ECLI:NL:RBAMS:2019:7479

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Beschikking van 3 oktober 2019

in de zaak (A) zaaknummer / rekestnummer: C/13/667919 / HA RK 19-203 van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. A.D. Putker-Blees te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISTRA EMPLOYMENT (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam.

en in de zaak (B) met zaaknummer / rekestnummer: C/13/669499 / HA RK 19-246 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISTRA EMPLOYMENT (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

advocaat mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

advocaat mr. A.D. Putker-Blees (hierna: mr. Putker) te Amsterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker A / verweerder B] en Vistra NL genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van beide verzoekschriften van 4 september 2019 en de daarin vermelde stukken,

- het faxbericht van mr. Putker van 9 september 2019, met betrekking tot het verzoek tot afgifte van stukken,

- het faxbericht van mr. Putker van 10 september 2019, met daarin opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,

- het e-mailbericht van mr. Verbeek van 11 september 2019, met daarin opmerkingen over het personeelsdossier, en met daarin opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, met bijlage,

- het faxbericht van mr. Putker van 12 september 2019, met daarin een reactie op de e-mail van mr. Verbeek,

- het e-mailbericht van mr. Verbeek van 13 september 2019, met daarin een reactie op het faxbericht van mr. Putker, met bijlage.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker A / verweerder B] is 52 jaar oud.

2.2.

Vistra NL vormt samen met meer dan 30 andere vennootschappen de Nederlandse tak van de Vistra Groep. De Vistra Groep is (onder meer) een trustkantoor dat in meer dan 40 landen actief is. Trustkantoren houden zich bezig met het beheer van cliëntvennootschappen. Trustkantoren staan in Nederland onder andere via de Wet toezicht trustkantoren onder toezicht van de Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB). Daarnaast staat een gedeelte van de werkmaatschappijen van Vistra NL onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

2.3.

Vistra Holdings is de enig aandeelhouder van Vistra NL.

2.4.

[verzoeker A / verweerder B] is sinds 1 juli 2014 werkzaam bij Vistra NL, laatstelijk als
Country Managing Director Nederland(hierna: CMD Nederland).

2.5.

Op 1 april 2015 zijn [medebestuurder 1] en [verzoeker A / verweerder B] formeel benoemd tot statutair bestuurder van Vistra NL. [medebestuurder 1] had laatstelijk de functie van Managing Director
Corporate and Private Clients(hierna: CPC).

2.6.

In oktober 2015 is [verzoeker A / verweerder B] toegetreden tot het
Management Equity Plan(hierna: MEP-plan). Hierbij verkreeg hij op basis van een door hem gedane investering aandelen in Vistra NL.

2.7.

De
Acceptable Use Standardvan Vistra NL luidt voor zover hier relevant als volgt:

1.6

Non compliance with this policy may result in disciplinary and/or criminal proceedings against the user (..).”

2.2.1.8 Users must not: (..) send work related e-mail to personal email adresses, unless this is part of business requirement (..).”

2.8.

In de laatste arbeidsovereenkomst van [verzoeker A / verweerder B] is opgenomen dat [verzoeker A / verweerder B] jaarlijks dient te verklaren dat hij van de
policiesvan Vistra NL, waaronder de Acceptable Use Standard, kennis heeft genomen en dat hij zich verplicht zich daaraan te houden. Het geheimhoudingsbeding in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..)

Het is de werknemers verboden (..) aan derden, direct of indirect, (..) enige mededeling te doen dan wel informatie te verschaffen omtrent (a) de zaken en belangen van (..) Vistra en aan Vistra gelieerde ondernemingen en omtrent (b) (..) hun relaties (..). De geheimhoudingsplicht (..) betekent in ieder geval dat de meest strikte geheimhouding zal worden betracht ten aanzien van gegevens van cliënten (..).

De werknemer verklaart zich ermee bekend dat schending van de in het vorige artikel bedoelde geheimhoudingsplicht tot grote schade bij Vistra kan leiden en een schending van deze geheimhoudingsplicht kan leiden tot ontslag op staande voet. (..)”

2.9.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 10 een Concurrentie- en relatiebeding opgenomen.

2.10.

Op 1 januari 2018 is ook [medebestuurder 2] benoemd tot statutair bestuurder van Vistra NL.

2.11.

Begin januari 2018 is [leidinggevende] ,
Head of Europeen bestuurder bij Vistra Holdings, van [land] naar Amsterdam gekomen. Hij was vanaf dat moment één van de direct leidinggevenden van [verzoeker A / verweerder B] .

2.12.

In de zomer van 2018 heeft [verzoeker A / verweerder B] te maken gekregen met een problematische thuissituatie in verband met de gezondheidssituatie van zijn vrouw (hierna: de thuissituatie).

2.13.

In september 2018 heeft [verzoeker A / verweerder B] op advies van [leidinggevende] besloten een betaalde
sabbatical leavevan enkele maanden op te nemen om zijn thuissituatie op orde te krijgen.

2.14.

Een brief van 19 september 2018 van [leidinggevende] aan [verzoeker A / verweerder B] luidt - voor zover hier - relevant:

“(..) In this letter we would like to confirm a couple of points that we have discussed in several meetings over the last few months.

During those meetings and our subsequent conversations we mutually agreed that Vistra [NL, rb] needs full focus and effort from you as managing director to lead the Dutch recovery plan in order to improve the (financial) results in the Netherlands. (..)

The leave has started today and we hereby confirm that you will return to your employment in the position of Country Managing Director during January 2019 (to be confirmed in due course). (..)”

2.15.

In oktober 2018 is [tijdelijk bestuurder] , ter vervanging van [verzoeker A / verweerder B] , aangesteld als interim Managing Director Nederland van Vistra NL.

2.16.

In het najaar van 2018 heeft Vistra NL in het kader van een nieuw ontwikkelde strategie van de Vistra Groep, genaamd 15B25, een organisatiewijziging doorgevoerd die per januari 2019 zou leiden tot het verval van de functies van [verzoeker A / verweerder B] en [medebestuurder 1] .

2.17.

Een e-mailbericht van 24 november 2018 van [verzoeker A / verweerder B] aan [leidinggevende] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) hoop dat alles goed gaat. Hier alles onder controle. (..) Zou graag binnenkort even afspreken om de timing, de communicatie en de aanpak van mijn terugkeer in januari te bespreken (..)”.

2.18.

Op 21 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] en [verzoeker A / verweerder B] . [leidinggevende] heeft [verzoeker A / verweerder B] in dat gesprek meegedeeld dat de functies van [verzoeker A / verweerder B] en [medebestuurder 1] zouden vervallen. De functie van [verzoeker A / verweerder B] zou worden opgeschaald naar Benelux-niveau. [leidinggevende] heeft [verzoeker A / verweerder B] voorts de nieuwe functie van
Head of CPCaangeboden (hierna: het aanbod). Het gesprek vond plaats vlak voordat [verzoeker A / verweerder B] de kerstvakantie in het buitenland ging doorbrengen.

2.19.

Op 9 januari 2019, direct na terugkeer van zijn vakantie, heeft [verzoeker A / verweerder B] , na een bezoek aan de huisarts, zich ziekgemeld vanwege zijn mentale en fysieke gesteldheid.

2.20.

Op 11 januari 2019 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker A / verweerder B] en [leidinggevende] . Hierbij was ook [HR manager 1] ,
director HR Europebinnen de Vistra Groep, aanwezig. In dit gesprek zijn het aanbod en de voorwaarden daarvan, nader besproken.

2.21.

Per e-mailbericht van 16 januari 2019 heeft [HR manager 2] , HR manager bij Vistra NL, schriftelijk het aanbod aan [verzoeker A / verweerder B] verzonden, met een deadline voor acceptatie op 18 januari 2019. [verzoeker A / verweerder B] heeft in reactie hierop bericht: “meer tijd nodig te hebben om hier goed over na te denken waarbij mijn insteek nog steeds positief is”.

2.22.

Per e-mail van 24 januari 2019 heeft [verzoeker A / verweerder B] gereageerd op het aanbod. Hierin heeft [verzoeker A / verweerder B] zijn onvrede geuit over het besluit om zijn functie vervallen te verklaren, en zijn vraagtekens gezet bij de nieuwe structuur. Voorts heeft hij bericht het voorstel serieus in overweging te nemen als het voorstel op een aantal punten wordt aangepast, waaronder het salaris en de werkduur.

2.23.

Op 30 januari 2019 was een gesprek gepland tussen [verzoeker A / verweerder B] en vertegenwoordigers van Vistra NL. Dit gesprek heeft [verzoeker A / verweerder B] afgezegd.

2.24.

Per e-mail van 30 januari 2019 heeft [tijdelijk bestuurder] [verzoeker A / verweerder B] - voor zover hier relevant - bericht:

“(..) Hierbij wil ik jou dan ook informeren over de volgende beslissingen die genomen zijn door Vistra [NL, rb].

- aangezien je ziek bent en wij medeverantwoordelijk zijn voor jouw herstel, maar daarnaast ook voor business continuïteit willen we jou vragen geen business activiteit meer te vervullen en jouw klanten per direct over te dragen aan [medebestuurder 2]

- vanuit business continuïteit overweging, maar onder andere ook vanwege de onzekerheid ten aanzien van jouw inzet & belastbaarheid en ook jouw reactie op ons voorstel, heeft ons doen besluiten om ons aanbod aangaande de functie Head of CPC (..) in te trekken.(..)”

2.25.

Per e-mail van 31 januari 2019 heeft [verzoeker A / verweerder B] [tijdelijk bestuurder] onder meer verzocht het aanbod alsnog gestand te doen.

2.26.

Op 4 februari 2019 heeft de bedrijfsarts, na een bezoek van [verzoeker A / verweerder B] , in zijn rapport de belastbaarheid van [verzoeker A / verweerder B] vastgesteld op 8 à 12 uur per week.

2.27.

In deze periode heeft [verzoeker A / verweerder B] op verzoek van Vistra NL wekelijks bestuursbesluiten en jaarrekeningen voor klanten van Vistra NL ondertekend.

2.28.

Op 12 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker A / verweerder B] , [leidinggevende] , [HR manager 2] en [HR manager 1] . In dit gesprek heeft [HR manager 1] aangegeven dat de beslissing om het aanbod in te trekken al vóór het op 30 januari 2019 geplande gesprek was genomen.

2.29.

Per e-mail van 18 februari 2019 heeft [leidinggevende] namens Vistra NL aan [verzoeker A / verweerder B] voorgesteld om onder leiding van een mediator een oplossing te onderzoeken. Daags hierna heeft [verzoeker A / verweerder B] hier positief op gereageerd en meegedeeld dat hij daarbij wordt bijgestaan door zijn advocaat mr. Dingemans.

2.30.

Op 20 februari 2019 heeft Vistra NL een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) uitgeroepen met als agendapunt het ontslag van [medebestuurder 1] als bestuurder van Vistra NL. Deze ava is vervolgens tot tweemaal toe uitgesteld tot 22 maart 2019, maar ook toen opnieuw uitgesteld met 6 weken.

2.31.

Per e-mail van 26 februari 2019 (’s ochtends) heeft [leidinggevende] aan [verzoeker A / verweerder B] bericht dat de advocaat van Vistra NL, mr. Verbeek, contact op zal nemen met de advocaat van [verzoeker A / verweerder B] . Voorts heeft [leidinggevende] onder meer het volgende bericht:

“(..) stel ik vast dat we het erover eens zijn dat de financiële performance van Vistra [NL, rb] aanzienlijk is achtergebleven in 2018 voorafgaande aan jouw betaald verlof.

In juni stelden wij samen vast dat die achterstanden die toen bekend waren zodanig ernstig waren dat er een recovery plan noodzakelijk was, hetgeen in augustus is opgesteld. Vervolgens ben jij in september met betaald verlof gegaan. Ik laat de discussie over welke achterstanden wel en niet bekend waren bij ons even achterwege, maar duidelijk is dat jij verantwoordelijk was hiervoor als Country Managing Director, welke redenen voor deze slechte performance en het gebrek aan operationeel management aan jouw zijde dan ook kan worden aangevoerd. Wij hebben bij de maandelijkse reviews herhaaldelijk besproken dat er, inclusief aan jouw zijde, te weinig kennis en betrokkenheid bestond in het NL team over de capaciteitsproblemen/aanwezigheid bij personeel (tot uiting gekomen in het inhuren van interim personeel terwijl er helemaal geen beeld was bij beschikbare capaciteit bestaande medewerkers) alsmede kennis van cliënt mutaties (informatie qua nieuwe- en vertrekkende klanten en onderliggende redenen). Inzicht in wat er bij de teams speelde ontbrak bij jou en dit heeft zich geuit in iedere maand weer verrast worden door de performance en reactief handelen in plaats van de problemen proactief te lijf te gaan; dit is iedere maand weer een discussie geweest gedurende onze financial review calls. (..)

Tot slot: anders jij eerst stelde hebben we jou gene garantie verstrekt om terug te keren in jouw functie van country Managing Director (..).”

2.32.

Op 26 februari 2019 heeft [verzoeker A / verweerder B] vanaf zijn zakelijke e-mailadres bij Vistra NL een aantal e-mails met bijlagen naar zijn privé e-mailadres verstuurd (hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé op 26 februari 2019). Eén van deze bijlagen betreft de zogenaamde
PIP-calculations, inhoudende vertrouwelijke persoonsgegevens van alle medewerkers van Vistra NL. Die avond heeft hij vanaf zijn privé e-mailadres verschillende e-mails met bestanden aan het e-mailadres van zijn advocate doorgestuurd.

2.33.

Per e-mailbericht van 23 april 2019 heeft de advocaat van [medebestuurder 1] aan Vistra NL een concept-enquête verzoekschrift voor de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het enquêteverzoek) toegestuurd. Dit verzoek strekte tot het verkrijgen van een concernenquête met betrekking tot 13 Vistra-entiteiten.

2.34.

Per e-mailbericht van 24 april 2019 aan de advocaten die het enquêteverzoek hebben opgesteld, cc aan [verzoeker A / verweerder B] , heeft [medebestuurder 2] gevraagd wie de opdracht heeft gegeven tot het opstellen daarvan. [verzoeker A / verweerder B] heeft in reactie hierop gevraagd om een kopie van het enquêteverzoek.

2.35.

Per e-mailbericht van 26 april 2019 heeft [leidinggevende] aan [verzoeker A / verweerder B] bericht dat hij geen antwoord heeft gegeven op de vraag of hij betrokken is bij het enquêteverzoek, maar alleen heeft aangegeven zich over het enquêteverzoek te willen laten adviseren. [leidinggevende] heeft [verzoeker A / verweerder B] bericht dat als het verzoek daadwerkelijk wordt ingediend, hij het senior management zal adviseren tot een ontslag op staande voet van [verzoeker A / verweerder B] over te gaan.

2.36.

Per e-mailbericht van 26 april 2019 heeft de mediator het mediation-traject beëindigd.

2.37.

Op 3 mei 2019 heeft Vistra NL [verzoeker A / verweerder B] uitgenodigd voor een ava op 13 mei 2019 met als agendapunt het ontslag van [verzoeker A / verweerder B] als statutair bestuurder van Vistra NL. Als gronden voor het ontslag zijn vermeld dat als gevolg van een nieuwe strategie de huidige positie van [verzoeker A / verweerder B] overbodig is geworden. Hem is een alternatieve functie aangeboden maar deze accepteerde hij niet volledig. Daarnaast heeft hij getoond niet bereid te zijn om te handelen in het belang van de onderneming en hij heeft ook gehandeld op een wijze waarmee hij mogelijke risico’s en schade voor de onderneming heeft gecreëerd.

2.38.

Daarnaast heeft de advocaat van Vistra NL bij de advocaat van [verzoeker A / verweerder B] aangekondigd een ontbindingsverzoek in te dienen teneinde de arbeidsovereenkomst van [verzoeker A / verweerder B] te laten beëindigen, in verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker A / verweerder B] en het opzegverbod bij ziekte.

2.39.

Op 6 mei 2019 heeft het advocatenkantoor
Norton Rose Fulbright Hong Kongaan [verzoeker A / verweerder B] namens de Vistra Groep bericht dat [verzoeker A / verweerder B] door te dreigen met indiening van het enquêteverzoekschrift ten aanzien van de Vistra Groep zijn verplichtingen met betrekking tot (documentatie van) het MEP-plan schendt. Dientengevolge zal de Vistra Groep hem aanmerken als ‘
very bad leaver’ onder het MEP-plan, tenzij hij (onder meer) afziet van indiening van het enquêteverzoek.

2.40.

Op 7 mei 2019 heeft [tijdelijk bestuurder] een e-mailbericht getiteld ‘update stand van zaken en de laatste ontwikkelingen bij Vistra’ aan de AFM en een e-mailbericht getiteld ‘Voortgang Corporate Governance en Risk & Compliance Framework’ aan de DNB verstuurd.

2.41.

Op 7 mei 2019 heeft een ava plaatsgevonden, waarop [medebestuurder 1] als statutair bestuurder van Vistra NL is ontslagen.

2.42.

Op 8 mei 2019 heeft [verzoeker A / verweerder B] opnieuw vanaf zijn zakelijke e-mailadres bij Vistra NL een aantal documenten naar zijn privé e-mailadres verstuurd (hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé op 8 mei 2019; tezamen met de verzending van e-mailberichten naar privé op 26 februari 2019 hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé). De verzending van één van deze e-mailberichten werd automatisch door het IT-systeem van Vistra NL opgeschort vanwege een potentieel vertrouwelijke bijlage. Dit bestand bevatte bedrijfsvertrouwelijke informatie over alle klanten van Vistra NL, capaciteitsmodellen van Vistra NL en haar klanten, het businessmodel van Vistra NL, alle recente omzetgegevens van Vistra NL en het door Vistra NL gehanteerde prijsmodel.

Nadat een junior-IT-medewerker [verzoeker A / verweerder B] berichtte dat indien nodig en gewenst de bijlage kon worden vrijgegeven, heeft [verzoeker A / verweerder B] hem verzocht dat te doen.

2.43.

Per e-mailbericht van 9 mei 2019 heeft mr. Verbeek aan mr. Putker bericht dat de redenen voor het voorgenomen ontslag zijn gelegen in de aanhoudende tegenwerking van [verzoeker A / verweerder B] inzake de structuurwijziging binnen Vistra en de gevolgen voor de statutaire besturen van de holdings op 15 april en 2 mei jl., het solistisch optreden in het klantencontact, maar bovenal de op 26 april jl. door [verzoeker A / verweerder B] uitgesproken medewerking aan het in het kader van het eigen belang opgestelde enquêteverzoek en het inzetten van artikel 2:346e Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor [verzoeker A / verweerder B] zichzelf na een ontslag het recht van enquête heeft toegekend. Dit laatste maakt het met de vennootschap tegenstrijdige belang meer dan duidelijk, aldus mr. Verbeek.

2.44.

Per e-mailbericht van 10 mei 2019 heeft mr. Verbeek aan mr. De Jong (kantoorgenote van mr. Putker) bericht dat Vistra NL die middag heeft moeten ontdekken dat [verzoeker A / verweerder B] aanzienlijke bestanden met bedrijfs- en klantgegevens van zijn zakelijke e-mail naar zijn privé e-mail heeft gezonden zulks in strijd met de hem bekende policies van Vistra NL. Vistra NL neemt dit zeer hoog op aangezien deze handelwijze reeds op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, maar in ieder geval daarnaast ook, met de redenen die zijn opgesomd in de correspondentie en de agenda van 13 mei a.s., de laatste druppel vormt die de emmer doet overlopen.

2.45.

Op 12 mei 2019 heeft de advocaat van [verzoeker A / verweerder B] bericht dat de stukken die [verzoeker A / verweerder B] zichzelf heeft toegestuurd, alle nodig zijn voor onderbouwing van zijn verweer.

2.46.

Op 13 mei 2019 heeft de aangekondigde ava van Vistra NL plaatsgevonden. Tijdens de vergadering is, nadat [verzoeker A / verweerder B] is gehoord, besloten om [verzoeker A / verweerder B] als statutair bestuurder te ontslaan. Vervolgens is [verzoeker A / verweerder B] ook gehoord ten aanzien van het voorgenomen ontslag op staande voet. [tijdelijk bestuurder] heeft meegedeeld dat Vistra NL op 10 mei 2019 heeft moeten ontdekken dat er omvangrijke klantbestanden en bedrijfsgegevens zijn verstuurd vanuit de zakelijke e-mail naar het privé e-mailadres van [verzoeker A / verweerder B] . De belangrijkste e-mails zijn op 8 mei 2019 verstuurd. Volgens Vistra NL zijn in totaal 118 mails verstuurd, waarvan er 9 relevant zijn. Van de zijde van [verzoeker A / verweerder B] is verzocht om een overzicht van deze e-mails. Dat is niet verstrekt. [verzoeker A / verweerder B] verklaarde dat hij de mails nodig had voor zijn verweer. Die verklaring is door de vertegenwoordigers van Vistra NL in twijfel getrokken, waarbij is opgemerkt dat als de mails echt voor een verweer nodig waren, deze via de rechter zouden kunnen worden opgevraagd, bijvoorbeeld op grond van artikel 843a Rv. Vervolgens heeft Vistra NL besloten om [verzoeker A / verweerder B] vanwege de verzending naar privé op staande voet te ontslaan.

2.47.

Op 13 mei 2019 heeft Vistra NL aan [klanten] , twee klanten van Vistra NL, gecommuniceerd dat [verzoeker A / verweerder B] was ontslagen vanwege een datalek.

2.48.

Op 14 mei 2019 zijn [medewerkers] van Vistra NL naar het kantoor van de advocaat van [verzoeker A / verweerder B] gekomen met de instructie om 14 e-mails uit het privé-account van [verzoeker A / verweerder B] te verwijderen. Uiteindelijk hebben partijen hierover geen overeenstemming bereikt.

2.49.

Op 16 mei 2018 heeft [tijdelijk bestuurder] aan DNB een incidentmelding verstuurd betreffende het handelen van [verzoeker A / verweerder B] met betrekking tot de verzending naar privé. Op 13 mei 2019 heeft Vistra NL bij de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna ook: AP) melding gemaakt van een datalek.

2.50.

Tijdens een daartoe gemaakte afspraak 20 mei 2019 heeft een gemachtigde van Vistra NL alsnog 15 e-mails uit het privé-account van [verzoeker A / verweerder B] verwijderd. [verzoeker A / verweerder B] heeft daarbij ook een schriftelijke verklaring ondertekend.

2.51.

Bij brief van 21 mei 2019 heeft [leidinggevende] namens Vistra NL het ontslag op staande voet van [verzoeker A / verweerder B] bevestigd.

2.52.

Bij rapport van 29 mei 2019 heeft [naam] , digitaal forensisch specialist van Spindle Group BV gerapporteerd over het privé-account van [verzoeker A / verweerder B] . [naam] heeft gerapporteerd dat [verzoeker A / verweerder B] in de periode van 27 oktober 2014 tot en met 8 mei 2019 133 e-mailberichten vanuit Vistra NL op zijn privé-account heeft ontvangen. Tussen deze berichten is één bericht aangetroffen waarin persoonsgegevens zijn aangetroffen die bij een inbreuk gemeld moeten worden aan de AP. [Uit bijlage 2 bij het rapport blijkt dat het gaat om de verzending van een e-mail van het privé account van [verzoeker A / verweerder B] naar het account van zijn toenmalige advocaat op 26 februari 2018, met twee bijlagen, waaronder ‘PIP calculations’.] Omdat [verzoeker A / verweerder B] heeft verklaard dat hij uit hoofde van zijn functie geautoriseerd is om deze gegevens te raadplegen, heeft er geen ‘inbreuk op de vertrouwelijkheid’ plaatsgevonden, en daarmee is er geen sprake van een datalek volgens de AVG, aldus [naam] in zijn rapport.

2.53.

Vistra NL heeft rond 3 juli 2019 aan [verzoeker A / verweerder B] € 75.000,- bruto betaald, als voorschot op de in deze procedure door [verzoeker A / verweerder B] verzochte vergoedingen. Vistra NL deed dit omdat zij niet in de gelegenheid was te verschijnen bij de mondelinge behandeling die gepland was op 9 juli 2019, waar de door [verzoeker A / verweerder B] verzochte voorlopige voorziening zou worden behandeld.

3.Het geschil

In zaak A

Verzoeken [verzoeker A / verweerder B]

3.1.

verzoekt, na vermeerdering van het verzoek en aanvulling van de gronden daarvan, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

(een dag vast te stellen waarop deze zaak ter zitting wordt behandeld; dit verzoek is al eerder ingewilligd en is dus niet meer relevant);

(een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen; dit verzoek is op 3 juli 2019 ingetrokken en is dus ook niet meer relevant);

een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:677 lid 1 BW;

Vistra NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een transitievergoeding zoals vermeld onder 3.27 van het verzoekschrift;

Vistra NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de reguliere opzegtermijn, waarmee een bedrag van € 23.884,- bruto is gemoeid;

Vistra NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een bedrag van € 4.708.552,02 bruto alsmede een in goede justitie te bepalen immateriële vergoeding, althans een billijke vergoeding;

Vistra NL te veroordelen tot rectificatie zoals onder punt 5.4 en 5.6 is besproken en verwoord en de veroordeling tot rectificatie zoals onder punt 5.6 is besproken uit te breiden met de AFM, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;

te besluiten tot verval c.q. terzijdestelling dan wel matiging van de werking van het concurrentie- en relatiebeding en het daaraan verbonden boetebeding;

Vistra NL op straffe van een dwangsom ten bedrage van € 10.000,- per dag, te veroordelen tot:

- afschrift van het gehele persoonsdossier van [verzoeker A / verweerder B] ;

- onbeperkte inzage in de zakelijke e-mailinbox van [verzoeker A / verweerder B] ;

- afschrift van alle tussen Vistra NL en DNB gewisselde correspondentie terzake het ontslag van [verzoeker A / verweerder B] ;

- afschrift van alle tussen Vistra NL en AFM gewisselde correspondentie terzake het ontslag van [verzoeker A / verweerder B] ;

- afschrift van alle tussen Vistra NL en AP gewisselde correspondentie terzake het vermeende datalek;

Vistra NL te veroordelen tot het uitvoeren van een deugdelijke eindafrekening en verstrekking van de schriftelijke en deugdelijke netto/bruto-specificaties en salarisspecificaties, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;

Vistra NL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen;

Vistra NL te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verzoeker A / verweerder B] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat hij op 13 mei 2019 onrechtmatig op staande voet is ontslagen. Daarnaast heeft Vistra NL op 13 mei 2019 aan de grootste voormalige klant van [verzoeker A / verweerder B] gecommuniceerd dat [verzoeker A / verweerder B] op staande voet is ontslagen wegens het veroorzaken van een datalek en hiermee onherstelbaar zijn reputatie beschadigd. Tevens heeft Vistra NL bij DNB een incidentmelding over [verzoeker A / verweerder B] gedaan, alsmede een melding gedaan bij de AP in verband met een vermeend datalek. [verzoeker A / verweerder B] verzoekt te worden gecompenseerd voor deze niet-rechtsgeldige opzegging, en daarnaast stelt [verzoeker A / verweerder B] een aantal nevenverzoeken in. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is ook gebaseerd op artikel 7:681 lid 1 sub a en b BW, nu Vistra NL de arbeidsovereenkomst met [verzoeker A / verweerder B] in strijd met artikel 7:670 BW heeft opgezegd, nu Vistra NL de arbeidsovereenkomst met [verzoeker A / verweerder B] heeft opgezegd tijdens ziekte, aldus steeds [verzoeker A / verweerder B] .

3.3.

Vistra NL voert verweer.

Tegenverzoeken Vistra NL

3.4.

Vistra NL heeft voorts de volgende tegenverzoeken (hierna: de tegenverzoeken) ingediend. Vistra verzoekt bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

de verzoeken van [verzoeker A / verweerder B] af te wijzen en hem te veroordelen tot (terug)betaling aan Vistra NL van € 75.000,- bruto;

[verzoeker A / verweerder B] te veroordelen in de proceskosten, daarin begrepen een vergoeding van alle kosten rechtsbijstand die Vistra NL vanaf de dreiging met het enquêteverzoek heeft moeten maken ad € 37.832,10 ex btw.

3.5.

Aan de tegenverzoeken legt Vistra NL het volgende ten grondslag. Het door Vistra NL betaalde voorschot is onverschuldigd betaald. Vistra NL heeft door de acties van [verzoeker A / verweerder B] schade geleden, die ook bestaat uit het aanzienlijke kosten moeten maken voor extern juridisch advies.

3.6.

[verzoeker A / verweerder B] voert verweer.

In zaak B

3.7.

Vistra verzoekt om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking [verzoeker A / verweerder B] te veroordelen tot betaling aan Vistra NL van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 30.000,- bruto binnen 14 dagen, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, alsmede [verzoeker A / verweerder B] te veroordelen in de proceskosten.

3.8.

Vistra NL legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verzoeker A / verweerder B] in de ava op staande voet is ontslagen vanwege een dringende reden die [verzoeker A / verweerder B] door opzet of schuld heeft gegeven. Op grond daarvan is hij jegens Vistra NL gehouden tot vergoeding van de schade ex artikel 6:677 lid 2 juncto 3 sub a BW.

3.9.

[verzoeker A / verweerder B] voert verweer.

3.10.

Op de stellingen van partijen in beide zaken wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

4.De beoordeling

in zaak A

Verzoeken [verzoeker A / verweerder B]

verzoek III, ontslag op staande voet

4.1.

De centrale vraag in deze zaak is of Vistra NL [verzoeker A / verweerder B] terecht op staande voet heeft ontslagen, en daarmee of sprake was van een dringende reden voor dat ontslag. Vistra NL meent dat de verzending van de e-mailberichten naar privé een dergelijke dringende reden oplevert. [verzoeker A / verweerder B] bestrijdt dit.

4.2.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Artikel 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Artikel 7:678 lid 2 BW somt vervolgens een aantal gevallen op waarin dringende redenen aanwezig geacht kunnen worden. Ook uit die opsomming blijkt dat ontslag op staande voet, de zwaarste sanctie die het ontslagrecht kent, slechts in zeer ernstige situaties is toegestaan, zó ernstig dat het - eveneens mee te wegen - belang van de werknemer daarvoor dient te wijken.

4.3.

Voorts stelt de rechtbank de volgende omstandigheden voorop. Begin september 2018 is [verzoeker A / verweerder B] enkele maanden op sabbatical leave gegaan wegens zijn thuissituatie. Daarbij heeft Vistra NL hem de garantie gegeven, zoals [verzoeker A / verweerder B] onder verwijzing naar de brief van [leidinggevende] van 19 september 2018 (2.14) onderbouwd heeft gesteld en Vistra NL in het licht van de tekst van die brief onvoldoende heeft betwist, dat hij in januari 2019 terug zou keren in zijn functie van CMD Nederland.

Tijdens een gesprek op 21 december 2018 heeft [leidinggevende] namens Vistra NL [verzoeker A / verweerder B] meegedeeld dat zijn functie wegens een structuurwijziging binnen de Vistra Groep zou vervallen, en hem vervolgens de functie van Head of CPC aangeboden. Nadat [verzoeker A / verweerder B] zich begin januari 2019 had ziekgemeld, en nadat een vervolggesprek over dit aanbod had plaatsgevonden en Vistra NL het aanbod schriftelijk had bevestigd, heeft [verzoeker A / verweerder B] per e-mail aangegeven het aanbod serieus in overweging te nemen indien het op bepaalde onderdelen zou worden aangepast. Hierop heeft Vistra NL, zonder nader overleg met [verzoeker A / verweerder B] , het aanbod per e-mail ingetrokken. Vervolgens heeft [leidinggevende] , toen partijen op initiatief van Vistra NL een mediation-traject waren gestart om tot een oplossing te komen, en partijen inmiddels werden bijgestaan door advocaten, op 26 februari 2019 [verzoeker A / verweerder B] per e-mail bericht dat de resultaten van Vistra NL al langere tijd achterbleven en dat er twijfels waren of [verzoeker A / verweerder B] beschikte over de vereiste kennis en betrokkenheid. Op die dag heeft [verzoeker A / verweerder B] voor het eerst e-mails met bijlagen vanaf zijn zakelijke e-mailadres verzonden naar zijn privé-account.

Partijen hebben het mediation-traject vervolgens voortgezet, maar eind april zonder resultaat beëindigd. In die periode is in opdracht van [medebestuurder 1] een concept-enquêteverzoek opgesteld, waar [verzoeker A / verweerder B] in de visie van Vistra NL onvoldoende afstand van nam. Enkele dagen later, toen Vistra NL het besluit om [verzoeker A / verweerder B] als statutair bestuurder te ontslaan had aangekondigd en de ava van Vistra NL het besluit om [medebestuurder 1] als statutair bestuurder van Vistra NL te ontslaan inmiddels had genomen, heeft [verzoeker A / verweerder B] voor de tweede maal e-mails met bijlagen vanaf zijn zakelijke e-mailadres verzonden naar zijn privé-account.

4.4.

De rechtbank stelt allereerst vast dat het gesprek van 21 december 2018 plaatsvond aan het eind van de sabbatical leave van [verzoeker A / verweerder B] en aldus kort voor kerst en de geplande vakantie van [verzoeker A / verweerder B] en zijn gezin, en daarnaast dat de in dat gesprek gedane mededeling dat de functie van [verzoeker A / verweerder B] zou vervallen een verrassing was en bovendien in tegenspraak met de eerder aan [verzoeker A / verweerder B] gegeven garantie dat hij na zijn sabbatical leave terug zou keren in zijn functie. Dit getuigt niet van goed werkgeverschap. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat Vistra NL later het door haar aan [verzoeker A / verweerder B] gedane aanbod (van de functie van Head of CPC, tot dan toe inhoudelijk de functie van zijn goede collega [medebestuurder 1] , die ontslagen zou worden), nadat [verzoeker A / verweerder B] per e-mail had gevraagd om aanpassing van dit aanbod, direct per e-mail, zonder nader overleg, heeft ingetrokken. Niet valt immers in te zien waarom Vistra NL niet eerst het gesprek met [verzoeker A / verweerder B] aan had kunnen gaan om hem erop te wijzen dat het aanbod in de visie van Vistra NL niet-onderhandelbaar was. Vervolgens is Vistra NL (in de mail van [leidinggevende] van 26 februari 2019) ook nog het inhoudelijke functioneren van [verzoeker A / verweerder B] ter discussie gaan stellen.

4.5.

Uit deze omstandigheden en vaststellingen volgt dat Vistra NL aan [verzoeker A / verweerder B] steeds meer en op steeds andere gronden reden heeft gegeven om te vrezen voor zijn positie en voor het ontstaan van een arbeidsrechtelijk geschil. Vistra NL heeft er geen blijk van gegeven te onderkennen dat het verval van de functie van [verzoeker A / verweerder B] voor hem uit de lucht kwam vallen en in tegenspraak was met een eerdere toezegging. Sterker, Vistra NL heeft ondanks de heldere bewoordingen in de brief van 19 september 2018, ontkend dat een toezegging was gedaan. Het is aannemelijk dat deze situatie bij [verzoeker A / verweerder B] , die toch al kampte met een problematische privésituatie, spanningen heeft veroorzaakt en de vrees heeft doen ontstaan dat hij, net als [medebestuurder 1] zijn functie zou verliezen, zeker toen ook nog zijn functioneren ter discussie werd gesteld.

4.6.

Tegen deze achtergrond levert de verzending van de e-mailberichten naar privé door [verzoeker A / verweerder B] (na ontvangst van de mail van 26 februari 2019), hoezeer ook in strijd met de policies, geen dringende reden voor ontslag op, omdat geheel onaannemelijk is dat [verzoeker A / verweerder B] bij die verzending andere bedoelingen heeft gehad dan om zijn eigen verweer in een arbeidsrechtelijke procedure te kunnen onderbouwen, zoals hij heeft opgegeven, en ook gesteld noch gebleken is dat hij verder iets met deze informatie heeft gedaan of dat hij deze verder heeft verspreid, anders dan aan zijn advocaat. De omstandigheid dat deze verzending hem bij arbeidsovereenkomst was verboden en dat met de verzending omvangrijke informatie is gemoeid die bedrijfsvertrouwelijk is en persoonsgegevens bevat, maakt dat niet anders. Onder de gegeven omstandigheden was de verzending om de genoemde reden nog steeds te begrijpen en in zoverre verschoonbaar, temeer omdat de verhouding van [verzoeker A / verweerder B] met zijn werkgever zodanig gespannen was dat niet aannemelijk is dat hij deze documenten ook op andere wijze had kunnen ontvangen, bijvoorbeeld door daarom bij zijn werkgever te verzoeken. Onder de genoemde omstandigheden moet het stellen van de sanctie van ontslag op staande voet dan ook als disproportioneel worden aangemerkt. Dat wordt niet anders als ervan uitgegaan wordt dat de verzending van de e-mails voor Vistra NL de ‘druppel was die de emmer deed overlopen’.

4.7.

Van een dringende reden was dus geen sprake. Bij deze stand van zaken kunnen de overige argumenten van [verzoeker A / verweerder B] op grond waarvan het ontslag op staande voet geen stand kan houden, onbesproken blijven. Op grond van het voorgaande ligt de door [verzoeker A / verweerder B] verzochte verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:677 lid 1 BW, voor toewijzing gereed.

4.8.

De verzoeken om een billijke vergoeding (verzoek VI) en om het verval van het concurrentie- en relatiebeding (verzoek VIII) bespreekt de rechtbank na de overige verzoeken van [verzoeker A / verweerder B] .

verzoek IV (transitievergoeding)

4.9.

Het voorgaande leidt eveneens tot de conclusie dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Op grond daarvan is op grond van artikel 7:673 BW de verzochte transitievergoeding (verzoek IV) toewijsbaar. [verzoeker A / verweerder B] becijfert deze vergoeding op € 37.198,80 bruto. Vistra NL heeft dit bedrag niet betwist. Daarmee ligt dit verzoek voor toewijzing gereed.

verzoek V (loon over de opzegtermijn)

4.10.

Met het onterechte ontslag op staande voet staat eveneens vast dat Vistra NL de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, zonder inachtneming van de opzegtermijn van één maand. Op grond daarvan is de door [verzoeker A / verweerder B] op grond van artikel 7:672 lid 10 BW verzochte vergoeding van het loon over de opzegtermijn, die Vistra NL niet heeft betwist, toewijsbaar.

verzoek VII, rectificatie

4.11.

Het verzoek tot rectificatie is eveneens, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien het ontslag op staande voet en bij gebrek aan een op dit verzoek toegespitst verweer, toewijsbaar. Voor het aan deze veroordeling verbinden van een dwangsom, zoals verzocht door [verzoeker A / verweerder B] , bestaat onvoldoende aanleiding.

verzoek IX, afschrift en inzage

4.12.

[verzoeker A / verweerder B] heeft voorts verzocht om afschriften van bepaalde stukken op grond van artikel 843a Rv. Vistra NL heeft niet betwist dat [verzoeker A / verweerder B] in beginsel aanspraak heeft op deze stukken. Het gaat respectievelijk om de volgende stukken:

het gehele persoonsdossier van [verzoeker A / verweerder B]

4.13.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Verbeek een afschrift van het personeelsdossier van [verzoeker A / verweerder B] aan [verzoeker A / verweerder B] overhandigd. Mr. Putker heeft bij faxbericht van 9 september 2019 bericht dat [verzoeker A / verweerder B] sterk de indruk heeft dat dit dossier incompleet is, en daarbij een aantal stukken genoemd die [verzoeker A / verweerder B] in elk geval verwacht had aan te treffen. Mr. Verbeek heeft in reactie hierop bericht dat deze stukken zich niet in het persoonsdossier van [verzoeker A / verweerder B] bevinden en toegelicht waarom dit het geval is. Mr. Putker heeft hierop aangegeven dat [verzoeker A / verweerder B] geen toegang meer heeft tot het HR-systeem van Vistra waarin loonstroken en jaaropgaven zijn opgenomen, en dat hij deze documentatie over 2018 dringend nodig heeft in verband met de aangifte IB 2018. Mr. Verbeek heeft in reactie hierop aangegeven dat de jaaropgave 2018 aan mr. Putker is gestuurd, en dat [verzoeker A / verweerder B] loonstroken over het verleden op kan vragen bij HR van Vistra NL.

4.14.

De rechtbank concludeert op basis van deze correspondentie van partijen dat Vistra NL het persoonsdossier van [verzoeker A / verweerder B] zoals zij dat tot haar beschikking heeft aan [verzoeker A / verweerder B] heeft verstrekt. Nu [verzoeker A / verweerder B] niet concreet heeft gesteld dat er meer correspondentie is dan de correspondentie die reeds is verstrekt of nog kan worden opgevraagd, wijst de rechtbank het verzoek van [verzoeker A / verweerder B] in zoverre af.

alle tussen Vistra en DNB en tussen Vistra en AFM gewisselde correspondentie terzake het ontslag van [verzoeker A / verweerder B]

4.15.

Vistra NL heeft zich op het standpunt gesteld dat alle tussen Vistra NL en DNB en tussen Vistra NL en AFM gewisselde correspondentie zich reeds in het dossier bevindt. Tijdens de mondelinge behandeling is door [medebestuurder 2] meegedeeld dat ook nog op 16 mei 2019 een bericht van Vistra NL aan AFM is verzonden. In de correspondentie na de zitting heeft mr. Verbeek namens Vistra NL toegelicht dat bij nader inzien is gebleken dat deze mededeling op een vergissing berust, en dat het aanvankelijke standpunt juist is. Nu [verzoeker A / verweerder B] niet concreet heeft gesteld dat er meer correspondentie is dan de correspondentie die zich reeds in het dossier bevindt, wijst de rechtbank het verzoek van [verzoeker A / verweerder B] in zoverre af.

alle tussen Vistra en AP gewisselde correspondentie terzake het vermeende datalek

4.16.

Vistra NL heeft gesteld op 13 mei 2019 in verband met de verzending van e-mailberichten door [verzoeker A / verweerder B] een melding te hebben gedaan aan de AP. Een afschrift van deze melding heeft zij in het geding gebracht (bijlage bij het verzoekschrift in zaak B). Nu [verzoeker A / verweerder B] niet heeft gesteld dat er meer correspondentie is dan de voorgenoemde correspondentie die zich reeds in het dossier bevindt, wijst de rechtbank ook dit verzoek van [verzoeker A / verweerder B] in zoverre af.

inzage in zakelijke inbox

4.17.

Daarnaast heeft [verzoeker A / verweerder B] nog om onbeperkte inzage verzocht in zijn zakelijke mailbox. Nu [verzoeker A / verweerder B] evenwel niet heeft toegelicht welk belang hij bij dit verzoek heeft, anders ten behoeve van de onderhavige procedure die reeds in zijn voordeel wordt beslist, zal de rechtbank deze vordering afwijzen.

verzoek X, eindafrekening

4.18.

Tegen het verzoek van [verzoeker A / verweerder B] om Vistra NL te veroordelen tot het uitvoeren van een deugdelijke eindafrekening en verstrekking van de schriftelijke en deugdelijke netto/bruto-specificaties en salarisspecificaties, heeft Vistra NL geen verweer gevoerd. Het verzoek wordt daarom toegewezen. Ook hier geldt dat de rechtbank voor het aan deze veroordeling verbinden van een dwangsom, anders dan door [verzoeker A / verweerder B] verzocht, onvoldoende aanleiding ziet.

verzoek X, wettelijke rente

4.19.

Het verzoek van [verzoeker A / verweerder B] om Vistra NL te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen is op de wet gegrond en kan, nu Vistra NL daartegen geen verweer heeft gevoerd, worden toegewezen.

verzoek VI, billijke vergoeding

4.20.

Krachtens artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechter aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 BW niet mogelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub e BW), op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging:

a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of

b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4.21.

Anders dan geldt voor de - thans gelimiteerde - (transitie)vergoeding voor een reglementair ontslag bij een arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde duur (ten minste 24 maanden) (vgl. Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187,
New Hairstyle), heeft de wetgever bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geen wijziging willen aanbrengen in de tot die tijd bestaande mogelijkheid tot het toekennen van een (billijke) vergoeding aan de bestuurder van een rechtspersoon bij een (kennelijk) onredelijk ontslag.

4.22.

Hiervoor is geoordeeld dat hetgeen Vistra NL aan het ontslag op staande voet van [verzoeker A / verweerder B] ten grondslag heeft gelegd, geen dringende reden oplevert, en dat zonder een valide dringende reden het ontslag op staande voet in strijd is met artikel 7:677 BW. Dit brengt tevens met zich dat Vistra NL ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu deze ernstige verwijtbaarheid reeds besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels (zie het New Hairstyle-arrest van 30 juni 2017 en de conclusie van de A-G onder 3.15 daarvan).

4.23.

Het verzoek van [verzoeker A / verweerder B] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarmee toewijsbaar.

de hoogte van de billijke vergoeding

4.24.

De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer; bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens zal rekening mogen worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zal rekening worden gehouden met alle (bijzondere) omstandigheden van het geval (vgl. wederom het New Hairstyle-arrest van 30 juni 2017).

4.25.

Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met de volgende (bijzondere) omstandigheden:

bij het onterecht geoordeelde ontslag op staande voet is, nu het gaat om het ten onrechte stellen van de zwaarste sanctie die het ontslagrecht kent, sprake van een ernstige mate van verwijtbaarheid van Vistra NL;
aannemelijk is dat het onterechte ontslag op staande voet tot grote spanningen en gevoelens van stress bij [verzoeker A / verweerder B] heeft geleid;
juist ook vanwege de zwaarte van de sanctie is aannemelijk dat het ontslag op staande voet in sterke mate diffamerende gevolgen heeft voor [verzoeker A / verweerder B] reputatie, waarbij ook in aanmerking wordt genomen dat [verzoeker A / verweerder B] actief is in een branche (de trustbranche) en op een niveau (managementniveau) waar op het gebied van integriteit en reputatie doorgaans hoge eisen worden gesteld, en daarnaast dat het hierbij gaat om een relatief kleine wereld;
aannemelijk is dan ook dat het onterechte ontslag op staande voet [verzoeker A / verweerder B] zal bemoeilijken bij het vinden van een andere baan, laat staan een vergelijkbare baan, waarbij ook van belang is dat [verzoeker A / verweerder B] reeds 52 jaar oud is;
omdat [verzoeker A / verweerder B] statutair bestuurder was, kon hij geen herstel van zijn dienstbetrekking vragen;
aannemelijk is dat, indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven, nog steeds de vennootschapsrechtelijke relatie met [verzoeker A / verweerder B] zou zijn beëindigd en dat Vistra NL een procedure ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanhangig zou hebben gemaakt en dat [verzoeker A / verweerder B] (ook) in die procedure een verzoek om een billijke vergoeding wegens een onredelijk ontslag zou hebben ingediend; hoe dit scenario zich precies zou hebben voltrokken en wat het eindresultaat zou zijn geweest is niet goed te bepalen, nu het afhankelijk is van vele verschillende beoordelingen en keuzes en aldus met veel onzekerheden is omgeven;
[verzoeker A / verweerder B] heeft € 58.609,46 aan juridische advieskosten gemaakt in de aanloop naar en tijdens deze procedure, die niet zijn gedekt door zijn rechtsbijstandsverzekeraar.

4.26.

[verzoeker A / verweerder B] verzoekt de rechtbank bij de begroting ook rekening te houden met de gemiste financiële afspraken ter zake het MEP-plan. Vistra NL wijst er evenwel terecht op dat zij geen partij is bij het MEP-plan, en daarnaast dat een ander forum exclusief bevoegd is om van geschillen ter zake deze regeling kennis te nemen. Reeds op deze gronden zal de rechtbank in deze procedure niet met het MEP-plan en een eventuele aanspraak van [verzoeker A / verweerder B] daarop, rekening houden.

4.27.

[verzoeker A / verweerder B] berekent de billijke vergoeding op € 4.708.552,02 bruto. De rechtbank acht echter, de voorgaande omstandigheden afwegend, een bedrag van € 600.000,- bruto billijk.

verzoek VIII, verval concurrentie- en relatiebeding

4.28.

Nu de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst door ernstig verwijtbaar handelen van Vistra NL is geëindigd, kan Vistra NL, zoals door [verzoeker A / verweerder B] verzocht, op grond van het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten meer aan het non-concurrentiebeding en voorzover daaraan gekoppeld, het boetebeding, ontlenen. Datzelfde geldt ten aanzien van het relatiebeding, aangezien een relatiebeding ook onder de werking van artikel 7:653 BW valt (HR 3 maart 2017,
NJ2017/126).

Tegenverzoeken Vistra NL

4.29.

Bij haar tegenverzoeken veronderstelt Vistra NL telkens dat het door haar aan [verzoeker A / verweerder B] gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven. Nu uit het voorgaande blijkt dat dit uitgangspunt onjuist is, moeten deze tegenverzoeken worden afgewezen.

In zaak B

4.30.

Voor het in zaak B door Vistra NL ingediende verzoek geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de tegenverzoeken (rov. 4.29). Ook dit verzoek moet daarom worden afgewezen.

In zaak A en in zaak B

Proceskosten

4.31.

De rechtbank ziet aanleiding om Vistra NL als in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten (en de nakosten) te veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker A / verweerder B] worden tot op heden op basis van de toegewezen dan wel verzochte som begroot op:

in zaak A

- griffierecht

€

1.599,-

- salaris advocaat

€

6.198,-

(2 punten × tarief VII = € 3.099,-)

- totaal

€

7.797,-

in zaak B

- salaris advocaat

€

3.414,-

(2 punten × tarief V = € 1.707,-)

- totaal

€

3.414,-

4.32.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

in zaak A

5.1.

verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet van [verzoeker A / verweerder B] in strijd is met artikel 7:677 lid 1 BW,

5.2.

veroordeelt Vistra NL tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een transitievergoeding van € 37.198,80 bruto,

5.3.

veroordeelt Vistra NL tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een gefixeerde schadevergoeding van € 23.884,- bruto,

5.4.

veroordeelt Vistra NL tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van een billijke vergoeding van € 600.000,-,

5.5.

veroordeelt Vistra NL tot rectificatie zoals onder punt 5.4 en 5.6 is besproken en verwoord, waarbij de rectificatie onder punt 5.6 wordt uitgebreid met de AFM,

5.6.

bepaalt dat het concurrentie- en relatiebeding en het daaraan verbonden boetebeding is vervallen,

5.7.

veroordeelt Vistra NL tot het uitvoeren van een deugdelijke eindafrekening en verstrekking van de schriftelijke en deugdelijke netto/bruto-specificaties en salarisspecificaties,

5.8.

veroordeelt Vistra NL tot betaling aan [verzoeker A / verweerder B] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid over de hiervoor genoemde bedragen,

5.9.

wijst de tegenverzoeken van Vistra NL af,

5.10.

veroordeelt Vistra NL in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker A / verweerder B] tot op heden begroot op € 7.797,-,

in zaak B

5.11.

wijst het verzochte af,

5.12.

veroordeelt Vistra NL in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker A / verweerder B] tot op heden begroot op € 3.414,-,

in zaak A en in zaak B

5.13.

veroordeelt Vistra NL tot betaling van een bedrag van € 246,- aan nakosten, te verhogen met een bedrag van € 82,- onder de voorwaarde dat [verzoeker A / verweerder B] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden,

5.14.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoer bij voorraad met uitzondering van 5.1, 5.9 en 5.11,

5.15.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2019.