ECLI:NL:RBAMS:2019:8795

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/655040 / HA ZA 18-1005

Vonnis van 27 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORTONA ESTATES B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

eiseres,

advocaat mr. H.J. van der Baan te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROOT-AMSTERDAM B.V .,

gevestigd te Amsterdam ,

advocaat mr. T. Welschen te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,

gedaagden.

Partijen zullen hierna Cortona , Groot-Amsterdam en De Brauw worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 september 2018, met producties,
de conclusie van antwoord van De Brauw,
de conclusie van antwoord van Groot-Amsterdam , met producties,
het tussenvonnis van 10 juli 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2019, met het daarin genoemde processtuk,
de brief van 24 oktober 2019 van Cortona met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij koopovereenkomst van 7 februari 2005 (hierna: de Koopovereenkomst) heeft Cortona meerdere percelen onroerend goed in [plaats] aan EIRE CP No. 1 Limited, een vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden (hierna: EIRE), verkocht. De percelen die in de Koopovereenkomst zijn aangeduid als “Property-4” zijn plaatselijk bekend als [adres] en zullen hierna als zodanig worden aangeduid. Op 3 maart 2005 is [adres] , die ten tijde van de verkoop een bedrijfsbestemming had, geleverd aan EIRE. In de Koopovereenkomst staat dat Cortona de percelen heeft gebruikt als investering in “business immovable property” en dat EIRE voornemens is om de percelen voor hetzelfde doel te gebruiken.

2.2.

Zowel Cortona als EIRE waren ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst ermee bekend dat de bodem van [adres] verontreinigd was en hebben hiermee bij de onderhandeling van de koopprijs rekening gehouden. In artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst zijn partijen over de verontreiniging het volgende overeengekomen:

“The Buyer will endeavour to carry out a Clean-up operation concerning Property-4 based on a remediation plan of Groen Holland B.V. or another company both parties agree upon reasonably and on the understanding that this company has relevant experiences to perform the Clean-up within eighteen months of signing of this agreement. Seller guarantees to the Buyer to pay the Buyer the amount of the Clean-up costs up to a maximum of EUR 400,000. As further security for the observation by Seller of his obligation referred to in the previous sentence, Buyer shall pay an amount of EUR 400,000 of the purchase price relating to Property-4 in escrow with the notary. Parties shall instruct the notary to pay to the Buyer up to a maximum amount of EUR 400,000, the Clean-Up Costs that the Buyer incurs as a consequence of the Clean-Up from the aforementioned deposit and as (further) set out in
Annex 4. The Seller shall have no further liability regarding the presence of Soil contamination in Property-4.”

2.3.

De termen ‘Clean-up’ en ‘Clean-up costs’ staan gedefinieerd in de Koopovereenkomst. De definitie van ‘Clean-up’ luidt in de Koopovereenkomst als volgt:

“the taking of measures (including investigation, in situ techniques, inclusive of isolation, containment and monitoring) that pursuant to the remediation plan as referred to hereinafter in clause 4.5 are/have to be taken to remove/contain contamination of the Soil/asbestos.”

2.4.

Op 7 februari 2005 zijn Cortona en EIRE ter uitvoering van artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst een
escrow agreementmet De Brauw aangegaan (hierna: de Escrow agreement), op grond waarvan De Brauw als
escrow agentis opgetreden. In de Escrow agreement is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

“(…)
Payments from the Escrow BalanceClause 4(…)
4.3. The Purchaser’s claim for payment from the Escrow Balance is limited in the
following manner:
(…)

b. The Purchaser’s claim shall lapse to the extent that the Purchaser has failed to
make its payment request or requests within the period ending twenty-four
months after the transfer date (ending on 4 March 2007) (the “Guarantee
Period”). The Guarantee Period shall, however, be extended if the Purchaser
submits to De Brauw within the original Guarantee Period a writ of summons
used by it to file with a Dutch court a claim against the Seller with respect to the
Warranty. (…)

4.5.

De Brauw shall pay the Seller upon fulfilment of one of the conditions referred to under a or b:

a. The Seller requests payment from De Brauw on submission of a Title to Enforcement. In that event, De Brauw shall pay to the Seller the amount shown by the Title to Enforcement to be payable to the Seller from the Escrow Balance.

b. The Seller requests payment from De Brauw after the Guarantee Period has expired. In that case, De Brauw shall pay the Escrow Balance to the Seller.

(…)

4.6.

De Brauw shall furthermore pay the Purchaser and /or the Seller on and in accordance

with their joint request.

(…)”

2.5.

Bij brief van 7 mei 2007 heeft Cortona aan EIRE bevestigd dat zij, in tegenstelling tot artikel 4.3 onder b van de Escrow agreement, zijn overeengekomen dat deze overeenkomst in stand blijft “totdat het ten doel gestelde is bereikt”.

2.6.

Ten behoeve van de sanering was Groen Holland B.V. was aangesteld. Feitelijk heeft de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), eerst in dienst bij Groen Holland B.V. en nadien onder de vlag van opvolgende werkgevers, de werkzaamheden uitgevoerd. [betrokkene] heeft voor en na de levering van [adres] aan EIRE verschillende bodemonderzoeken verricht. Op 29 november 2007 heeft hij de door hem opgestelde rapporten aangeleverd bij de Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht.

2.7.

Bij beschikking van 29 januari 2008 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Utrecht – kort gezegd – de door [betrokkene] verrichte bodemonderzoeken aan de Wet bodembescherming (hierna: Wbb) getoetst en geoordeeld dat er sprake is van drie gevallen van ernstige grondverontreiniging als bedoeld in artikel 29, eerste lid van de Wbb. Voor wat betreft twee gevallen is geoordeeld dat, gelet op het huidige of het beoogde gebruik van de verontreinigde bodem, geen sprake is van zodanige risico’s voor mens, ecosysteem en/of verspreiding van de verontreiniging dat spoedige sanering noodzakelijk is. Voor wat betreft één geval hebben Gedeputeerde Staten geconstateerd dat sprake is van zodanige risico’s voor verspreiding van de verontreiniging dat spoedige sanering noodzakelijk is en dat daarmee binnen twee jaar dient te worden begonnen. Verder is in de beschikking bepaald dat voor dit geval (in de beschikking aangeduid als: geval 1) uiterlijk binnen een jaar een monitoringsronde van de grondwaterkwaliteit dient te worden uitgevoerd.

2.8.

Begin 2010 is tijdens een overleg met de provincie Utrecht overeengekomen dat een monitoringsvariant als saneringsvariant geaccepteerd zou kunnen worden, mits daartoe een zorgplan zou worden ingediend bestaande uit een monitoringsplan en een saneringsplan waarop zou kunnen worden teruggevallen indien monitoring zou uitwijzen dat de verontreiniging zich niet zou gedragen zoals verwacht. [betrokkene] heeft in opdracht van EIRE een dergelijk zorgplan opgesteld en dat op 1 februari 2011 bij de provincie Utrecht ingediend.

2.9.

Bij brief van 2 mei 2011 heeft [betrokkene] het namens EIRE ingediende zorgplan in overleg met de provincie Utrecht ingetrokken wegens recente inzichten met betrekking tot de spoedeisendheid van de verontreiniging. In deze brief staat dat een nieuwe monitoringsronde naar verwachting zal uitwijzen dat het geval van verontreiniging niet spoedeisend is en dat daarmee de nazorg als omschreven in het zorgplan achterwege kan blijven.

2.10.

[betrokkene] heeft vervolgens in opdracht van EIRE een nieuwe grondwatermonitoringsronde op de locatie [adres] uitgevoerd. Uit het daartoe opgestelde rapport van september 2011 is gebleken dat sprake is van het optreden van natuurlijke afbraak en afnemende concentraties in het brongebied. In overleg met de provincie Utrecht heeft [betrokkene] vervolgens een aanvullende monitoringsronde uitgevoerd. Bij brief van 27 januari 2014 heeft [betrokkene] de resultaten van dit onderzoek gedeeld met EIRE en geschreven dat de waarnemingen passen in een systeem van een stabiele / zich stabiliserende verontreiniging, waardoor geen sprake meer is van een verspreidingsrisico. [betrokkene] heeft hierop namens EIRE verzocht om een herbeoordeling van de beschikking uit 2008.

2.11.

Bij beschikking van 26 januari 2015 hebben Gedeputeerde Staten geoordeeld dat nog steeds sprake is van drie gevallen van ernstige verontreiniging en dat voor het geval 1, op basis van de ingediende rapportages, wordt vastgesteld dat, gelet op het huidige of het toekomstige gebruik (bedrijvigheid) van de bodem, geen sprake (meer) is van zodanige risico’s voor mens, plant of dier en/of van verspreiding van de verontreiniging dat er met spoed gesaneerd moet worden. Daarom is besloten dat geen termijn meer wordt vastgesteld waarop gestart zou moeten worden met de sanering.

2.12.

De kosten voor de werkzaamheden van [betrokkene] zijn telkens voldaan uit de escrow.

2.13.

Bij e-mail van 11 augustus 2015 heeft Cortona EIRE verzocht om over te gaan tot vrijgave van de escrow aan Cortona . EIRE heeft op dit verzoek niet gereageerd.

2.14.

In december 2015 heeft EIRE [adres] verkocht aan Groot-Amsterdam . Op 11 januari 2016 is het verkochte geleverd aan Groot-Amsterdam .

2.15.

Op 1 december 2016 is EIRE geliquideerd.

2.16.

Bij brief van 14 december 2016 heeft Groot-Amsterdam Cortona meegedeeld dat zij in de rechten van EIRE uit hoofde van de Escrow agreement is getreden.

2.17.

Groot-Amsterdam heeft plannen om [adres] te herontwikkelen tot woningbouw.

2.18.

Bij e-mail van 25 september 2017 heeft Groot-Amsterdam Cortona verzocht om medewerking te verlenen aan het verstrekken van een opdracht aan [betrokkene] voor het opstellen van een ‘remediation plan’ voor de ‘Clean-up’ operatie die ten laste zullen komen van de escrow.

2.19.

Op 29 september 2017 heeft Cortona aan Groot-Amsterdam laten weten daar niet mee in te stemmen en verzocht medewerking te verlenen aan vrijgave van de escrow aan Cortona .

3.Het geschil

3.1.

Cortona vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. voor recht verklaart dat Groot-Amsterdam geen rechthebbende is onder de Koopovereenkomst en de Escrow agreement,

II. De Brauw veroordeelt tot uitkering aan Cortona van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans op een door de rechtbank te bepalen termijn,

III. Groot-Amsterdam veroordeelt om zich te onthouden van alle handelingen (waaronder beslaglegging) die vrijgave en overmaking van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag zouden kunnen frustreren, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per overtreding;

Subsidiair

IV. voor recht verklaart dat Groot-Amsterdam geen aanspraak kan maken op het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag,

V. Groot-Amsterdam veroordeelt om medewerking te verlenen aan vrijgave van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag aan Cortona door binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans op een door de rechtbank te bepalen termijn, De Brauw schriftelijk te verzoeken het escrow-bedrag uit te betalen aan Cortona , op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Groot-Amsterdam in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,

VI. Groot-Amsterdam veroordeelt om zich te onthouden van alle handelingen (waaronder beslaglegging) die vrijgave en overmaking van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag zouden kunnen frustreren, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per overtreding;

Zowel primair als subsidiair

VII. Groot-Amsterdam en De Brauw hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief de kosten voor de legal opinion ter hoogte van ongeveer € 6.500,00 en inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.

3.2.

Groot-Amsterdam en De Brauw voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

Garantieperiode verstreken?

4.1.

Cortona heeft aan haar primaire vordering onder meer ten grondslag gelegd dat De Brauw het escrow-bedrag op grond van artikel 4.5 onder b van de Escrow agreement aan haar dient uit te keren omdat de garantieperiode, zoals overeengekomen in artikel 4.3 onder b van de Escrow agreement en verlengd bij brief van 7 mei 2007, is verstreken. De garantieperiode is volgens Cortona verstreken omdat met de beschikking van 26 januari 2015 “het ten doel gestelde” is bereikt. Het onderzoek en de acties van [betrokkene] hebben immers ertoe geleid dat er een stabiele eindsituatie is waarin niet verder hoeft te worden gesaneerd. Omdat hiermee geheel uitvoering is gegeven aan de regeling van artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst, kon EIRE geen aanspraak meer maken op het escrow-bedrag, en daarmee Groot-Amsterdam evenmin, aldus Cortona .

4.2.

Groot-Amsterdam heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld uit de taalkundige uitleg van artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst volgt dat ‘Clean-up’ nog steeds tot de mogelijkheden behoort. Volgens Groot-Amsterdam beroept Cortona zich op een niet voor de hand liggende en niet uit de tekst voortvloeiende uitleg. Er is geen saneringsplan door [betrokkene] opgesteld en uit de brief van Cortona van 7 mei 2007 volgt dat partijen hebben afgesproken dat artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst ziet op alle toekomstige kosten die konden worden beschouwd als ‘Clean-up costs’, hetgeen EIRE tijdens de onderhandelingen duidelijk te kennen heeft gegeven aan Groot-Amsterdam . Dit betekent dat ‘Clean-up costs’ tot maximaal € 400.000,00 door Cortona worden betaald uit de escrow. Cortona en EIRE zijn een mogelijkheid overeengekomen voor de nieuwe eigenaar om te saneren op kosten van de oude eigenaar Cortona , zonder dat hiervoor een termijn geldt. Hiervoor is een open-eind-verlenging overeengekomen.

De vordering die EIRE op Cortona had, is volgens Groot-Amsterdam voor overdracht vatbaar en aan Groot-Amsterdam gecedeerd, althans er is subsidiair sprake van een kwalitatief recht dat met de overdracht van [adres] is overgegaan op Groot-Amsterdam .

4.3.

De Brauw voert aan dat op dit moment geen sprake is van een “title to enforcement” of van een “joint request”, zodat zij niet op een van deze in de Escrow agreement geregelde gronden tot uitbetaling kan overgaan. De Brauw heeft zich voor de vraag of de Garantieperiode is verstreken en zij daarom tot uitbetaling dient over te gaan gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De Brauw doet in afwachting van de vraag aan wie betaald moet worden een beroep op opschorting.

4.4.

Het gaat in deze zaak om uitleg van het beding zoals neergelegd in artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst in samenhang gelezen met artikel 4.3 van de Escrow agreement en de verlengingsbrief. Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het ingevolge de Haviltexmaatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vergelijk Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij de uitleg is verder van belang dat het deel uitmaakt van een commerciële transactie waarbij grote financiële belangen een rol spelen. De formulering van de bedingen is het resultaat van onderhandelingen waarbij Cortona en EIRE zijn bijgestaan door juristen en waarbij de strekking van de overeenkomst is dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen, waardoor aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis dient te worden toegekend. Ook het gedrag van partijen in de uitvoeringsfase van een overeenkomst kan voor de uitleg van die overeenkomst van belang zijn.

4.5.

Voor zover voor de vraag welke uitlegmaatstaf geldt relevant zou zijn of het beding (zoals subsidiair is aangevoerd) als een kwalitatief recht moet worden aangemerkt, geldt het volgende. Een kwalitatief recht is een uit de overeenkomst voortvloeiend, voor overgang vatbare recht dat in zodanig verband staat met het goed dat de oude rechthebbende bij dit recht slechts een belang heeft, zolang hij het goed behoudt. De regeling van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is van regelend recht. Daargelaten de vraag of in dit geval sprake is van een voor overgang vatbaar recht, heeft Groot-Amsterdam onvoldoende duidelijk gemaakt dat EIRE haar belang bij dit recht bij de overdracht van [adres] zou hebben verloren. Dit leidt dus niet tot een andere maatstaf.

4.6.

Cortona en EIRE waren ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst bekend met de omstandigheid dat de bodem van [adres] , die een bedrijfsbestemming had, verontreinigd was. Daarom zijn Cortona en EIRE overeengekomen dat EIRE zich zal inspannen om voor [adres] binnen 18 maanden na het tekenen van de Koopovereenkomst een ‘Clean-up’ te laten uitvoeren die is gebaseerd op een saneringsplan van Groen Holland B.V. (of een ander door partijen goed te keuren bedrijf met relevante ervaring). Verder zijn Cortona en EIRE overeengekomen dat Cortona de kosten van deze ‘Clean-up’ tot een bedrag van maximaal € 400.000,00 zou vergoeden, het bedrag dat vervolgens in escrow is geplaatst. Met de term ‘Clean-up’ hebben partijen gelet op tekst van de definitie in de Koopovereenkomst gedoeld op maatregelen die volgens het in artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst bedoelde saneringsplan genomen dienen te worden “to remove/contain” de verontreiniging. Gelet op de tekst gaat het dus niet alleen om de
verwijderingvan de verontreiniging, maar ook om de beheersing ervan, waarbij het saneringsplan kennelijk leidend is. Hoewel wordt gesproken over “the remediation plan” volgt uit de Koopovereenkomst niet hoe dit op te stellen saneringsplan eruit zou moeten zien en dat dit bijvoorbeeld slechts één rapport zou betreffen. Dat, zoals Groot-Amsterdam stelt, een opgesteld plan géén saneringsplan in de zin van de bepaling zou kunnen zijn als hieruit slechts monitoringswerkzaamheden voortvloeien, kan niet worden aangenomen. Daarbij weegt ook mee dat uit de tekst volgt dat onder de te treffen ‘Clean-up’-maatregelen ook uitdrukkelijk monitoring is geschaard. Ten slotte is hierbij – anders dan Groot-Amsterdam meent – niet zonder betekenis dat EIRE ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het voornemen had [adres] als bedrijfsbestemming te gaan gebruiken.

4.7.

In artikel 4.3 onder b van de Escrow agreement hebben partijen bepaald dat, voor zover relevant, de rechten van EIRE op de escrow vervallen op 4 maart 2007, zijnde de garantieperiode. Cortona en EIRE (en De Brauw) hadden destijds kennelijk dus voor ogen dat binnen deze periode duidelijk zou moeten zijn wat de Clean-up-kosten zouden worden. Hoewel De Brauw hierbij niet betrokken was, is tussen partijen niet in geschil dat de termijn vervolgens met de brief van 7 mei 2007 is verlengd. In deze brief van 7 mei 2007 staat dat de Escrow agreement in stand blijft “totdat het ten doel gestelde is bereikt”. Cortona heeft op de comparitie van partijen toegelicht dat met de zinsnede ‘totdat het ten doel gestelde is bereikt’ is bedoeld dat de bodemverontreiniging onder de interventiewaarde zou uitkomen zodat het gebruik van de bodem voor bedrijfsdoeleinden niet belemmerd zou worden. Volgens Groot-Amsterdam blijkt die uitleg niet uit de Koopovereenkomst.

4.8.

De rechtbank overweegt dat uit de feiten (zie 2.8. – 2.11.) volgt dat [betrokkene] na het sluiten van de Koopovereenkomst in opdracht van EIRE en in overleg met Gedeputeerde Staten diverse onderzoeken heeft verricht naar de bodemverontreiniging van [adres] . Dat heeft allereerst geresulteerd in de beschikking van 29 januari 2008, waarna [betrokkene] op verzoek van EIRE een zorgplan heeft opgesteld, bestaande uit een monitoringsplan en een saneringsplan, dat op 1 februari 2011 bij Gedeputeerde Staten is ingediend. Gelet hierop kan moeilijk worden volgehouden dat er geen saneringsplan in de zin van de Koopovereenkomst is opgesteld. Er is vervolgens, eveneens in opdracht van EIRE, een nieuwe en een aanvullende grondwatermonitoringsronde uitgevoerd waaruit is gebleken dat sprake is van het optreden van natuurlijke afbraak en afnemende concentraties in het brongebied dat past in een systeem van een stabiele dan wel zich stabiliserende verontreiniging, waardoor geen sprake meer is van een verspreidingsrisico. Deze onderzoeken hebben geleid tot de beschikking van 26 januari 2015 waarin is bevestigd dat geen sprake (meer) is van dusdanige risico’s dat er met spoed gesaneerd dient te worden. De kosten voor de werkzaamheden van [betrokkene] zijn steeds voldaan uit de escrow. Na deze beschikking heeft EIRE geen maatregelen meer laten uitvoeren door [betrokkene] die mogelijk als ‘Clean-up’ kunnen worden aangeduid. Er zijn nadien evenmin betalingen uit de escrow gedaan.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekstuele uitleg in samenhang bezien met de wijze waarop EIRE feitelijk uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van de Koopovereenkomst dat met de beschikking van 26 januari 2015 de ‘Clean-up’ is voltooid en dat daarmee ook het ten doel gestelde is bereikt. Het handelen van EIRE strookt met de uitleg die Cortona aan de verlenging van de garantieperiode heeft gegeven, namelijk dat daarmee is bedoeld dat de bodemverontreiniging onder de interventiewaarde zou uitkomen zodat het gebruik van de bodem voor bedrijfsdoeleinden niet belemmerd zou worden. Niet goed valt in te zien anders waarom EIRE Gedeputeerde Staten heeft verzocht om de beschikking van 29 januari 2008 te herzien, en dat zij na die beschikking, waarin uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan bedrijfsmatig gebruik, niet heeft verzocht om aanvullende werkzaamheden. Er zijn geen aanknopingspunten waaruit volgt dat partijen met de brief van 7 mei 2007 hebben beoogd om de garantieperiode met een open einde, en voor alle vormen van sanering te behoeve van alle vormen van gebruik, te verlengen zoals Groot-Amsterdam heeft aangevoerd. Hiervoor heeft Groot-Amsterdam geen concrete feiten en omstandigheden gesteld. Dit mocht wel van haar verwacht worden, aangezien een dergelijke uitleg gelet op het vorenstaande en de gebruikte bewoordingen, ook niet de meest voor de hand liggende uitleg zou zijn.

4.10.

Groot-Amsterdam verwijst ook naar hetgeen EIRE haar over de overeenkomsten heeft meegedeeld. Voor zover zij daarmee (mede) een beroep zou willen doen op artikel 3:36 BW, overweegt de rechtbank dat Groot-Amsterdam onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat zij door toedoen van de oorspronkelijke contractspartijen de in geschil zijnde bedingen redelijkerwijs anders heeft mogen opvatten en in redelijk vertrouwen daarop heeft gehandeld, zodat dit evenmin ertoe kan leiden tot gelding jegens Cortona van de door Groot-Amsterdam gestelde begrepen uitleg.

Conclusie

4.11.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de garantieperiode zoals Cortona en EIRE en De Brauw zijn overeengekomen in artikel 4.3 onder b van de Escrow agreement en die is verlengd bij brief van 7 mei 2007, is verstreken. Dit brengt mee dat De Brauw gehouden is om het door haar gehouden escrow-bedrag op grond van artikel 4.5 onder b van de Escrow agreement aan Cortona uit te keren. De vraag of de rechten van EIRE onder artikel 4, vijfde lid van de Koopovereenkomst zijn overgedragen aan Groot-Amsterdam behoeft, wegens gebrek aan belang, geen bespreking meer omdat Groot-Amsterdam geen aanspraak kan maken op de escrow.

4.12.

Dit leidt ertoe dat de rechtbank het door Cortona gevorderde verklaring voor recht zal toewijzen, in die zin dat Groot-Amsterdam geen aanspraak kan maken op het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag. Voorts zal De Brauw worden veroordeeld tot uitkering aan Cortona van het op grond van de Escrow agreement door haar gehouden escrow-bedrag binnen drie dagen na betekening van het vonnis, zoals door Cortona primair onder II is gevorderd.

4.13.

Aangezien Groot-Amsterdam geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen het primair onder III door Cortona gevorderde, zal het worden toegewezen. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 10.000,00 per overtreding, tot een maximum van € 100.000,00.

Geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.14.

De Brauw heeft zich verzet tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Daartoe heeft De Brauw gesteld dat zij als escrow agent het risico van eventuele dubbele betalingsverplichting c.q. non-verhaalbaarheid van de terugbetalingsvordering op Cortona loopt indien zij zou voldoen aan het vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan en het vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd.

4.15.

Gelet op de betwisting van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel is beslist.

4.16.

Hierbij is allereerst van belang dat het escrow-bedrag al sinds 2005 in depot staat en dat Cortona tot 2015 niet om uitbetaling heeft verzocht, hetgeen afbreuk doet aan het belang van Cortona bij een uitvoerbare veroordeling tot uitkering van het door De Brauw gehouden escrow-bedrag op dit moment. Daarnaast is van belang dat het escrow-bedrag gedurende een eventueel hoger beroep op de kwaliteitsrekening van De Brauw blijft staan, waarbij niet is gesteld of gebleken dat daaraan voor de duur van een eventueel rechtsmiddel voor Cortona reële risico’s zijn verbonden. Ten slotte is van belang dat De Brauw het risico loopt dat zij ingeval van een andersluidend hoger beroep aan de verkeerde partij heeft betaald. In het licht van al deze omstandigheden weegt het belang van De Brauw bij behoud van de bestaande toestand tot dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of op een eventueel hoger beroep is beslist zwaarder dan het belang van Cortona bij uitbetaling van het escrow-bedrag. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

Proceskosten en kosten legal opinion

4.17.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt Groot-Amsterdam als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van geding aan de zijde van Cortona . De door Cortona onder de noemer van proceskosten gevorderde kosten voor het opstellen van een legal opion zijn betwist en worden als onvoldoende gesteld afgewezen. De proceskosten aan de zijde van Cortona worden begroot op:

€ 81,00 aan explootkosten

€ 1.950,00 aan griffierecht

€ 1.086,00aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,00)

€ 3.117,00 totaal

4.18.

Groot-Amsterdam zal tevens worden veroordeeld in de nakosten op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. De door Cortona gevorderde wettelijke rente over de kostenveroordelingen is toewijsbaar, echter eveneens op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.

4.19.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat het niet aan De Brauw heeft gelegen dat het door haar gehouden escrow-bedrag niet is uitbetaald aan Cortona , aanleiding om de proceskosten tussen Cortona en De Brauw te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank ziet geen aanleiding om Groot-Amsterdam te veroordelen in de proceskosten van De Brauw zoals door haar is gevorderd. Daargelaten of Groot-Amsterdam in de rechten van EIRE is getreden, heeft De Brauw onvoldoende toegelicht dat artikel 6 van de Escrow agreement daartoe ook voor proceskosten een grond biedt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Groot-Amsterdam geen aanspraak kan maken op het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag,

5.2.

veroordeelt De Brauw tot uitkering aan Cortona van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag binnen drie dagen na betekening van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt Groot-Amsterdam om zich te onthouden van alle handelingen (waaronder beslaglegging) die vrijgave en overmaking van het op grond van de Escrow agreement door De Brauw gehouden escrow-bedrag zouden kunnen frustreren, op straffe van dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

5.4.

veroordeelt Groot-Amsterdam in de proceskosten van Cortona , tot op heden begroot op € 3.117,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de vijftiende dag van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.5.

compenseert de proceskosten tussen Cortona en De Brauw, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.6.

veroordeelt Groot-Amsterdam in de na dit vonnis ontstane kosten van Cortona , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Groot-Amsterdam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, voornoemd bedrag van € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen onder 5.4. en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2019.^[1]