ECLI:NL:RBAMS:2019:7554

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/670860 / KG ZA 19-865 FB/MvG

Vonnis in kort geding van 7 oktober 2019

in de zaak van

1. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

FR BARRA 1 S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg,

advocaten mrs. S. van Zwam, A.F.J.A. Leijten en O.J.W. Schotel te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QGEP NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten mrs. D. Horeman en S.C. Polkerman te Amsterdam,

eisers bij dagvaarding van 12 september 2019,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOMMO NETHERLANDS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mrs. T. Stouten, A.W. van der Veen en K. van der Graaf te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Barra, QGEP en Dommo worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 23 september 2019 hebben Barra en QGEP gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Dommo heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Barra: mrs. Van Zwam en Leijten,

aan de zijde van QGEP: [naam 1] , inhouse counsel, [naam 2] , general counsel, M. Dos Santos Dias, tolk Portugees, en mrs. Horeman en Polkerman,

aan de zijde van Dommo: mrs. Stouten, Van der Veen en Van der Graaf.

2. De feiten

2.1.

Barra, QGEP en Dommo zijn in Brazilië verbonden met aan hen gelieerde vennootschappen. Barra is verbonden aan Barra Energia Do Brasil Petróleo E Gas Ltda (hierna: Barra Brazilië). QGEP en Dommo zijn (indirecte) 100% dochtervennootschappen van respectievelijk Enauta Energia S.A. (hierna: Enauta Brazilië) en Dommo Energia S.A. (hierna: Dommo Brazilië). De Braziliaanse vennootschappen vormen een consortium (hierna: het Consortium) ten behoeve van een olie-exploratie-, ontwikkelings-, en productieproject voor de Braziliaanse kust (hierna: het BS-4 Project). Zij hebben de rechten daartoe in de vorm van een concessie verkregen van de Braziliaanse autoriteit, de ANP, in de vorm van een concessie-overeenkomst. Afspraken tussen de Braziliaans vennootschappen over de samenwerking staan in een Joint Operating Agreement (hierna: JOA), waarop Braziliaans recht van toepassing is.

2.2.

Atlanta Field B.V. (hierna: AF) is ten behoeve van het Consortium opgericht en is een joint venture tussen Barra, QGEP en Dommo. AF heeft 10.000 aandelen uitgegeven. Barra en QGEP houden beide 3000 aandelen in AF en Dommo houdt de overige 4000. QGEP is enig bestuurder van AF. Afspraken over de samenwerking staan in een door partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst (hierna: SHA) en zijn op onderdelen nader uitgewerkt in de statuten van AF.

2.3.

AF schaft productiemiddelen aan en verhuurt deze aan het Consortium ten behoeve van het BS-4 Project. Door Barra, QGEP, Dommo en de aan hen gelieerde Braziliaanse vennootschappen zijn ten behoeve de financiering van het BS-4 Project kapitaalstortingen verricht in AF en in het Consortium (hierna: cash calls).

2.4.

In de JOA staat onder meer het volgende:

“
1.4 Agència Nacional Do Petróleoor
ANPmeans a special independent Government entity established in accordance with the provisions of Article 8 of Law No. 9478/97 dated 6 August 1997, within the Indirect Federal Administration under the aegis of the Ministry of Mines and Energy, or any entity of entities which may totally of partially succeed ANP in the conduct of its current legal competencies, role and attributions.

1.13

Cash Callmeans any request for payment of cash made by the Operator to the Parties in connection with Joint Operations (…).

8.1

Default and notice

Any party that fails to pay when due (…) its Participating Interest share of Joint Account expenses, including cash advances and interest, and to comply with any of its obligations under Article 10.3 and Article 14.1 (B), shall be in default under this Agreement (a “Defaulting Party”). (…)

8.4

Remedies

(…)

(D) If a Defaulting Party fails to remedy its default by the sixtieth (60th) Day following the date of the Default Notice, then, without prejudice to any other rights available to the non-defaulting Parties to recover amounts owing to them under this Agreement, each non-defaulting Party electing to exercise the option shall have the option, exercisable at any time thereafter until the Defaulting Party has completely cured its defaults, to require that the Defaulting Party completely withdraw from this Agreement, the Consortium Agreement and the Contract. Such option shall be exercised by Notice to the Defaulting Party and each non-defaulting Party electing to exercise the option. If such option is exercised, the Defaulting Party shall be deemed to have transferred, pursuant to Article 13.6, effective on the date of the non-defaulting Party’s Notice, all of its right, title and beneficial interest in and under this Agreement, the Consortium Agreement and the contract, free from any lien or encumbrance, to the non-defaulting Parties, and the non-defaulting parties Shall be deemed to have accepted such transfer, regardless of whether or not all non-defaulting Parties have exercised such option, in the proportion that the Participating Interest of each of the non-defaulting Party bears to the total of the Participating Interest of all non-defaulting Parties, unless otherwise agreed by the non-defaulting Parties. (…)

18.1

Applicable Law

This Agreement shall be governed by, construed, interpreted and applied in accordance with the laws of República Federativa do Brasil, excluding any choice of law rules which would refer the matter to the laws of another jurisdiction.

18.2

Dispute Resolution

(A) Any dispute, controversy or claim arising out of or in relation to or in connection with this Agreement (…) shall be exclusively and finally settled by arbitration under this article 18.2 in accordance with the Arbitration rules of the UNCITRAL. Any Party may submit such a dispute, controversy or claim to arbitration by Notice to the other Parties. The London Court of International Arbitration (the “Court”) shall administer the arbitration.

(…)

(1) The arbitration proceedings shall be held in Paris, France;

(…)

(6) The decision of the majority of the arbitrators shall be reduced to writing: final and binding without the right of appeal (…).

(…)”.

2.5.

In de SHA staat het volgende:

“
Section 2. JOA

Prior to entering into this Shareholders Agreement the Shareholders have been provided with a copy of the JOA. In connection with the purpose of the Company (…) the Shareholder acknowledge and agree that the Shareholders have been informed on the terms and conditions contained in the JOA and that the JOA forms the basis for their cooperation through the Company.

(…)

Section 15. Transfer of Shares; Obligatory Transfer

15.1

A Shareholder shall only transfer or agree to transfer Shares to any prospective buyer/transferee (
“Buyer”)if the Shareholder or, as the case may be, its Affiliate that is a Consortium Party has agreed to transfer its Participating Interest (or part thereof) to the Buyer (or the Buyer’s Affiliate designee) pursuant to the JOA. Furthermore, in connection with any transfer of a Participating Interest, or any part thereof, in accordance with the JOA by a Shareholder or its Affiliate that is a Consortium Party, whether pursuant to the provisions of Article 8.4(D), (…) of the JOA, such Shareholder shall be required to transfer a corresponding number of the Shares held by such Shareholder to the person(s) (or their Affiliate designees) receiving such Participating Interest.

(…)

15.6

The consideration for any transfer of Shares (other than the transfer to an Affiliate of a Shareholder pursuant to Section 15.2), shall be, as applicable (…) (b) the par value [nominale waarde, vzr] of such Shares in the case of a transfer pursuant to Article 8.4(D) (…) of the JOA.

Section 32. Governing Law and Dispute Resolution

(…)

32.1

This Shareholders Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the Netherlands.

32.2

Any dispute, controversy or claim arising out of or in relation to or in connection with this Shareholders Agreement (…) shall be exclusively and finally settled by arbitration under this Section 32 in accordance with the Arbitration rules of the UNCITRAL. Any Party may submit such a dispute, controversy or claim to arbitration by written notice to the other parties hereto. The London Court of International Arbitration (the
“Court”) shall administer the arbitration.

(…)

32.4

Unless otherwise expressly agreed in writing by the parties to the arbitration proceedings:

a. the arbitration proceedings shall be held in Paris, France;

(…)

d. the arbitration proceedings shall be conducted under the Arbitration Rules of the UNCITRAL in effect on the Effective Date;

(…)

o. the parties hereto waive any right to seek rulings from any court on issues of law that arise during the arbitration or the [to, vzr] challenge the award on the grounds of the interpretation of the law adopted by the arbitrators.

(…)”.

2.6.

In de statuten van AF staat onder meer het volgende:

“
Kapitaal, aandelen en aandeelhoudersverplichtingen

Artikel 4.

1. Het kapitaal van de vennootschap bestaat uit één (1) of meer gewone aandelen, elk aandeel met een nominale waarde van één Amerikaanse Dollar (USD 1,00).

(…)

4. Iedere aandeelhouder dient partij te zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst.

5. Iedere aandeelhouder of zin verbonden entiteit dient partij te zijn bij de Joint Operating Agreement en dient een deelnemingsbelang te hebben.

6. Een aandeelhouder is gehouden zijn aandelen te koop aan te bieden indien en voorzover die aandeelhouder of zijn verbonden entiteit die een Consortium Partij is, zijn deelnemingsbelang overdraagt onder en op grond van de voorwaarden van de Joint Operating Agreement.

7. Gedurende elke periode waarin een aandeelhouder niet voldoet aan de vereisten als genoemd in lid 4 en lid 5 en/of zich niet houdt aan de verplichting als genoemd in lid 6, of een Defaulting Shareholder is, worden het stemrecht, het recht op uitkeringen en het vergaderrecht van die aandeelhouder opgeschort en zal die aandeelhouder gehouden zijn om zijn aandelen te koop aan te bieden wanneer en voorzover die aandeelhouder of zijn verbonden entiteit die een Consortium Partij is, verplicht is om zijn deelnemingsbelang over te dragen onder en op grond van de voorwaarden van de Joint Operating Agreement. Indien en voorzover het recht op uitkeringen van een Defaulting Shareholder in overeenstemming met het voorgaande is opgeschort, en één (1) of meer niet in verzuim zijnde aandeelhouders, met toepassing van artikel 8.5 van de aandeelhoudersovereenkomst, bedragen die door de Defaulting Shareholder verschuldigd waren en betaalbaar hadden moeten worden gesteld, hebben betaald aan de vennootschap en daardoor gerechtigd zijn geworden om gedurende de schorsing van de Defaulting Shareholder de opgeschorte uitkeringen te ontvangen, worden die betreffende uitkeringen geacht te zijn betaald aan de Defaulting Shareholder en zal de vennootschap in dit opzicht geen verdere verplichting hebben naar de Defaulting Shareholder toe. Een opschorting van rechten vervalt, indien en voorzover de opschorting tot gevolg heeft dat geen van de aandeelhouders zijn stemrecht kan uitoefenen.

8. Indien een aandeelhouder niet zin verplichting nakomt om zijn aandelen te koop aan te bieden op grond van lid 6 en/of lid 7 binnen een bepaalde redelijke termijn met inachtneming van de bepalingen en voorwaarden opgenomen in de Joint Operating Agreement, is de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd de betreffende aandelen aan te bieden en te leveren.

(…)”.

2.7.

In artikel 26 van de UNCITRAL Arbitration Rules (2010) staat het volgende:

“
Interim measures

Article 26

1. The arbitral tribunal may, at the request of a party, grant interim measures.

2. An interim measure is any temporary measure by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally decided, the arbitral tribunal orders a party, for example and without limitation, to:

( a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute;

( b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, (i) current or imminent harm or (ii) prejudice to the arbitral process itself;

( c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or

( d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.

(…)

9. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement.“.

2.8.

Dommo Brazilië is medio oktober 2013 (naar Braziliaans recht) in surseance gegaan.

2.9.

Dommo en Dommo Brazilië hebben tussen 2013 en 2016 een bedrag van ongeveer USD 494 miljoen geïnvesteerd in het BS-4 Project, waarvan ongeveer USD 48,5 miljoen door Dommo is geïnvesteerd in AF.

2.10.

Vanaf medio 2016 beschikten Dommo Brazilië en Dommo niet langer over voldoende liquiditeit om aan de cash calls te voldoen.

2.11.

Op 11 oktober 2017 heeft Barra Brazilië op grond van artikel 8.4(D) JOA een zogenaamde withdrawal notice (hierna: Withdrawal Notice) aan Dommo Brazilië gestuurd, omdat Dommo Brazilië de cash calls vanaf medio 2016 onbetaald liet.

2.12.

Naar aanleiding van de Withdrawal Notice heeft Dommo Brazilië op 20 oktober 2017 op de voet van artikel 18.2 JOA in Parijs een UNCITRAL-arbitrage aanhangig gemaakt (hierna: de JOA Arbitrage) tegen Barra Brazilië en Enauta Brazilië. De JOA arbitrage bestaat uit drie fasen (hierna: Phase 1, 2 en 3).

2.13.

In Phase 1 was de vraag aan de orde of de Withdrawal Notice rechtsgeldig is naar Braziliaans recht en leidt tot de rechtsgevolgen als genoemd in artikel 8.4(D) JOA. De door het tribunaal in Parijs (hierna: het Tribunaal) benoemde arbiters hebben deze vragen in hun vonnis (hierna: Phase 1 vonnis) van 24 september 2018 bevestigend beantwoord. Zij hebben onder meer als volgt beslist:

“Based on the foregoing, the Arbitral Tribunal:

(1) DECIDES that Clause 8.4 of the JOA is in its entirety valid under Brazilian law (…)

(4) DECIDES that the withdrawal of a Party from the JOA pursuant to Clause 8.4(D) is not a penalty clause (…) under the applicable law (…)

(5) DECIDES (…) the Arbitral Tribunal does not have the power or the duty under the applicable law to moderate Clause 8.4(D) of the JOA (…)

(7) DECIDES that the (…) Notice of Withdrawal under Clause 8.4(D) of the JOA was valid and effective (…)

(8) DECIDES (…) that the Withdrawal Notice produced the legal consequences provided in Clause 8.4(D) of the JOA, and in particular the following:

The Claimant [Dommo Brazilië, vzr] is deemed to have withdrawn from the JOA, the Consortium Agreement and the Concession as from 11 October 2017;

As from the same date, all of the Claimant’s rights, title and beneficial interest in and under the JOA, the Consortium and the Concession have been deemed transferred, free of costs and free of any lien or encumbrance, to each of the non-withdrawing Parties (…);

The Claimant shall, without delay following any request from any of the non-withdrawn Parties, do any and all acts necessary to render the transfer legally valid;

and

The Respondents [Barra Brazilië en Enauta Brazilië, vzr] can rely upon the power of attorney granted to them pursuant to Article 8.4(D).”.

2.14.

Voorts staat in een tussenvonnis van de arbiters van 14 januari 2019 het volgende:

“101. At any rate, for the sake of completeness, the Arbitral Tribunal is aware that the Claimant [Dommo Brazilië, vzr] intends to pursue the nullification of the Notice of Withdrawal or of its effects. The Arbitral Tribunal has in this respect made it clear, in its Award in Phase 1, that in deciding that the Notice of Withdrawal had been validly made in October 2017, it made no finding as to whether the compulsory transfer of the Claimant’s Participating Interest (which was the consequence of the Notice) may be nullified, in particular based on proven facts of bad faith, collusion or conflict of interests. The possibility for the Claimant to seek damages has also not been decided in Phase 1.

102. However, until a finding of nullity is possibly made by the Arbitral Tribunal, the Notice of Withdrawal remains valid. It will be up to the Claimant to provide evidence of the allegations that support its contention that the Notice of Withdrawal should be nullified. That evidence has not yet been submitted to the Arbitral Tribunal, and there is no reason to presume that the Claimant’s allegation of nullity (or claim to damages) will be successful.

103. As a consequence, irrespective of the case that the Claimant may make that the Notice of Withdrawal should be nullified, the legal situation at the date of the present award remains unaffected, that the Notice of Withdrawal was validly made and produced its effects. There is therefore no reason to maintain orders that were made on the premise that an uncertainty existed as to the title to the oil. That uncertainty no longer exists today.
”

2.15.

In een vonnis van 28 januari 2019 hebben de arbiters in Phase 2 de vorderingen van Barra Brazilië en Enauta Brazilië strekkende tot betaling door Dommo Brazilië van de door hen voorgeschoten cash calls toegewezen.

2.16.

In Phase 3 zijn onder meer de vragen aan de orde of de Withdrawal Notice vernietigbaar is naar Braziliaans recht omdat deze te kwader trouw is uitgevaardigd, of de situatie van voor de Withdrawal Notice zou moeten worden hersteld en of Dommo Brazilië in verband met de overdracht van haar belang in het BS-4 Project, mede gelet op de zeer aanzienlijke betalingen die zij heeft verricht in verband met in het verleden gedane cash calls, recht toekomt op schadevergoeding of anderszins compensatie.

2.17.

In een e-mail van 26 mei 2019 van het Tribunaal aan onder meer Barra Brazilië, Enauta Brazilië en Dommo Brazilië staat het volgende:

“In essence, the Second Respondent [Barra Brazilië, vzr] asks the Arbitral Tribunal to determine, on an expedited basis, whether, on the legal basis adduced in the Statement of Claim in Phase 3, and based on the facts alleged by the Claimant [Dommo Brazilië, vzr], the claim for the nullification of the Withdrawal Notice can succeed. (…)

(…) In this respect, the Arbitral Tribunal does not consider that there is currently any doubt as to the legal situation arising from the Award made in Phase 1. The Phase 1 Award has determined that the Withdrawal Notice was validly made and that it did produce its intended effects. As a consequence, the Respondents [Barra Brazilië en Enauta Brazilië, vzr] have a clear legal title on the interest in dispute. In the eyes of the Arbitral Tribunal, the mere fact that the Claimant puts forward a nullification claim in Phase 3 does not create an actual doubt on the Respondents rights. As things stand, these rights are those established by the Phase 1 Award, and the fact that there is a pending Phase 3 does not change the situation. (…)”.

2.18.

De ANP heeft de overdracht van het belang van Dommo Brazilië in het BS-4 Project aan Barra Brazilië en Enauta Brazilië goedgekeurd bij besluit van 21 juni 2019. De concessie-overeenkomst is op 28 juni 2019 dienovereenkomstig aangepast. Dommo Brazilië heeft op 26 augustus 2019 een ICC-arbitrage aanhangig gemaakt in Sao Paulo (Brazilië) tegen het besluit van ANP.

2.19.

Dommo Brazilië heeft op 5 september 2019 een procedure aanhangig gemaakt bij het Court d’Appel in Parijs. Onderwerp van die procedure is onder meer vernietiging van het Phase 1 vonnis.

2.20.

Met een brief van 9 januari 2019 hebben Barra, QGEP en AF aan Dommo, kort gezegd, gevraagd om mee te werken aan de overdracht van haar aandelen in AF aan Barra en QGEP. Als bijlage bij deze brief is meegestuurd een door de notaris opgestelde concept-leveringsakte voor de overdracht van de aandelen. Daarnaast is in de brief aan Dommo meegedeeld dat AF op grond van artikel 4.8 van haar statuten gebruik zal maken van de volmacht om de overdracht van de aandelen te bewerkstelligen in het geval Dommo niet vrijwillig meewerkt aan de overdracht.

2.21.

Met een brief van 30 januari 2019 heeft Dommo aan Barra, QGEP en AF, kort gezegd, bericht dat zij niet zal meewerken aan de overdracht van haar aandelen in AF aan Barra en QGEP. Verder heeft Dommo meegedeeld dat als de leveringsakte wordt gepasseerd, zij de notaris aansprakelijk zal stellen.

2.22.

AF heeft van de statutaire volmacht geen gebruik gemaakt, omdat de notaris de afloop van onderhavige procedure wil afwachten in verband met een eventuele aansprakelijkheidstelling door Dommo.

3.Het geschil

3.1.

Barra en QGEP vorderen samengevat - Dommo te veroordelen:

I. tot levering van 2000 aandelen in AF aan ieder van Barra en QGEP tegen een koopprijs van USD 1 per aandeel:

- primair met bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, zijnde de akte die in concept is opgesteld door de notaris en die als productie 12 in het geding is gebracht,

- subsidiair op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag dat Dommo in gebreke blijft haar medewerking te verlenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,

II. in de proceskosten.

3.2.

Dommo voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid voorzieningenrechter

4.1.

Voor alle weren heeft Dommo aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van de vorderingen van Barra en QGEP kennis te nemen, omdat partijen in artikel 32 lid 4 onder o SHA zijn overeengekomen dat alle geschillen exclusief zullen worden beslecht volgens het UNCITRAL-arbitragereglement in Parijs.

4.2.

Barra en QGEP hebben aangevoerd dat het arbitragebeding partijen niet belet zich voor het treffen van een voorlopige voorziening te wenden tot de voorzieningenrechter.

4.3.

Ingevolge artikel 1074a Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) belet een overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel te nemen tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank.

4.4.

Ingevolge artikel 1074d Rv verklaart de rechter zich onbevoegd in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c Rv, indien een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, tenzij de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen.

4.5.

Artikel 26 UNCITRAL-arbitragereglement biedt partijen de mogelijkheid het Tribunaal in Parijs om voorlopige voorzieningen (
interim measures)te vragen. Op grond van lid 2 van dit artikel is een voorlopige voorziening een tijdelijke maatregel (
temporary measure). De door Barra en QGEP gevraagde voorziening is geen tijdelijke maatregel maar een bevel tot onvoorwaardelijke overdracht van de aandelen van Dommo in AF aan hen. Dommo heeft niet aangevoerd dat het begrip interim measures in de zin van het UNCITRAL-arbitragereglement gelijkgesteld kan worden aan een voorlopige voorziening in een Nederlands kort geding. Zij heeft in de kern slechts aangevoerd dat het vonnis in Phase 3 van de arbitrageprocedure kan en moet worden afgewacht. Onder verwijzing naar hetgeen hierna in 4.14 wordt geoordeeld, kan van Barra en QGEP in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de uitkomst van de arbitrale procedure in Phase 3 afwachten. Voorshands wordt daarom geoordeeld dat in de tussen partijen aanhangige arbitrageprocedure in Parijs over onderhavige vordering niet als voorlopige voorziening kan worden beslist en de gevraagde beslissing derhalve niet in arbitrage kan worden gekregen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter bevoegd is om van de vordering van Barra en QGEP kennis te nemen.

De vorderingen van Barra en QGEP

4.6.

De vordering strekt tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Een zodanige vordering kan in kort geding alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert en niet van eiser kan worden gevergd dat hij de uitslag van een bodemprocedure afwacht.

4.7.

Dommo heeft aangevoerd dat de vorderingen van Barra en QGEP moeten worden afgewezen omdat nog de mogelijkheid bestaat dat het Tribunaal in Phase 3 van de arbitrale procedure zal oordelen dat de Withdrawal Notice naar Braziliaans recht vernietigbaar is. Verder heeft Dommo aangevoerd dat in Phase 3 nog moet worden beslist op de vraag of de situatie van voor de Withdrawal Notice moet worden hersteld en op de vraag of Dommo Brazilië recht toekomt op schadevergoeding of anderszins compensatie in verband met de overdracht van haar belang in het BS-4 Project en in verband met de betaling van de cash calls aan Barra Brazilië en Enauta Brazilië.

Barra en QGEP stellen, kort gezegd, dat Dommo op grond van de (onderling verbonden) JOA, de SHA en de statuten van AF gehouden is haar aandelen in AF aan hen te leveren omdat de moedervennootschap van Dommo, Dommo Brazilië, niet langer deel uitmaakt van het Consortium.

4.8.

Arbiters hebben in hun vonnis van 24 september 2018 in Phase 1 (zie 2.13) beslist dat artikel 8.4 JOA rechtsgeldig is naar het recht van Brazilië en dat de Withdrawal Notice op grond van artikel 8.4(D) JOA geldig en effectief was. Verder hebben arbiters geoordeeld dat de juridische gevolgen van de geldigheid van de Withdrawal Notice zijn dat Dommo Brazilië geacht wordt zich te hebben teruggetrokken uit het Consortium en tevens geacht wordt haar rechten en belangen in het Consortium te hebben overgedragen aan Barra Brazilië en Enauta Brazilië. In het tussenvonnis van arbiters van 14 januari 2019 (zie 2.14) is overwogen dat Dommo Brazilië vooralsnog geen bewijs heeft geleverd van de feiten die ten grondslag liggen aan haar verweer dat de Withdrawal Notice moet worden vernietigd en dat er geen reden is om aan te nemen dat Dommo Brazilie met succes de vernietigbaarheid daarvan kan inroepen, noch dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van haar schade. Daarnaast staat in een e-mail van 26 mei 2019 van het Tribunaal (zie 2.17) dat, op grond van de ‘
Statement of Claim’ in Phase 3 van Dommo Brazilië en de door haar gestelde feiten, geen enkele twijfel bestaat over de juridische consequenties van het Phase 1 vonnis. Gelet op het voorgaande is het voorshands niet aannemelijk dat het Tribunaal in Phase 3 de Withdrawal Notice zal vernietigen. Dat betekent dat voorshands aannemelijk is dat de Withdrawal Notice het door Barra Brazilië en Enauta Brazilië beoogde effect heeft gehad en dat Dommo Brazilië rechtsgeldig uit het consortium is gestoten.

4.9.

De JOA, SHA en de statuten van AF zijn met elkaar verbonden. Artikel 15 lid 1 SHA bepaalt dat als een partij bij het Consortium op grond van artikel 8.4(D) JOA verplicht is haar aandeel in het Consortium over te dragen, de aandeelhouder van AF die verbonden is aan de uitgestoten partij in het Consortium, verplicht is om haar aandelen in AF over te dragen aan de andere aandeelhouders. Artikel 15 lid 6 SHA bepaalt dat de aandelen in dat geval worden overgedragen tegen de nominale waarde. In artikel 4 lid 5 van de statuten van AF staat dat iedere aandeelhouder of zijn verbonden entiteit partij dient te zijn bij de JOA en een deelnemingsbelang dient te hebben. In artikel 5 lid 6 van de statuten staat dat een aandeelhouder gehouden is zijn aandelen te koop aan te bieden indien en voor zover die aandeelhouder of zijn verbonden entiteit die een Consortium Partij is, zijn deelnemingsbelang overdraagt onder en op grond van de voorwaarden van de JOA. In artikel 4 lid 1 van de statuten van AF staat dat de nominale waarde van een aandeel 1 USD bedraagt.

4.10.

Het mechanisme van de hiervoor genoemde overeenkomsten/stukken brengt dus mee dat als de wanpresterende moedervennootschap – Dommo Brazilië – op het niveau van het Consortium rechtsgeldig wordt uitgestoten, de dochtervennootschap – Dommo – verplicht is haar aandelen in AF aan de andere aandeelhouders over te dragen tegen een koopprijs van USD 1,00 per aandeel.

Dit mechanisme is overeengekomen tussen commerciële partijen in een commerciële transactie waarover, naar voorshands wordt aangenomen, tussen partijen met bijstand van deskundigen is onderhandeld.

4.11.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.8-4.10 is geoordeeld, is Dommo in beginsel gehouden haar aandelen in AF over te dragen aan Barra en QGEP.

4.12.

Dommo heeft echter ook aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij het behouden van haar aandelen in AF. Als de aandelen in handen komen van Barra en QPEG kunnen zij AF herstructureren, andere partijen betrekken bij AF en het voormalig belang van Dommo verkopen. De overdracht van de aandelen van Dommo kan dus onomkeerbare gevolgen hebben. Er is thans sprake van een status quo. Dommo is namelijk op grond van artikel 8.1 SHA een zogenaamde default aandeelhouder. Zij oefent sinds 2016 geen aandeelhoudersrechten uit. Dat betekent dat haar vergader- en stemrecht is opgeschort en dat zij niet deelt in de winstuitkeringen uit AF, die inmiddels uitsluitend toevallen aan Barra en QPEG. Dommo’s belang bij het handhaven van de huidige status quo moet daarom prevaleren boven het belang van Barra en QPEG, aldus Dommo.

Barra en QGEP hebben gesteld dat van hen niet kan worden gevergd dat zij nog langer met een medeaandeelhouder in AF blijven zitten van wie het aandeelhouderschap moet worden geacht te zijn geëindigd vanwege haar wanpresterende moedervennootschap. Verder stellen Barra en QGEP praktische hinder te ondervinden van de voortgezette aanwezigheid van Dommo in hun samenwerkingsverband. Inmiddels is namelijk olie gevonden in het concessiegebied en dient het consortium dus verdere investeringen te doen via AF. Omdat Dommo een default shareholder is, staan Barra en QGEP noodgedwongen voor 50% in voor de verplichtingen van Dommo, aldus Barra en QGEP.

4.13.

De belangenafweging spitst zich toe op de onweersproken stelling van Dommo dat zij en Dommo Brazilië tussen 2013 en 2016 een bedrag van ongeveer USD 494 miljoen hebben geïnvesteerd in het BS-4 Project, waarvan ongeveer USD 48,5 miljoen door Dommo is geïnvesteerd in AF. Dommo houdt 4000 aandelen in AF, die zij zal moeten overdragen voor USD 4000. Tussen dit totale bedrag aan investeringen en het bedrag USD 4000 dat Dommo ingevolge het in 4.10 kort samengevatte mechanisme ontvangt voor haar aandelen na overdracht daarvan, bestaat inderdaad een wanverhouding. Geen van de partijen heeft een specifieke bepaling in de SHA of de statuten van AF genoemd op grond waarvan Dommo mogelijk recht heeft op compensatie of schadeloosstelling voor deze wanverhouding. Onduidelijk is of haar moedervennootschap in de JOA- arbitrageprocedure in Parijs daarvoor schadeloos gesteld of gecompenseerd kan en zal worden.

4.14.

Naar het tussen de dochtermaatschappijen toepasselijke Nederlandse recht is op zichzelf niet uitgesloten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Barra en QGEP onder deze omstandigheden Dommo houden aan haar statutaire en contractuele verplichting om haar aandelen in AF tegen nominale waarde over te dragen. Daarvan kan echter slechts onder zeer bijzondere omstandigheden sprake zijn, mede gelet op hetgeen onder 4.10 (slotzin) is overwogen. Omdat de JOA-arbiters hebben geoordeeld dat Dommo Brazilië rechtsgeldig uit het Consortium is gestoten, is voorshands aannemelijk dat Dommo binnen AF een storende factor is. Aannemelijk is dat, nu er olie in het concessiegebied is gevonden, het BS-4 Project zal expanderen. Het ligt voor de hand dat voor het werkelijk winnen van olie zal moeten worden geïnvesteerd. Barra en QGEP hebben onbetwist gesteld dat zolang Dommo aandeelhouder blijft, zij de cash calls voor haar dienen voor te schieten. Bovendien ontneemt deze afgedwongen aandelenoverdracht Dommo en haar Braziliaanse moedervennootschap niet haar eventuele recht op schadevergoeding. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de hiervoor in 2.13-2.15 vermelde oordelen van arbiters, kan het voortduren van het aandeelhouderschap van Dommo in AF in redelijkheid niet langer worden gevergd van Barra en QGEP, zodat hun belangen zwaarder dienen te wegen dan het belang van Dommo. Een afweging van de in 4.12 genoemde belangen leidt dus niet tot een ander oordeel dan in 4.11 in beginsel al is bereikt.

4.15.

Slotsom is dat Dommo gehouden is haar aandelen in AF te leveren aan Barra en QGEP tegen een koopsom van USD 1,00 per aandeel. De levering zal geschieden conform de door Barra en QGEP als productie 12 overgelegde conceptakte van de notaris. Tegen de inhoud van die conceptakte heeft Dommo immers op zichzelf geen verweer gevoerd.

4.16.

Dommo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Barra worden begroot op € 639,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat. De kosten van QGEP worden eveneens begroot op € 639,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.

4.17.

Dommo wordt veroordeeld tot betaling van de dagvaardingskosten aan Dommo en QGEP zoals in de beslissing gemeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Dommo om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de door haar gehouden aandelen in Atlanta Field B.V. over te dragen aan Barra en QGEP tegen een koopprijs van USD 1,00 per aandeel en onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de in kopie aan dit vonnis gehechte concept leveringsakte,

5.2.

bepaalt dat, indien Dommo niet voldoet aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling, dit vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte akte,

5.3.

veroordeelt Dommo in de proceskosten, aan de zijde van Barra tot op heden begroot op € 1.619,00,

5.4.

veroordeelt Dommo in de proceskosten, aan de zijde van QGEP tot op heden begroot op € 1.619,00,

5.5.

veroordeelt Dommo tot betaling van de dagvaardingskosten van € 104,29 aan Barra en QGEP, in die zin dat als zij de één betaalt zij jegens de ander zal zijn bevrijd,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2019.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2019:7554

Bevoegdheid voorzieningenrechter in arbitrageprocedure en vordering tot overdracht aandelen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

Bevoegdheid voorzieningenrechter

Voetnoten