteit van de jassen. Dat vervolgens recalls hebben plaatsgehad alsook herstel van de jassen, moet worden bezien in het kader van de op Denham rustende verplichtingen tot het beperken van de schade, echter daarin is geen grond gelegen om de wettelijke rente op een andere datum te laten ingaan.

2.26.

Over het bedrag van € 5.024,83 aan herstelkosten is (onweersproken) vanaf 26 september 2013 wettelijke rente verschuldigd en over het bedrag van € 7.103,73 (eveneens onweersproken) vanaf 6 december 2013.

2.27.

Ook is niet in geschil dat de post-judgment interest 8,088% per jaar bedraagt. Zowel in conventie als in reconventie zal dan ook bij dat percentage aansluiting worden gezocht. Denham heeft haar vordering dienovereenkomstig gewijzigd en vordert dat in reconventie Four Directions wordt veroordeeld tot een bedrag aan rente gelijk aan 8,088% over het toe te wijzen bedrag (behoudens kosten van de procedure), welke rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag van het vonnis tot de dag van algehele voldoening. Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en deze wordt toegelaten.

2.28.

Tot slot dient te worden beslist over de rente ten aanzien van de facturen van Four Directions die Denham onbetaald heeft gelaten. Four Directions doet een beroep op artikel 58 WKV waarin, samengevat, is bepaald dat de koper, tenzij anders afgesproken, de koopprijs dient te voldoen op het moment dat de zaken aan haar ter beschikking worden gesteld. Four Directions heeft de jassen geleverd en dus is Denham vanaf het moment van levering rente verschuldigd, aldus Four Directions. Denham stelt dat wegens de non-conformiteit van de jassen geen wettelijke rente over de factuur kan worden gevorderd, omdat zij haar betalingsverplichting terecht heeft opgeschort.

2.29.

Denham heeft haar betalingsverplichting opgeschort. Het WKV kent een opschortingsrecht toe in artikel 58 WKV (zie 2.28) en in artikel 71 WKV (in het geval van een dreigende contractschending). Alhoewel het WKV geen algemene opschortingsregeling kent, wordt in rechtspraak en literatuur aangenomen dat een dergelijk opschortingsrecht als een algemeen beginsel van het WKV moet worden beschouwd (zie
Asser/Hijma 7-1* 2013/419). De koper komt aldus een verdergaand opschortingsrecht toe dan de gevallen omschreven in het WKV. Gelet op de gebrekkige levering van de Station-jassen, ten gevolge waarvan Denham aanspraak maakt op vergoeding van schade door Four Directions, en totdat in rechte is vastgesteld welke verplichtingen partijen over en weer jegens elkaar hebben, slaagt het beroep van Denham op opschorting van haar betalingsverplichting. Dat brengt met zich dat de gevorderde wettelijke rente over de factuur zal worden afgewezen.

2.30.

Het voorgaande ligt anders ten aanzien van de Heli-jassen (zie r.o. 4.13 van het eerste tussenvonnis). Over die factuur dient wel rente te worden voldaan. Nu de jassen begin augustus aan Denham zijn geleverd, is vanaf dat moment de wettelijke rente gaan lopen. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de hoogte van die rente. De rechtbank is voornemens de hoogte van die rente te bepalen op 6,5% rente enkelvoudig (het percentage van 5% te vermeerderen met een opslag van 1,5%). Partijen kunnen zich hier desgewenst ter comparitie nog over uitlaten.

Comparitie

2.31.

De zaak wordt als na te melden naar de rol verwezen voor opgave van verhinderdata van partijen om een datum voor comparitie te bepalen. De comparitie zal worden benut tot het geven van inlichtingen aan de rechter en om te bezien of partijen (alsnog) een schikking kunnen treffen. Partijen krijgen niet de gelegenheid tot het houden van pleidooien. Tijdens de comparitie zullen enkel de volgende onderwerpen worden besproken:

redenen retournering/codes (r.o. 2.6 en 2.7);
shipment dates (r.o. 2.8 en 2.9);
discrepanties verkooporderbevestigingen en creditnota’s (r.o. 2.10 en 2.11) en
de inkooporders waarop geen Station-jassen staan vermeld (r.o. 2.15);
(desgewenst) rentepercentage factuur Heli-jassen (r.o. 2.30).

3.De beslissing

De rechtbank

In conventie en in reconventie

3.1.

verwijst de zaak naar de rol van
10 juli 2019voor opgave verhinderdata door partijen over de maanden september tot en met december 2019;

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2019.^[1]