ECLI:NL:RBAMS:2019:8316

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/584931 / HA ZA 15-369

Vonnis van 6 november 2019

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ( Israël ),

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke en in onvoorwaardelijke reconventie,

verweerder in het incident,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,

tegen

1.MR. DENNIS STEFFENS en MR. MARIE-JOSÉ COOLS,

beiden kantoorhoudende te Utrecht,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde 1] ,

gedaagden in conventie,

eisers in onvoorwaardelijke reconventie,

advocaat eerst mr. B.F.H. Rumora-Scheltema, thans mr. G. te Winkel te Amsterdam,

2.
MR. HERMAN H. KREIKAMP,

kantoorhoudende te Amsterdam,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. H.H. Kreikamp te Amsterdam,

alsmede

3.[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie (opgeroepen op de voet van artikel 118 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)),

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

WORTHING PROPERTIES LIMITED,

gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,

gedaagde in conventie (opgeroepen op de voet van artikel 118 lid 1 Rv),

eiseres in het incident,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

NIAGA HOLDING LIMITED,

gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,

gedaagde in conventie (opgeroepen op de voet van artikel 118 lid 1 Rv),

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] , curatoren [gefailleerde 1] , mr. Kreikamp q.q., [gedaagde] , Worthing en Niaga worden genoemd. De gefailleerden zullen hierna [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 31 maart 2015 van [gefailleerde 1] respectievelijk mr. Kreikamp q.q. door [eiser] ;
de akte overlegging producties, met producties 1 tot en met 9, van [eiser] ;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 30, van curatoren [gefailleerde 1] ;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens houdende akte inbreng producties, met producties 1 tot en met 58, van mr. Kreikamp q.q.;
het tussenvonnis van 2 september 2015, waarbij een comparitie is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 10 tot en met 13, van [eiser] ;
de door de griffier van deze rechtbank opgemaakte akte, waaruit blijkt dat mr. Deckers op 21 januari 2016 ter griffie van deze rechtbank de in die akte vermelde stukken heeft gedeponeerd;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 21 januari 2016, en de daarin vermelde processtukken (te weten: de aantekeningen ter comparitie van mr. Deckers; de akte overlegging nadere productie in conventie en reconventie, met productie 14, en de akte overlegging nadere producties in conventie en reconventie, met producties 15 tot en met 25, van [eiser] ; de pleitaantekeningen van mr. Rumora-Scheltema; de akte uitlating producties (overgelegd in reconventie) tevens houdende overlegging producties (in conventie en in reconventie), met producties 31 tot en met 40, van curatoren [gefailleerde 1] en de akte overlegging aanvullende producties, met producties 41 tot en met 44, van curatoren [gefailleerde 1] );
de akte overlegging aanvullende productie, met productie 45, van curatoren [gefailleerde 1] ;
de antwoordakte nadere producties tevens houdende uitlating na comparitie tevens houdende eiswijziging tevens houdende akte in het incident met verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv, met producties 26 tot en met 37, van [eiser] ;
de conclusie van antwoord in de incidenten houdende (i) verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en (ii) eiswijziging, van curatoren [gefailleerde 1] ;
de conclusie van repliek in het incident met verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en eiswijziging, van [eiser] ;
de conclusie van dupliek in de incidenten houdende (i) verzoek tot oproeping ex artikel 118 Rv en (ii) eiswijziging, van curatoren [gefailleerde 1] ;
het vonnis in incident van 16 november 2016;
de dagvaarding van 15 december 2016, met producties 1 tot en met 15, van [gedaagde] , Worthing en Niaga door [eiser] ;
de conclusie van antwoord, tevens houdende door Worthing opgeworpen bevoegdheidsincident, met producties 1 tot en met 53, van [gedaagde] , Worthing en Niaga;
de antwoordakte uitlating nadere producties tevens houdende antwoordakte vragen rechtbank tevens houdende akte nadere producties, met producties 54 tot en met 63, van [gedaagde] , Worthing en Niaga;
de antwoordakte uitlating nadere producties tevens houdende antwoordakte vragen rechtbank tevens houdende akte nadere producties, met productie 46, van curatoren [gefailleerde 1] ;
de antwoordakte, tevens houdende antwoord in bevoegdheidsincident, van [eiser] ;
de akte intrekking eis in reconventie, van curatoren [gefailleerde 1] ;
de akte wijziging eis in reconventie tevens inbreng productie, met productie 59, van mr. Kreikamp q.q;
het tussenvonnis van 14 februari 2018, waarbij een comparitie is bepaald;
de antwoordakte op nadere stellingen Niaga, Worthing en [gedaagde] en antwoordakte eiswijziging curator Kreikamp, van [eiser] ;
de antwoordakte na akte [eiser] op nadere stellingen Niaga, Worthing en [gedaagde] tevens houdende antwoord eiswijziging curator Kreikamp q.q., van [gedaagde] , Worthing en Niaga;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 april 2018, en de daarin vermelde processtukken (te weten de aantekeningen ter comparitie van mr. Deckers en de pleitnotities van mr. Te Winkel);
de brief van 29 mei 2018, met een bijlage, van mr. Te Winkel;
de brief van 6 juni 2018 van mr. A. Rosielle, advocaat te Amsterdam, namens mr. Deckers;
de brief van 7 juni 2018 van mr. Te Winkel;
de akte nadere precisering eis, van [eiser] ;
de akte na akte nadere precisering eis [eiser] , van curatoren [gefailleerde 1] ;
de akte na akte nadere precisering eis [eiser] , van [gedaagde] , Worthing en Niaga;
de akte nader deskundigenadvies, met productie 64, van [gedaagde] , Worthing en Niaga;
de antwoordakte nadere productie expert report Fay, met productie 38, van [eiser] ;
de antwoordakte uitlating productie, van [gedaagde] , Worthing en Niaga.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In de hoofdzaak (in conventie en in voorwaardelijke en in onvoorwaardelijke reconventie) en in het incident

[eiser]

2.1.

is een investeerder.

[gefailleerde 1] en zijn rechtspersonen

2.2.

[gefailleerde 1] was tot zijn faillietverklaring eveneens een investeerder. Gedurende een aantal jaren maakte hij daarnaast zijn bedrijf van trust- en aanverwante diensten.

2.3.

[gefailleerde 1] beschikte over vele rechtspersonen. [gefailleerde 2] was er een van.

[naam 1]

2.4.

Een deel van de door [gefailleerde 1] verleende trust- en aanverwante diensten betrof cliënten van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), advocaat te New York (Verenigde Staten van Amerika) en Tel Aviv (Israël). De contacten van [gefailleerde 1] met die cliënten liepen in beginsel via [naam 1] . Dat gebeurde voor een groot deel telefonisch.

[eiser]

2.5.

Medio 2002 heeft [naam 1] [gefailleerde 1] telefonisch verzocht om een
BVI Limited(een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden) en een Zwitserse bankrekening voor [eiser] .

Worthing

2.6.

Worthing, een
International Business Companynaar het recht van de Britse Maagdeneilanden, is opgericht op 24 juni 2002.

2.7.

Het
Memorandum of Association(akte van oprichting) van Worthing luidt, voor zover hier van belang:

“7. The authorised capital of the Company is US$50,000 divided into 50,000 shares with a par value of US$1 each. The directors shall have the authority to determine by resolution at their discretion whether shares are to be issued as registered shares or as shares issued to bearer.”

De
Articles of Association(statuten) van Worthing luidden, voor zover hier van belang:

“PRELIMINARY

1. References in these Regulations to the Act shall mean the International Business Companies Act (Cap. 291). The following Regulations shall constitute the Regulations of the Company. In these Regulations words and expressions defined in the Act shall have the same meaning (…).

SHARE CERTIFICATES

2. Every person whose name is entered as a member in the share register being the holder of registered shares, and every person who subscribes for shares issued to bearer, shall (…) be entitled to a certificate (…).

3. In the case of bearer shares, each certificate for shares issued to bearer shall carry an identifying number, and the Company shall maintain a register of the name and address of an agent or attorney which may be given to the Company by the bearer, identified for this purpose by such identifying number, for service of any notice, information or written statement required to be given to members.

(…)

DIRECTORS

(…)

47. The first directors shall be elected by the subscriber(s) to the Memorandum. Thereafter, the directors shall be elected either by the members or the existing directors for such term as the members or the direction may determine.

(…)

ARBITRATION

103. Whenever any difference arises between the Company on the one hand and any of the members, their executors, administrators or assigns on the other hand touching the true intent and construction or the incidence or consequences of these presents or of the Act touching anything done or executed, omitted or suffered in pursuance of the Act or touching any breach or alleged breach or otherwise relating to the premises or to these presents or to any Act affecting the Company or to any of the affairs of the Company such difference shall unless the parties agree to refer the same to a single arbitrator be referred to two arbitrators one to be chosen by each of the parties to the difference and the arbitrators shall before entering on the reference appoint an umpire.

104. If either party to the reference makes default in appointing an arbitrator either originally or by way of substitution (in the event that an appointed arbitrator shall die, be incapable of acting or refuse to act) for ten days after the other party has given him notice to appoint the same such other party may appoint an arbitrator to act in the place of the arbitrator of the defaulting party.”

De
Subscribervan het
Memorandum of Associationen de
Registered Agentvan Worthing is Moore Stephens International Services (BVI) Limited (hierna: Moore Stephens).

2.8.

Op 4 september 2002 heeft Moore Stephens op de voet van artikel 47 van de
Articles of Associationtot
sole director(enig bestuurder) van Worthing benoemd Dominion Management Holdings Limited (hierna: Dominion), een door [gefailleerde 1] bestuurde vennootschap.

2.9.

Eveneens op 4 september 2002 heeft Dominion op de voet van artikel 7 van het
Memorandum of Associationbesloten het maatschappelijk kapitaal van Worthing te verdelen in 25.000
registered shares(aandelen op naam) en 25.000
shares issued to bearer(toonderaandelen).

2.10.

Een door [gefailleerde 1] namens Dominion ondertekende
Directors Resolution(bestuursbesluit), gedateerd 4 september 2002, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the sole director of Worthing (...)

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

• that as a matter of corporate policy all bearer shares issued by the Company may be redeemed, cancelled and/or re-issued at any time at the sole discretion of the director of the Company;

IN WITNESS THEREOF, the director has executed this resolution.”

[eiser]

2.11.

Door [gefailleerde 1] namens Dominion als bestuurder van Worthing ondertekende
Resolutions of the Sole Director in Terms of Paragraph 69 of the Articles of Association, gedateerd 4 september 2002, luiden, voor zover hier van belang:

“It was resolved:

(…)

That as subscriptions have been received for 2 shares in the capital of the company and that the subscribers had requested that the said shares be issued to Bearer, that share certificates numbered 1 and 2 for 1 bearer share each, be issued and that they be affixed with the company seal and should be signed on behalf of the sole director.”

2.12.

Op of omstreeks 4 september 2002 zijn de hiervoor onder 2.11 bedoelde (bewijzen van) toonderaandelen via [naam 1] aan [eiser] afgegeven. Het zijn deze (bewijzen van) toonderaandelen die [eiser] op 21 januari 2016 ter griffie van deze rechtbank heeft gedeponeerd.

2.13.

Een
Directors Resolution, gedateerd 16 september 2002, van Dominion, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the sole director of Worthing (…)

having full power and authority to bind legally the Company does hereby resolve:

RESOLVED:

1 To open a bank account with HYPOSWISS BANK in Zurich, Switzerland;

2 To appoint [gefailleerde 1] (…) as signatory on the bank account without limitation;

3 To authorise [gefailleerde 1] to execute any and all documents in connection with opening of the bank account, including but not limited to the forms.”

2.14.

Op 18 september 2002 heeft [eiser] door middel van een van Hyposwiss Bank afkomstig en voor Hyposwiss Bank bestemd formulier met betrekking tot de hiervoor onder 2.13 bedoelde rekening verklaard dat hij “
the beneficial owner of the assets concerned” is.

Worthing

2.15.

Een door [gefailleerde 1] namens Dominion ondertekende
Directors Resolution, gedateerd 15 oktober 2002, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the sole director of Worthing (…),

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

• to redeem and cancel share certificates 1 and 2, each representing 1 share of one US$ each, and to reissue new share certificates 1 and 2, each representing 1 share of one US$ as of September 4, 2002 (…);

IN WITNESS THEREOF, the director has executed this resolution.”

Sterling Macro Fund

2.16.

Op 31 oktober 2002 is van de rekening van Worthing bij Hyposwiss Bank USD 8 miljoen overgemaakt op de bankrekening van het Sterling Macro Fund en op 22 januari 2003 nog eens USD 1,8 miljoen.

2.17.

Een door [gefailleerde 1] namens Dominion en [gefailleerde 2] ondertekende verklaring luidt:

“The undersigned, Worthing (…) herewith declares that it has received the amount of US$ 9.800.000 from [gefailleerde 2] (…), via Telescope Holdings Limited and Savlamor Limited. This amount was transferred on October 31, 2002. Subsequently Worthing has transferred this amount to the Sterling Macro Fund, on October 31 2002 and on January 22, 2003, for investment purposes.

Worthing declares, irrevocably, that it is acting merely as a trust agent on behalf of [gefailleerde 2] , and that it is acting at all times under the instructions of [gefailleerde 2] only. All the amounts and / or assets received and held by Worthing, as well as future profits derived from investments and assets, are held on behalf of [gefailleerde 2] , and are the property of [gefailleerde 2] at all times.

Worthing Properties Limited

Dominion

Director

By: [gefailleerde 1]

Director

Date: January 22, 2003

Acknowledged and approved by [gefailleerde 2]

By: [gefailleerde 1] , director

Date: January 22, 2003.”

Worthing

2.18.

Als gevolg van een met ingang van 1 januari 2005 op de Britse Maagdeneilanden in werking getreden wetswijziging zijn toonderaandelen als die in het kapitaal van Worthing die niet uiterlijk op 31 december 2009 bij een
authorised custodianzijn gedeponeerd
“immobilised”of
“disabled”.

2.19.

Een door [gefailleerde 1] namens Dominion ondertekende
Directors Resolution, gedateerd 15 december 2011, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the sole director of Worthing (…),

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

• to appoint [gefailleerde 1] as a Director of the Company with full and independent power to represent the Company in all matters as of December 15, 2011

IN WITNESS THEREOF, the director has executed this resolution.”

[gefailleerde 1]

2.20.

Door [gefailleerde 1] als
sole directorvan Worthing ondertekende
Written Resolutions of the Director(s) pursuant to the Memorandum and Articles of Association of the Company, gedateerd 15 december 2011, luiden, voor zover hier van belang:

“
REDEMPTION OF SHARES

NOTED THAT the Company was automatically re-registered under the BVI Business Companies Act, 2004 (…) with effect from 1 January 2007 (…).

NOTED THAT (…) the Company may redeem any existing bearer share in a grandfathered bearer share company not deposited with a custodian on or before 31 December 2009.

NOTED THAT the holders of bearer shares in the Company had consented to the redemption of all bearer shares held by them respectively and that the redemption price for each bearer share held in the Company shall be the allotment and issue of one registered share in the Company.

(…)

RESOLVED: THAT all existing shares in the Company currently issued to bearer be redeemed and that the directors of the Company be authorised to issue written notices to all holders of bearer shares stating the redemption price and the manner in which the redemption is to be effected.

ALLOTMENT AND ISSUE OF REGISTERED SHARES

RESOLVED: THAT the allotment and issue of the number of registered shares in the Company as set out below be and is hereby approved:

Shareholder’s name & address

Number and class of shares

[gefailleerde 1] (…)

Certificate 1, representing 1 share with a par value of US$ 1,00

[gefailleerde 1] (…)

Certificate 2, representing 1 share with a par value of US$ 1,00

RESOLVED: THAT all certificates issued to bearer be cancelled and that new certificates for such number and class of registered shares in the Company as is set out in the table above be issued to the relevant shareholder.

RESOLVED: THAT the registered agent of the Company be and is hereby authorized to update the register of members of the Company to reflect the cancellation of bearer shares and the corresponding allotment and issue of registered shares as set out in the table above.”

2.21.

Vervolgens zijn aan [gefailleerde 1] twee bewijzen van aandelen op naam in Worthing afgegeven, genummerd 3 respectievelijk 4.

[gefailleerde 1] en [gedaagde]

2.22.

Door [gefailleerde 1] voor zich en namens Dominion als bestuurder van Worthing ondertekende
Written Resolutions of the Director of the Company Pursuant to the Memorandum and Articles of Association, gedateerd 12 juni 2012, luiden, voor zover hier van belang:

“
Issue of Shares

It was noted that the Company had received applications for:

2 shares from [gefailleerde 1] (…)

1 share from [gedaagde] (…).

Resolvedthat the 3 shares be issued as follows and the Company’s Share Register be updated accordingly:

2 shares be issued to [gefailleerde 1] and evidenced on share certificate no 5

1 share be issued to [gedaagde] and evidenced on share certificate number 6.”

[gefailleerde 2]

2.23.

[gefailleerde 2] is op 5 oktober 2012 failliet verklaard.

Worthing

2.24.

Een door [gefailleerde 1] ondertekende
Directors Resolution, gedateerd 1 maart 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the director of Dominion (…)

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

that as of March 1, 2015 the Company has resigned from its position as Director of Worthing (…).

that a copy of this resolution will be provided to the management board of Worthing as a notification of its resignation.

IN WITNESS THEREOF, the director has executed this resolution.”

2.25.

Een door [gefailleerde 1] ondertekende
Letter of Resignation, gedateerd 1 maart 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, [gefailleerde 1] (…) herewith resigns as per March 1, 2015 as director of Worthing (…). A copy of this letter of resignation will be provided to the Company as a matter of notification.”

2.26.

Een door [gefailleerde 1] voor zich en namens Dominion ondertekende
Directors Resolution, gedateerd 1 maart 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the director of Worthing (…)

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

to accept the resignation of Dominion (…) as a director of the Company, as of March 1, 2015 where after [gefailleerde 1] will remain as the sole director of the Company.

to appoint Surya Management BV (“Surya”) (…) as a Director of the Company with full and independent power to represent the Company in all matters as of March 1, 2015.

to accept the resignation of [gefailleerde 1] as a director of the Company, where after Surya will remain as the sole director of the Company.”

2.27.

Een door [gefailleerde 1] namens Stichting Administratiekantoor Dauzac ondertekende
Directors Resolution, gedateerd 1 maart 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“The Undersigned, the director of Surya Management BV (…)

having full power and authority to bind legally the Company

does hereby resolve:

To accept the appointment of the Company as director of Worthing (…), with full and independent power to represent Worthing in all matters as of March 1, 2015.

To provide a copy of this resolution to Worthing thereby confirming the acceptance of the appointment as director of Worthing.

IN WITNESS THEREOF, the director has executed this resolution.”

Niaga

2.28.

Door [gefailleerde 1] namens Surya Management B.V. als
sole directorvan Worthing ondertekende
Written Resolutions of the Director of the Company Pursuant to the Memorandum and Articles of Association, gedateerd 1 juni 2015, luiden, voor zover hier van belang:

“
Issue of Shares

It was noted that the Company had received an application for:

49.995 shares from Niaga (…) based on the agreements signed between Niaga and the directors of Worthing (…) dated March 28, 2013 and July 16, 2014.

Resolvedthat the 49.995 shares be issued as follows and the Company’s Share Register be updated accordingly:

49.995 shares be issued to Niaga as of today, June 1, 2015,which will be evidenced on share certificate no 7. Payment for the share issue to the amount of US$ 49,995 will take place within two months after the issue date.”

[gefailleerde 1]

2.29.

[gefailleerde 1] is op 8 juli 2015 failliet verklaard.

Worthing

2.30.

Een
Notarial Certificate, gedateerd 22 juli 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“I,
NICOLA MARSHA DUNKLEY, Notary Public duly sworn and practicing in Road Town, Tortola, British Virgin Islands do
HEREBY CERTIFY AND ATTESTthat the attached Register of Members has been issued on behalf of
WORTHING PROPERTIES LIMITED.”

Het bij dit
Notarial Certificategevoegde
Register of Membersvermeldt, voor zover hier van belang, dat van 4 september 2002 tot 15 december 2011 een niet met name genoemde
bearertwee aandelen in Worthing hield, dat [gefailleerde 1] vanaf 15 december 2011 twee en vanaf 12 juni 2012 vier aandelen in Worthing houdt, dat vanaf 12 juni 2012 [gedaagde] één aandeel in Worthing houdt en dat vanaf 1 juni 2015 Niaga 49.995 aandelen in Worthing houdt.

2.31.

Een
Certificate of Incumbancy, gedateerd 30 juli 2015, luidt, voor zover hier van belang:

“We,
Moore Stephens International Services (BVI) Limited, of (…), British Virgin Islands, the registered agent of the Company (…) do hereby certify that in accordance with the records kept at the Company’s registered office at the date hereof:

1.
WORTHING PROPERTIES LIMITEDis a company incorporated in the British Virgin Islands (…) on
24th June 2002(…).

2. The Company is in good standing.

3. The following is the director of the Company:

Name Date of Appointment

Surya Management BV 1 March 2015

4. The following are the shareholders of the Company holding the following shares:

Name No. of Shares

[gefailleerde 1] 4

[gedaagde] 1

Niaga Holding Limited 49,995.”

2.32.

Sinds 18 januari 2016 is Niaga bestuurder van Worthing.

3.Het geschil

In de hoofdzaak in conventie

3.1.

[eiser] vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

( a) voor recht verklaart dat [eiser] gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing; en

( b) de huidige in het aandeelhoudersregister als aandeelhouders geregistreerde partijen van de aandelen op naam van Worthing gebiedt de in hun bezit zijnde aandelen in Worthing over te dragen aan [eiser] , althans alle medewerking te verlenen aan een dergelijke overdracht; en

( c) Worthing en Niaga gebiedt om de huidige in het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing geregistreerde partijen te verwijderen en [eiser] in het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing te registreren, althans alle medewerking te verlenen aan een dergelijke registratie; en

( d) de huidige in het aandeelhoudersregister als aandeelhouders geregistreerde partijen van de aandelen op naam in Worthing verbiedt de in hun bezit zijnde aandelen in Worthing over te dragen aan een andere partij dan [eiser] ;

met veroordeling van curatoren [gefailleerde 1] , mr. Kreikamp q.q., [gedaagde] , Worthing en Niaga in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

[eiser] legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.

Worthing heeft van meet af aan uitsluitend gediend als
special purpose vehiclevoor zijn investering, ten bedrage van in totaal USD 9,8 miljoen, in het Sterling Macro Fund. De (bewijzen van) toonderaandelen die op of omstreeks 4 september 2002 via [naam 1] aan hem zijn afgegeven, betroffen destijds dan ook alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Worthing. Hij is tot op de dag van vandaag de enige aandeelhouder van Worthing, althans gerechtigd om dat weer te worden. Als de latere aandelenuitgiften, waarin hij op geen enkele manier is gekend, al rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, heeft [gefailleerde 1] daarmee de jegens hem in acht te nemen
fiduciary dutiesgeschonden. Dat heeft gevolgen voor de positie van [gefailleerde 1] zelf, casu quo diens curatoren, en ook voor die van [gedaagde] en Niaga. Ieder van hen is in elk geval niet meer dan een gemankeerde aandeelhouder van Worthing. De misstap van [gefailleerde 1] heeft voorts gevolgen voor de positie van [gefailleerde 2] , casu quo haar curator, als beweerdelijk
ultimate beneficial ownervan de door [gefailleerde 1] gehouden aandelen Worthing (en als beweerdelijk
ultimate beneficial ownervan de (opbrengsten van de) investeringen van Worthing in het Sterling Macro Fund).

3.3.

Curatoren [gefailleerde 1] , mr. Kreikamp q.q., [gedaagde] , Worthing en Niaga voeren verweer.

3.4.

Op de (nadere) stellingen zal hierna, in het kader van de beoordeling, voor zover van belang, (nader) worden ingegaan.

In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie

3.5.

Mr. Kreikamp q.q. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, voor het geval zij van oordeel is dat [eiser] niet enig aandeelhouder is van Worthing, althans gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart:

( a) dat [gefailleerde 1] dan wel curatoren [gefailleerde 1] conform de verklaring van [gefailleerde 1] van 22 januari 2003 het belang in Worthing houdt/houden (dan wel hield/hielden) ten behoeve van [gefailleerde 2] en dat de geldsommen van USD 9,8 miljoen die in 2002 en 2003 in het Sterling Macro Fund geïnvesteerd zijn afkomstig waren van en/of toebehoorden aan [gefailleerde 2] ;

( b) dat Worthing slechts handelde of handelt als trust agent namens [gefailleerde 2] en te allen tijde dient op te treden op uitsluitende instructies van (de curator van) [gefailleerde 2] ;

( c) dat alle bedragen en/of bezittingen die door Worthing ontvangen en gehouden worden, alsmede alle toekomstige baten/vruchten van haar investeringen en bezittingen, gehouden worden namens [gefailleerde 2] en te allen tijde eigendom zijn van (de failliete boedel van) [gefailleerde 2] ;

II. Worthing veroordeelt om al haar bezittingen, althans de investering in het Sterling Macro Fund, te gelde te maken en de (geld)waarde daarvan over te maken naar de faillissementsrekening van [gefailleerde 2] ;

III. [gefailleerde 1] dan wel curatoren [gefailleerde 1] en/of Niaga en/of [gedaagde] veroordeelt om hun aandelen in Worthing over te dragen aan mr. Kreikamp q.q., althans alle medewerking te verlenen aan een dergelijke overdracht;

met veroordeling van [eiser] in de proceskosten (waaronder de nakosten) met wettelijke rente.

3.6.

Mr. Kreikamp q.q. maakt aldus voorwaardelijk aanspraak op de aandelen Worthing en de (opbrengsten van de) investeringen van Worthing in het Sterling Macro Fund. De door hem bedoelde verklaring van [gefailleerde 1] is hiervoor onder 2.17 weergegeven.

3.7.

[eiser] , curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga voeren verweer.

3.8.

Op de (nadere) stellingen zal hierna, in het kader van de beoordeling, voor zover van belang, (nader) worden ingegaan.

In de hoofdzaak in onvoorwaardelijke reconventie

3.9.

Curatoren [gefailleerde 1] hebben een vordering in reconventie ingesteld, maar hebben deze vervolgens ingetrokken.

3.10.

Zoals curatoren [gefailleerde 1] zelf opmerken, moet nog over de proceskosten worden beslist.

In het incident

3.11.

Worthing vordert dat de rechtbank zich bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de zaak tegen haar onbevoegd verklaart om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen en daarover te oordelen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en nakosten.

3.12.

[eiser] voert verweer.

4.De beoordeling

In de hoofdzaak in conventie

4.1.

Het onderhavige geding is begonnen met de dagvaardingen van 31 maart 2015. [eiser] heeft daarbij [gefailleerde 1] en mr. Kreikamp q.q. in rechte betrokken.

4.2.

De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om de tegen mr. Kreikamp q.q. ingestelde vorderingen te behandelen, vloeit voort uit artikel 4 van de te dezen formeel, materieel en temporeel toepasselijke Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Brussel I bis-Verordening).

4.3.

Na de faillietverklaring van [gefailleerde 1] op 8 juli 2015 hebben curatoren [gefailleerde 1] het proces, voor zover het hem betreft, overgenomen op de voet van artikel 28 lid 2 Faillissementswet. De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om de tegen [gefailleerde 1] casu quo curatoren [gefailleerde 1] ingestelde vorderingen te behandelen, vloeit opnieuw voort uit artikel 4 van de Brussel I bis-Verordening. In hun akte van 27 september 2017 hebben curatoren [gefailleerde 1] naar voren gebracht dat de vraag wie al dan niet aandeelhouder(s) dan wel begunstigde(n) is/zijn van Worthing moet worden beantwoord door de rechter op de Britse Maagdeneilanden. Indien curatoren [gefailleerde 1] zich daarmee hebben willen beroepen op artikel 24 punt 1 van de Brussel I bis-Verordening faalt dat beroep, reeds omdat die bepaling slechts onroerend goed betreft, dat bovendien in een andere EU-lidstaat moet zijn gelegen. In het onderhavige geval is van het een noch het ander sprake.

In de hoofdzaak in (voorwaardelijke en onvoorwaardelijke) reconventie

4.4.

Zowel curatoren [gefailleerde 1] als mr. Kreikamp q.q. hebben een vordering in reconventie ingesteld. De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om deze vorderingen te behandelen, vloeit voort uit artikel 8 punt 3 van de Brussel I bis-Verordening.

In de hoofdzaak (in conventie en in voorwaardelijke en in onvoorwaardelijke reconventie)

4.5.

[eiser] opent zijn dagvaardingen van 31 maart 2015 als volgt: “ [eiser] heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt om in rechte vast te laten stellen dat hij rechthebbende is tot zijn investering die hij via de rechtspersoon Worthing Properties Limited (…) heeft gedaan in het Sterling Macro Fund Ltd. (…)”. Zijn gewijzigde vorderingen betreffen echter slechts (de gerechtigdheid tot) het aandeelhouderschap in Worthing.

4.6.

Het aandeelhouderschap in Worthing casu quo de gerechtigdheid daartoe betekent niet zonder meer gerechtigdheid tot (de opbrengsten van) de investeringen van Worthing in het Sterling Macro Fund.et [eiser] stelt dat ook niet. Door de (gewijzigde) vordering in reconventie van mr. Kreikamp q.q. echter maakt ook de gerechtigdheid tot de (opbrengsten van de) investeringen van Worthing in het Sterling Macro Fund deel uit van het geschil, zij het slechts voorwaardelijk.

In de hoofdzaak in conventie

4.7.

Bij exploot van 15 december 2016 heeft [eiser] op de voet van artikel 118 lid 1 Rv Niaga, [gedaagde] en Worthing als partij in het geding opgeroepen.

4.8.

De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om de tegen [gedaagde] ingestelde vorderingen te behandelen, vloeit voort uit artikel 4 van de Brussel I bis-Verordening, althans – indien die bepaling niet van toepassing is op partijen die op de voet van artikel 118 lid 1 Rv zijn opgeroepen – artikel 2 Rv in verbinding met artikel 118 lid 1 Rv.

4.9.

De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om de tegen Niaga ingestelde vorderingen te behandelen, vloeit voort uit artikel 8 punt 1 van de Brussel I bis-Verordening, althans – indien die bepaling niet van toepassing is op partijen die op de voet van artikel 118 lid 1 Rv zijn opgeroepen – artikel 7 lid 1 Rv in verbinding met artikel 118 lid 1 Rv.

In het incident

4.10.

Zoals de griffier bij brief van 7 februari 2018 aan de advocaten heeft geschreven, heeft de rechtbank besloten op de incidentele vordering van Worthing niet eerst en vooraf te beslissen; vergelijk artikel 209 Rv. Die beslissing is thans aan de orde.

4.11.

Worthing betoogt dat de rechtbank niet bevoegd is om de door [eiser] tegen haar ingestelde vorderingen te behandelen. Zij verwijst daartoe naar de artikelen 103 en 104 van haar
Articles of Association(statuten) in verbinding met artikel 1022 Rv.

4.12.

[eiser] voert hiertegen aan dat de bedoelde bepalingen uit de statuten van Worthing te dezen niet van toepassing zijn.

4.13.

De rechtbank volgt [eiser] . Redengevend is het volgende.

Vooropgesteld wordt dat de eventuele grond voor onbevoegdheid van deze rechtbank, eerder dan in het door Worthing genoemde artikel 1022 Rv, lijkt te moeten worden gezocht in artikel 1074 Rv. Deze laatste bepaling (die is opgenomen in de Tweede Titel van Boek 4 Rv, “Arbitrage buiten Nederland”) houdt in dat de rechter in Nederland bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, zich onbevoegd verklaart indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept (tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht).

Vooropgesteld wordt voorts dat niet is gesteld of gebleken dat de door Worthing ingeroepen statutaire bepalingen naar het toepasselijke recht (dat van de Britse Maagdeneilanden) anders dan naar de letter dienen te worden gelezen.

[eiser] heeft aanvankelijk alleen [gefailleerde 1] (casu quo diens curatoren) en mr. Kreikamp q.q. in rechte betrokken. Na het vonnis in incident van 16 november 2016 heeft [eiser] op de voet van artikel 118 lid 1 Rv onder andere Worthing als partij in het geding opgeroepen. In dat verband is in dat vonnis overwogen: “Doordat de zeggenschap binnen Worthing na de dagvaarding sterk is gewijzigd, is zij een op zichzelf staande partij geworden in het geschil” (rechtsoverweging 5.4). Daarmee is niet gezegd dat sprake is van een materieel geschil tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Worthing. [eiser] betoogt dat Worthing ‘zijn’ vennootschap is en dat zij, vertegenwoordigd door haar bestuur, slechts zijn belangen dient te behartigen. [gefailleerde 1] (casu quo diens curatoren), mr. Kreikamp q.q., [gedaagde] en Niaga betogen, ieder voor zich en ook voor elkaar, het tegenovergestelde. Daar ligt de uiteindelijke oorzaak van het geschil. Worthing is in dit geschil slechts de inzet, geen partij in materiële zin met zelfstandige argumenten. [eiser] heeft tegen haar (en tegen Niaga als haar bestuurder) slechts één vordering ingesteld, de vordering sub (c). Deze vordering sluit aan bij en bouwt voort op de vorderingen sub (a) en (b). In de door Worthing ingeroepen statutaire bepalingen kan niet worden gelezen dat deze ook het aldus nader gekenschetste geschil bestrijken.

De (internationale) bevoegdheid van de rechtbank om de tegen Worthing ingestelde vorderingen te behandelen, vloeit voort uit artikel 8 punt 1 van de Brussel I bis-Verordening, althans – indien die bepaling niet van toepassing is op partijen die op de voet van artikel 118 lid 1 Rv zijn opgeroepen – artikel 7 lid 1 Rv in verbinding met artikel 118 lid 1 Rv.

De vordering van Worthing zal worden afgewezen. Op de kosten zal hierna worden ingegaan.

In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie

4.14.

Op de (internationale) bevoegdheid van deze rechtbank om de door mr. Kreikamp q.q. tegen [gedaagde] , Worthing en Niaga voorwaardelijk ingestelde vorderingen te behandelen, zal, zo nodig, hierna worden ingegaan.

In de hoofdzaak (in conventie en in onvoorwaardelijke reconventie)

4.15.

[eiser] , vertegenwoordigd door [naam 1] , en [gefailleerde 1] hebben elkaar medio 2002 gevonden. [eiser] was op zoek naar een constructie die hem, althans zijn vermogen en inkomen, zo veel mogelijk uit de greep van de belastingautoriteiten zou houden; [gefailleerde 1] kon en wilde hem daarin van dienst zijn.

4.16.

Van dit bondgenootschap is inmiddels niets meer over. [eiser] en [gefailleerde 1] voeren een verbeten onderling gevecht en beschuldigen elkaar bovendien van vals spel.

4.17.

Wat hiervan zij, op of omstreeks 4 september 2002 zijn via [naam 1] twee (bewijzen van) toonderaandelen aan [eiser] afgegeven. Dat waren destijds alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Worthing. [eiser] was aldus de enige aandeelhouder van Worthing; aan hem kwamen alle aandeelhoudersrechten in Worthing toe. De verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken bij Worthing lag bij [gefailleerde 1] casu quo het door hem als bestuurder ingezette Dominion.

4.18.

Curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga voeren tot hun verweer aan dat [naam 1] kort nadien telefonisch aan [gefailleerde 1] heeft laten weten dat [eiser] Worthing toch niet nodig had. Terzijde zij vermeld dat curatoren [gefailleerde 1] hieraan toevoegen dat [gefailleerde 1] vervolgens van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om Worthing in te zetten in het kader van zijn eigen investering in het Sterling Macro Fund. Volgens hen is dit de achtergrond van de
Directors Resolutionvan 15 oktober 2002. Dit terzijde behoeft in de hoofdzaak in conventie en in onvoorwaardelijke reconventie geen behandeling. Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, betreffen de gewijzigde vorderingen van [eiser] slechts (de gerechtigdheid tot) het aandeelhouderschap in Worthing. Hier is slechts van belang dat [eiser] de aangevoerde afstand van Worthing gemotiveerd betwist. De bewijslast rust op curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga. Hun verweer is immers een bevrijdend verweer.

Ter zitting van 12 april 2018 zijn [gefailleerde 1] en [naam 1] als getuigen gehoord. [gefailleerde 1] – de facto een partijgetuige – heeft, kort samengevat, als getuige verklaard dat [naam 1] hem inderdaad telefonisch heeft laten weten dat [eiser] Worthing toch niet nodig had. [naam 1] heeft, kort samengevat, als getuige verklaard dat een dergelijk telefoongesprek niet heeft plaatsgevonden. De enkele verklaring van de getuige [gefailleerde 1] weegt niet op tegen die van de getuige [naam 1] . Van derden afkomstige bewijsstukken die de stelling van curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga ondersteunen ontbreken. De in het dossier aanwezige bewijsstukken wijzen veeleer op het tegendeel. Zo heeft [gefailleerde 1] (AMJ Financial Services) juist op 15 oktober 2002 het door [eiser] ondertekende
Subscription Bookletvan het Sterling Macro Fund alsmede het
Certificate of Associationen de
Articles of Associationvan Worthing aan de administrateur van het fonds en aan [naam 1] gezonden. Zo heeft [gefailleerde 1] voorts nog in december 2002 het paspoort van [eiser] aan de beheerder van het fonds gezonden. Zo heeft tenslotte St. Galler Kantonalbank AG te Zürich nog op 8 februari 2016 jegens [eiser] verklaard dat hij toen als
ultimate beneficial ownervan Worthing bij haar geregisteerd stond. Curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga hebben geen nader bewijsaanbod gedaan. Het van hen te verlangen bewijs is aldus niet geleverd. Het verweer van curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga gaat niet op.

4.19.

[eiser] , curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga hebben uitvoerig gedebatteerd over de gevolgen van de hiervoor onder 2.18 vermelde wetswijziging voor de aan [eiser] uitgegeven toonderaandelen in het kapitaal van Worthing.

Curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga betogen dat [eiser] reeds als gevolg van die wetswijziging zijn rechten uit de aan hem afgegeven (bewijzen van) toonderaandelen niet meer kan uitoefenen. Zij verbinden daaraan de conclusie dat [eiser] geen processueel belang bij zijn vorderingen heeft.

Dit betoog wordt niet gevolgd. Aangenomen al dat de daarin verdedigde uitleg van het recht van de Britse Maagdeneilanden juist is, kan die regel, als onverenigbaar met de Nederlandse openbare orde, niet worden aanvaard. Die regel komt immers neer op onteigening zonder enige vergoeding. Dat betekent dat de hiervoor onder 2.18 bedoelde wetswijziging naar Nederlands recht geen afbreuk doet aan de rechten van [eiser] uit de aan hem afgegeven (bewijzen van) toonderaandelen.

4.20.

Tussen [eiser] , vertegenwoordigd door [naam 1] , en [gefailleerde 1] is destijds een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst is niet op schrift gesteld. Niet in geschil is echter dat haar inhoud in wezen gelijk is aan die van de overeenkomsten die eerder tussen [gefailleerde 1] en andere cliënten van [naam 1] tot stand waren gekomen (en die evenmin op schrift zijn gesteld). Een deel van die inhoud blijkt uit de in geding gebrachte, vanaf medio 2002 tussen [naam 1] en [gefailleerde 1] gevoerde correspondentie.

Op basis van die correspondentie, de overige in het geding gebrachte stukken en de niet (voldoende) weersproken stellingen over en weer staat in elk geval het volgende vast.

a. Worthing was uitsluitend bestemd voor [eiser] .

b. Worthing ontwikkelde als
special purpose vehiclegeen eigen activiteiten.

c. [gefailleerde 1] diende als opdrachtnemer van [eiser] ervoor te zorgen dat Worthing haar wettelijke verplichtingen nakwam en diende voor het overige, gevraagd en ongevraagd, slechts de belangen van [eiser] te behartigen.

d. De Worthing-constructie was er een voor onbepaalde tijd.

4.21.

Het op de overeenkomst tussen [eiser] en [gefailleerde 1] toepasselijke recht dient te worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 van het te dezen toepasselijke Verdrag dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Tractatenblad 1980, 156 (EVO). Dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende.

a. De overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (lid 1).

b. Behoudens het vijfde lid wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft (lid 2).

c. Het vermoeden van het tweede lid geldt niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land (lid 5).

Twee rechtsstelsels komen in aanmerking. Het Nederlandse recht omdat [gefailleerde 1] de kenmerkende prestatie, het bestieren van Worthing, in en vanuit Nederland verrichtte (lid 2). Het recht van de Britse Maagdeneilanden omdat daar, via [gefailleerde 1] , de beoogde bescherming van het vermogen en inkomen van [eiser] vorm kreeg in de entiteit Worthing (lid 1 in verbinding met lid 5).

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven welk van deze twee rechtsstelsels te dezen toepasselijk is omdat, zoals hierna zal blijken, het Nederlandse recht en het recht van de Britse Maagdeneilanden op de relevante punten materieel niet wezenlijk van elkaar verschillen. Het relevante recht van de Britse Maagdeneilanden is voor de rechtbank kenbaar uit de door [eiser] , curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga over en weer in het geding gebrachte uitvoerige
legal opinionsover het recht van de Britse Maagdeneilanden. In het geval van [eiser] zijn deze van de hand van
barristerAndrew Jan Willins en Gerard St. Farrara QC, in het geval van curatoren [gefailleerde 1] , [gedaagde] , Worthing en Niaga van de hand van Michael J. Fay QC.

4.22.

In het navolgende wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de aandelenmutaties vanaf 15 oktober 2002 naar het recht van de Britse Maagdeneilanden rechtsgeldig zijn.

4.23.

Deze mutaties hebben gemeen dat [gefailleerde 1] daarin een doorslaggevende rol speelt. Deze mutaties hebben voorts gemeen dat zij volledig buiten [eiser] om zijn bewerkstelligd. Deze mutaties hebben tot slot gemeen dat zij [eiser] ’ (aanspraken op het) aandeelhouderschap in Worthing aantasten, geheel (de mutatie van 15 oktober 2002) dan wel gedeeltelijk (de latere mutaties).

4.24.

Mede tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste aard en het hiervoor geschetste doel van Worthing laten deze mutaties zich niet verenigen met de hiervoor geschetste verplichtingen van [gefailleerde 1] tegenover [eiser] (zie hiervoor onder 4.20). Gesteld noch gebleken is dat met deze voor [eiser] louter nadelige mutaties enig belang van [eiser] is gediend. [gefailleerde 1] heeft aldus, in de bewoordingen van het recht van de Britse Maagdeneilanden, zijn
fiduciary dutiesjegens [eiser] geschonden. Oftewel, in Nederlandsrechtelijke bewoordingen, [gefailleerde 1] is aldus tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiser] .

4.25.

Het recht van de Britse Maagdeneilanden kent voor een dergelijke schending van
fiduciary dutiesde remedie van de
constructive trust. Deze houdt in elk geval in dat [gefailleerde 1] de op 15 december 2011 in strijd met zijn
fiduciary dutiesaan hemzelf uitgegeven aandelen in het kapitaal van Worthing
on constructive trusthoudt voor [eiser] en aan [eiser] dient over te dragen.

De pendant naar Nederlands recht is artikel 6:103 Burgerlijk Wetboek (BW): de rechter kan op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen.

Beide wegen leiden ertoe dat [eiser] wordt hersteld in de positie die hij had voordat [gefailleerde 1] jegens hem tekortschoot.

4.26.

Naar het recht van de Britse Maagdeneilanden houden ook [gedaagde] en Niaga de aan hen in strijd met de
fiduciary dutiesvan [gefailleerde 1] jegens [eiser] uitgegeven aandelen in het kapitaal van Worthing
on constructive trustvoor [eiser] , echter slechts indien en voor zover zij bij de verkrijging daarvan te kwader trouw waren (dat wil zeggen: wisten of behoorden te weten dat [gefailleerde 1] met de uitgifte
fiduciary dutiesjegens [eiser] schond).

Naar Nederlands recht geldt in wezen hetzelfde: wie willens en wetens profiteert van de niet-nakoming van zijn wederpartij jegens een derde handelt zelf onrechtmatig jegens die derde indien de ernst van het nadeel van de derde voor hem voorzienbaar was. Opnieuw kan artikel 6:103 BW worden toegepast.

Beide wegen leiden ertoe dat [eiser] wordt hersteld in de positie die hij had voordat eerst [gefailleerde 1] en vervolgens [gedaagde] respectievelijk Niaga jegens hem in de fout gingen.

4.27.

[eiser] licht tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] , Worthing en Niaga niet voldoende toe dat [gedaagde] bij de verwerving van zijn aandeel te kwader trouw was in voormelde zin. [gedaagde] , Worthing en Niaga voeren onweersproken aan dat het aandeel aan [gedaagde] is uitgegeven als zekerheid voor de terugbetaling van een lening. Dat zo zijnde, is het, zoals zij terecht aanvoeren, onwaarschijnlijk dat hij willens en wetens genoegen zou hebben genomen met een dubieus onderpand.

4.28.

Anders ligt het bij Niaga, aan wie op 1 juni 1995 alle tot dan toe nog niet geplaatste aandelen in het kapitaal van Worthing zijn uitgegeven. [eiser] wijst er terecht op dat deze uitgifte dateert van na de dagvaarding van [gefailleerde 1] (casu quo diens curatoren). [gedaagde] , Worthing en Niaga voeren zelf aan dat Niaga destijds in het kader van een voorgenomen
share purchase agreementmet Stichting Administratiekantoor Dauzac (vergelijk hiervoor onder 2.27) een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Vaststaat voorts dat Niaga de onderhavige procedure tegen [eiser] financiert. [gedaagde] , Worthing en Niaga maken tegen deze achtergrond niet duidelijk waarom Niaga daarbij [eiser] ’ aanspraken in rechte op de aandelen Worthing heeft gemist en heeft mogen missen.

4.29.

Worthing, en Niaga als haar bestuurder, dienen hun medewerking te verlenen aan de verwezenlijking van de aanspraken van [eiser] .

4.30.

Uit het voorgaande vloeit het volgende voort dat de vorderingen sub (a), (b) en (c) voor toewijzing gereed liggen, behoudens voor zover deze [gedaagde] betreffen.

4.31.

De vordering sub (d) zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet voldoende duidelijk gemaakt dat hij belang heeft bij dit verbod naast de toegewezen geboden.

In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie

4.32.

Mr. Kreikamp q.q. heeft zijn vorderingen ingesteld voor het geval de rechtbank (in conventie) van oordeel is dat “ [eiser] niet enig aandeelhouder is van Worthing, althans gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing”. De rechtbank leest deze voorwaarde aldus dat tussen “althans” en “gerechtigd” gevoegd dient te worden “niet”. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie ten aanzien van [gedaagde] is geoordeeld, is aan deze aldus gelezen voorwaarde naar de letter voldaan. In conventie is immers niet geoordeeld dat [eiser] enig aandeelhouder is van Worthing en ook niet dat [eiser] gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing. De door mr. Kreikamp q.q. verwoorde voorwaarde dient echter te worden gelezen in het licht van zijn stellingen en zijn petitum. Daaruit blijkt dat mr. Kreikamp q.q. tot uitgangspunt neemt dat [eiser] jegens curatoren [gefailleerde 1] in het ongelijk wordt gesteld voor zover het de aanspraken van [gefailleerde 1] (niet die van [gedaagde] ) betreft. Dat is logisch omdat hij de aanspraken van [gefailleerde 2] koppelt aan die van [gefailleerde 1] . Vergelijk nummer 89 van zijn conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie:

“Voor het geval uw rechtbank van oordeel is dat niet [eiser] maar [gefailleerde 1] aandeelhouder is in Worthing en dat [gefailleerde 1] via Worthing rechthebbende is tav de investeringen van Worthing in het Sterling Macro Fund en het rendement van die investeringen is de curator van oordeel dat u voor recht dient te verklaren dat [gefailleerde 1] conform zijn verklaring van 22 januari 2003 (prod. 32) het belang in Worthing houdt (dan wel hield) tbv [gefailleerde 2] ... etc.”

Het bedoelde uitgangspunt strookt niet met het in conventie gegeven oordeel. De door mr. Kreikamp q.q. gestelde voorwaarde is dus niet vervuld. Zijn vorderingen behoeven daarom geen behandeling. Daarmee behoeft ook geen behandeling de vraag naar de (internationale) bevoegdheid van deze rechtbank om de door mr. Kreikamp q.q. tegen [gedaagde] , Worthing en Niaga ingestelde vorderingen te behandelen; zie hiervoor onder 4.10.

In de hoofdzaak in conventie

4.33.

De verweren die gedaagden verder nog hebben gevoerd maar in dit vonnis niet zijn weergegeven, leiden niet tot een ander oordeel. Deze verweren hebben alle betrekking op – zoals gedaagden het verwoorden – de vraag van wie de gelden die door Worthing zijn geïnvesteerd in het Sterling Macro Fund afkomstig zijn en aan wie deze gelden toebehoren. Aangezien (de beantwoording van) die vraag niet relevant is voor de beoordeling van de door [eiser] in zijn (uiteindelijke) petitum aan de rechtbank voorgelegde vorderingen – die er in feite alle op neerkomen of [eiser] (formeel) als (enig) aandeelhouder van Worthing heeft te gelden – behoeven deze verweren geen beoordeling.

In de hoofdzaak in conventie, in de hoofdzaak in onvoorwaardelijke reconventie en in het incident

4.34.

De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de kosten te compenseren. In dit verband is onder meer het volgende van belang. [eiser] ’ dagvaardingen van 31 maart 2015 waren nog verre van voldragen; zie het proces-verbaal van de zitting van 21 januari 2016. Pas ruim drie jaar later heeft hij zijn definitieve eis geformuleerd. Hij wordt gedeeltelijk in het gelijk, gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Met name [gedaagde] , Worthing en Niaga zijn in hun processtukken verschillende voor het onderhavige geschil niet direct relevante, maar evengoed moeilijk begaanbare zijwegen ingeslagen. Curatoren [gefailleerde 1] en mr. Kreikamp q.q. hebben zich (moeten) verlaten op de administratie van [gefailleerde 1] , die weliswaar omvangrijk is, maar nog altijd niet volledig en inzichtelijk (ook niet na diens toelichting). De compensatie van kosten geldt ook voor de hoofdzaak in onvoorwaardelijke reconventie tussen [eiser] en curatoren [gefailleerde 1] en het incident tussen Worthing en [eiser] ; zie hiervoor onder 3.10 en 4.13.

5.De beslissing

De rechtbank:

in het incident

- wijst het gevorderde af;

in de hoofdzaak in conventie

- verklaart voor recht dat [eiser] gerechtigd is tot alle aandelen in Worthing, behoudens het door [gedaagde] gehouden aandeel;

- gebiedt curatoren [gefailleerde 1] en Niaga de in hun bezit zijnde aandelen op naam in Worthing over te dragen aan [eiser] ;

- gebiedt Worthing en Niaga [gefailleerde 1] (casu quo diens curatoren) en Niaga uit het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing te verwijderen en [eiser] in het aandeelhoudersregister als aandeelhouder van Worthing te registreren;

- verklaart de geboden uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie

- verstaat dat het gevorderde geen behandeling behoeft;

in de hoofdzaak in conventie, in de hoofdzaak in onvoorwaardelijke reconventie en in het incident

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. Q.R.M. Falger, rechters, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019.

Schending van fiduciary duties door trustkantoor in relatie tot investeerder en aandelenuitgifte

Uitspraak

1.MR. DENNIS STEFFENS en MR. MARIE-JOSÉ COOLS,

3.[gedaagde] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing