Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/671325 / KG ZA 19-898 MDVH/LO
Vonnis in kort geding van 27 september 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Medemblik,
eiseres bij dagvaarding van 23 augustus 2019,
advocaat mr. J. Haest te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 12 september 2019 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente, die een conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Infra Dam: [naam 1] , indirect bestuurder en -grootaandeelhouder, met mr. Haest en diens kantoorgenoot mr. R.D. Chee;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 2] , ingenieur, en [naam 3] , jurist, met mr. Van der Hoeven.
2.De feiten
2.1.
Sinds 2015 doen de Rijksrecherche en het Openbaar Ministerie strafrechtelijk onderzoek naar ambtelijke corruptie van vijf gemeenteambtenaren. In het kader van dit onderzoek wordt een aantal marktpartijen verdacht van ambtelijke omkoping, waaronder [naam 4] , voormalig bestuurder-grootaandeelhouder van Infra Dam, en aan hem gelieerde rechtspersonen (onder andere NL ’81 Infra B.V.). [naam 4] en zijn vrouw hebben alle aandelen in Infra Dam verkocht en nu is [naam 1] (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Infra Dam.
2.2.
De Gemeente heeft op 1 maart 2019 een nationaal openbare aanbesteding aangekondigd met de benaming ‘Herinrichting Frederik Hendrikstraat’ en kenmerk AI 2018-0204 (hierna: de opdracht).
2.3.
In het bestek is het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2016 van toepassing verklaard. Daarnaast is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) van toepassing. De Gemeente heeft voorts in artikel 0.04 lid 4 van het bestek de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) van toepassing verklaard op de opdracht.
2.4.
In de BIO staat onder meer het volgende.
“(…)
Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)
1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.
Met betrekking tot Aanbestedingen bestaat een Integriteitsrisico indien sprake is van een situatie als genoemd in artikel 4, 5 of 6 van deze beleidsregel.
(…)
2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een Integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:
(…)
- in een zakelijk samenwerkingsverband tot Partij staan of hebben gestaan;
- op Partij anderszins direct of indirect invloed uitoefenen of hebben uitgeoefend.
(…)
6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico
- geen Overeenkomst aan te gaan,
- een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht of
(…)
maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel. Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:
- de maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;
- de zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;
- het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;
- de verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;
- de vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;
- de mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.
(…)
Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)
1. Bij Aanbestedingen (…) kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij een delict heeft gepleegd dat in strijd is met de voor hem relevante beroepsgedragsregels of een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft begaan.
(…)
4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:
(…)
f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtregels, gedragsregels of gedragscodes;
g. het verrichten van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde;
h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep. (…)
5. In aanvulling op het in lid 4 bepaalde acht de gemeente een ernstige fout in de uitoefening van het beroep aanwezig indien er, al dan niet blijkend uit een Bibob-advies, gevaar bestaat dat een Overeenkomst door de Partij mede zal worden gebruik om (i) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, (ii) strafbare feiten te plegen of (iii) dat teneinde een Overeenkomst te sluiten een strafbaar feit is gepleegd.
Het aannemelijk maken van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep
6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend aannemelijk maken:
a. doordat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt erkend door de betrokken Partij;
b. door eigen (betrouwbare en verifieerbare) ervaring van voor de gemeente werkzame ambtenaren, ambtsdragers of door de gemeente ingehuurd personeel;
(…)
g. door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of strafvervolging;
(…)”.
2.5.
In de ARW 2016 staat onder meer het volgende.
“(…)
2.13.8
De aanbesteder betrekt bij de toepassing van: (…)
b. artikel 2.13.7, onderdeel c (uitsluiting op grond van ernstige fouten die de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep heeft begaan, vzr.), uitsluitend ernstige fouten die zich in de 3 jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van de inschrijving hebben voorgedaan;
(…)”.
2.6.
Infra Dam heeft op 6 mei 2019 ingeschreven op de opdracht en is op basis van laagste prijs als economisch meest voordelige inschrijver geëindigd.
2.7.
De Gemeente heeft Infra Dam bij een eerdere aanbesteding uitgesloten van gunning, waartegen Infra Dam in kort geding is opgekomen.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2018 geoordeeld dat de Gemeente op begrijpelijke gronden heeft beslist tot uitsluiting van Infra Dam. Kort gezegd was die beslissing gegrond op de omstandigheid dat de (toenmalige) bestuurder en grootaandeelhouder [naam 4] gemeenteambtenaren had omgekocht.
2.8.
Vanwege deze voorgeschiedenis heeft de Gemeente, toen Infra Dam bij de onderhavige opdracht als beste uit de bus kwam, op grond van de BIO een screening uitgevoerd naar Infra Dam. Uit die screening kwamen verschillende integriteitsindicatoren naar voren, waaronder het vermoeden dat [naam 4] , hoewel hij formeel geen betrokkenheid meer heeft bij Infra Dam, nog steeds feitelijk de touwtjes in handen heeft. De Gemeente heeft de bestuurder van Infra Dam in het kader van hoor en wederhoor uitgenodigd voor een gesprek, dat op 19 juli 2019 heeft plaatsgevonden.
2.9.
Tijdens het gesprek op 19 juli 2019 heeft de Gemeente vragen gesteld over mogelijke betrokkenheid van [naam 4] bij Infra Dam (hetgeen [naam 1] heeft ontkend) en de inhuur van [X] (hierna: X), een voormalig ambtenaar van de Gemeente, die op 28 juni 2018 strafontslag heeft gekregen, onder meer vanwege het aannemen van een schenking van [naam 4] , hetgeen is gekwalificeerd als plichtsverzuim. X wordt op dit moment vervolgd door het Openbaar Ministerie wegens ambtelijke corruptie, door het aannemen van schenkingen (onder meer een badkamer, zonnepanelen, een airco-installatie en een verbouwing) van [naam 4] in ruil voor het verstrekken van vertrouwelijke informatie over aanbestedingstrajecten en/of het op onrechtmatige wijze verstrekken van gemeentelijke opdrachten. [naam 1] heeft tijdens het gesprek over de rol van X bij Infra Dam, zoals blijkt uit het door de Gemeente van het gesprek opgemaakte verslag, onder meer het volgende gezegd:
“Nou u moet het zo zien, de gemeente Amsterdam is een grote stad en er zijn veel ingewikkelde procedures. Het is vaak lastig te doorgronden hoe dingen geregeld moeten worden en daar komt X om de hoek kijken. Hij kent de hazen en weet waar en bij wie hij moet zijn om dingen voor elkaar te krijgen.”en
“Wat X heeft gedaan is in onze wereld niet heel uitzonderlijk, maar ik begrijp dat de gemeente andere normen moet hanteren. Het is me duidelijk dat jullie veel moeite hebben met X. Ik zal daarom in de toekomst afscheid van hem moeten nemen. Hij is nog betrokken bij lopende zaken waardoor ik niet direct afscheid van hem kan nemen.”en
“Ja ik begrijp wel dat X voor jullie een probleem vormt. Maar voor mij om de werkzaamheden voor de stad goed uit te voeren is hij van groot belang. Hij weet hoe de hazen lopen en hij is beschikbaar. Zijn verleden is misschien niet fraai, maar zakelijk gezien helpt hij Infra Dam enorm.”
Op de vraag waarom hij, naar zijn zeggen, wel volledig heeft gebroken met [naam 4] , maar nog actief samenwerkt met X, antwoordde [naam 1] :
“Ik maak gewoon gebruik van iemand die capabel is en beschikbaar. Dat is voor jullie dus een probleem en ik zal in de toekomst afscheid van hem gaan nemen. Zoveel is me nu wel duidelijk”.
2.10.
Op basis van de screening heeft de Gemeente geconcludeerd dat sprake is van een integriteitsrisico, en heeft zij bij brief van 30 juli 2019 Infra Dam uitgesloten van gunning, op grond van artikel 2.87 sub c Aw, onder andere artikel 2 en Pro 5 van de BIO en het vonnis in kort geding van 19 november 2018.
2.11.
X heeft tegen het strafontslag bezwaar en beroep aangetekend. Door de rechtbank is geoordeeld dat de gedragingen van X onvoorwaardelijk strafontslag rechtvaardigen. De terugwerkende kracht is afgewezen, tegen welke beslissing de Gemeente hoger beroep heeft ingesteld, waarop nog niet is beslist.
2.12.
Het Openbaar Ministerie heeft het onderzoek naar [naam 4] , de aan hem gelieerde bedrijven (onder andere NL ’81 Infra B.V.) en een vijftal ambtenaren inmiddels afgerond en besloten tot vervolging over te gaan. Inmiddels heeft in de strafzaak een regiezitting plaatsgevonden. De inhoudelijke behandeling zal naar verwachting in april 2020 plaatsvinden.
3.Het geschil
3.1.
Infra Dam vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan de opvolgend inschrijver en de Gemeente te gebieden het werk aan geen ander dan Infra Dam op te dragen, op straffe van een dwangsom;
Subsidiair:
die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht, op straffe van een dwangsom;
Primair en subsidiair:de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Infra Dam heeft ter toelichting op haar vordering – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. [naam 4] is geen aandeelhouder en geen bestuurder meer van Infra Dam, en heeft ook feitelijk geen enkele betrokkenheid meer bij het bedrijf, maar Infra Dam blijft maar worden afgerekend op de gedragingen van [naam 4] . Infra Dam heeft de Gemeente inzage aangeboden in alle boeken en alle medewerking verleend aan het onderzoek en heeft niets te verbergen. Zij heeft bovendien aangeboden afscheid te nemen van X en hem niet bij dit project te betrekken. X is ook niet betrokken geweest bij deze aanbestedingsprocedure, en heeft geen sleutelrol binnen de organisatie van Infra Dam, zoals de Gemeente heeft gesteld maar niet geconcretiseerd. X is niet in dienst bij Infra Dam, maar wordt als zzp’er ingehuurd. De strafbare feiten waarvan X wordt verdacht vallen verder buiten de driejaarstermijn, zodat deze geen rol mogen spelen in het kader van het integriteitsonderzoek. De verbouwing van de woning van X in 2016 was voorts geen omkoping. De verbouwing is uitgevoerd door een aannemer die X via [naam 4] had leren kennen, maar is betaald van zijn eigen rekening. Mocht dit allemaal niet opgaan, dan geldt dat uitsluiting van gunning disproportioneel is. Al met al heeft de Gemeente Infra Dam onterecht uitgesloten van gunning, aldus steeds Infra Dam.
3.3.
De Gemeente voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. Hoewel [naam 4] op papier weliswaar geen invloed meer heeft, heeft Infra Dam nog niet alle banden met hem en zijn andere bedrijven verbroken. De Gemeente heeft tips gekregen van onder andere de Rijksrecherche dat [naam 4] binnen Infra Dam feitelijk nog steeds de touwtjes in handen heeft. Verder maakt Infra Dam nog steeds gebruik van dezelfde telefoniste als NL ’81 Infra, zijn de websites van beide bedrijven hetzelfde ingericht, was het postadres van beide bedrijven tot voor kort hetzelfde, en zijn de VCA- en ISO-certificaten van Infra Dam zijn nog steeds gekoppeld aan die van Wegenbouw Bestratingen Nederland B.V., een andere vennootschap van [naam 4] .
Het grootste risico dat de Gemeente ziet bij Infra Dam is echter de inhuur van X. X heeft strafontslag gekregen en de rechtbank heeft geoordeeld dat dat terecht was. De strafrechtelijke procedure loopt nog. De Gemeente kan het, zowel intern als extern, niet verkopen dat iemand die bij haar is ontslagen vanwege omkoping en daarvoor strafrechtelijk wordt vervolgd, vervolgens voor de Gemeente een opdracht uitvoert via een aannemer, althans bij de aannemer die de opdracht uitvoert werkzaam is. Haar medewerkers van het Ingenieursbureau, waar ook X werkzaam was, zouden immers met hem moeten samenwerken, en hebben daar, begrijpelijk, moeite mee. X is dan wel niet vast in dienst bij Infra Dam, maar wordt blijkens de mededelingen van [naam 1] wel gemiddeld 20-25 uur per week ingehuurd, en is vanwege zijn kennis van het reilen en zeilen binnen de Gemeente en in de aanbestedingswereld een belangrijke schakel voor Infra Dam. Bovendien is X op een ander groot project bij het GVB, dat voorlopig aan Infra Dam is gegund, voorgesteld als projectleider.
De verbouwing die aan de woning van X heeft plaatsgevonden, is overigens in september 2016 betaald, zodat deze gedraging wel degelijk binnen de driejaarstermijn valt. Al met al heeft de Gemeente Infra Dam terecht uitgesloten van gunning.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan de orde is de vraag of de Gemeente op goede gronden heeft kunnen beslissen om tot uitsluiting van Infra Dam over te gaan. Voorop wordt gesteld dat het de Gemeente vrij staat een partij uit te sluiten op grond van (eigen) onderzoek en objectief te bepalen integriteitsrisico’s. Daarbij dient zij uiteraard de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit te respecteren. Deze beslissing van de aanbestedende dienst kan vervolgens slechts marginaal worden getoetst.
4.2.
De Gemeente heeft Infra Dam uitgesloten van gunning op grond van artikel 2.87 sub c Aw en onder andere artikel 2 en Pro 5 van de BIO en het vonnis in kort geding van 19 november 2018.
4.3.
Vaststaat dat Infra Dam X inhuurt voor een aanzienlijk aantal uren per week. In het gesprek met de Gemeente op 19 juli 2019 heeft [naam 1] gezegd dat het om 20-25 uur gaat, in de dagvaarding wordt gesteld dat het 15 uur is. Wat hier ook van zij, in ieder geval heeft Infra Dam gesteld dat X zakelijk van groot belang voor haar is, omdat X de weg kent in de bouwwereld in Amsterdam. Eveneens staat vast dat X terecht strafontslag heeft gekregen en dat hij strafrechtelijk wordt vervolgd vanwege ambtelijke corruptie. Uit het strafrechtelijk onderzoek zijn nog meer strafbare feiten naar voren gekomen dan die aan het strafontslag ten grondslag liggen. De inhoudelijke behandeling van het strafproces zal plaatsvinden in april 2020.
4.4.
Hoewel voor de integriteitstoets een terugkijktermijn van drie jaar geldt vanaf het moment van inschrijving, loopt die termijn in geval van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling tot vijf jaar terug vanaf de vonnisdatum. Bovendien leidt een strafrechtelijke veroordeling tot een dwingende uitsluitingsgrond. Dit volgt uit artikel 2.86 lid 1 en 2 sub b jo lid 7 Aw. Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, zou sprake zijn van een vacuüm indien zij geen rekening zou mogen houden met een strafbare gedraging van meer dan drie jaar voor de inschrijvingsdatum, ter zake waarvan het strafproces nog loopt maar nog niet heeft geleid tot een onherroepelijke veroordeling.
Bovendien valt ten minste één gedraging (de verbouwing van de woning van X in 2016) binnen de driejaarstermijn, die terugloopt tot 6 mei 2016. Infra Dam heeft in deze procedure facturen overgelegd die X, hoewel de Gemeente hem daarnaar ten tijde van het onderzoek heeft gevraagd, eerder niet heeft overgelegd. Ten tijde van het besluit van de Gemeente waren deze stukken niet bekend en speelden daarbij dus geen rol. Terecht heeft de Gemeente tijdens de zitting overigens opgemerkt dat het minst genomen verbazing wekt dat deze stukken nu opeens wel naar boven komen. De Gemeente heeft geen toegang tot het strafrechtelijk dossier, maar heeft verklaard dat de verbouwing, voor zover zij weet, nog steeds onderdeel is van de tenlastelegging. De Gemeente heeft er bij haar besluitvorming dan ook terecht vanuit mogen gaan dat ook bij deze verbouwing mogelijk sprake is geweest van omkoping.
4.5.
Dat de Gemeente geen zaken wil doen met een partij die een voormalig ambtenaar inhuurt die strafontslag heeft gekregen en thans strafrechtelijk wordt vervolgd voor ambtelijke corruptie, is evident. Het is voor de Gemeente als overheidslichaam van groot belang dat de ondernemingen met wie zij samenwerkt integer en betrouwbaar zijn. De gegunde opdrachten worden immers betaald uit publieke middelen, en iedere schijn van belangenverstrengeling moet dan ook worden voorkomen.
4.6.
De Gemeente heeft Infra Dam uitgenodigd voor een gesprek en heeft haar bezwaren tegen het inhuren van X aan Infra Dam voorgelegd. Dat de twijfel over het integriteitsrisico na dit gesprek niet is verdwenen, is begrijpelijk. Infra Dam ( [naam 1] ) heeft er immers – ook ter zitting – blijk van gegeven de urgentie van het probleem onvoldoende in te zien. Zo stelt hij dat de gedragingen van X in zijn wereld niet ongebruikelijk zijn, en stelt hij wel afscheid van X te willen nemen, maar niet direct, omdat X weet hoe de hazen lopen en hij daarom belangrijk is voor Infra Dam. Infra Dam heeft, hoewel zij op de hoogte is van het strafontslag en de strafrechtelijke procedure, en ondanks de gedrag- en integriteitscode die zij na het vertrek van [naam 4] heeft geïmplementeerd, ervoor gekozen om opnieuw met X in zee te gaan. Pas toen zij door de Gemeente erop werd gewezen dat X een probleem vormde, heeft zij voorgesteld om X niet op deze opdracht in te zetten. Infra Dam wil echter niet direct afscheid van X nemen. Op een ander groot project voor het GVB (waarbij de Gemeente uiteraard ook intensief is betrokken) is X bovendien voorgesteld als projectleider. Zoals de Gemeente in haar brief van 30 juli 2019 terecht heeft gesteld, leidt de kennelijk stevige betrokkenheid van X ertoe dat de integriteit van Infra Dam in twijfel raakt, en kan dit bij andere marktpartijen de schijn van belangenverstrengeling en concurrentievervalsing opwekken. Dit geldt te meer nu deze opdracht wordt geleid door het Ingenieursbureau van de Gemeente waar X (ten tijde van de omkopingen) heeft gewerkt. Dat, zoals Infra Dam stelt, X niet betrokken is geweest bij de inschrijving op deze opdracht, is niet relevant.
4.7.
De conclusie is dan ook dat de Gemeente op alleszins begrijpelijke gronden heeft beslist tot uitsluiting van Infra Dam. Gezien de aard van de uitsluitingsgrond, is de beslissing ook proportioneel. De vraag of, zoals de Gemeente stelt en Infra Dam betwist, [naam 4] nog steeds betrokken is bij Infra Dam, hoeft dan ook geen bespreking. De vorderingen die ertoe strekken de uitsluiting ongedaan te maken en het werk aan Infra Dam te gunnen zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.8.
Infra Dam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.619,00
4.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Infra Dam in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00,
5.3.
veroordeelt Infra Dam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2019. [1]