Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/664859 / FA RK 19/2233 (HE-GV)
Beschikking van 28 augustus 2019
in de zaak van:
[de vader],
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen de vader,
advocaat mr. N. Rastegar te Amsterdam
tegen
[de moeder],
ingeschreven in de basisregistratie personen te [inschrijfplaats] ,
feitelijk verblijvend in [verblijfplaats] (Peru),
hierna te noemen de moeder,
voor wie zich geen advocaat heeft gesteld.
1.Het verloop van de procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken, waaronder:
- het verzoek van de vader, binnengekomen ter griffie op 11 april 2019;
- de nagekomen stukken van de vader, binnengekomen ter griffie op 29 april 2019.
De behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren van 13 augustus 2019.
Gehoord zijn de vader en zijn advocaat. Opgeroepen en niet verschenen is de moeder.
2.De feiten
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie is geboren:
[minderjarige],
geboren te [geboorteplaats] (Peru) op [geboortedatum] 2011,
hierna te noemen [minderjarige] of het kind.
[minderjarige] heeft de Nederlandse en Peruaanse nationaliteit.
De vader heeft [minderjarige] erkend.
3.Het verzoek
Het verzoek strekt samengevat tot:
- het bepalen dat het ouderlijk gezag over [minderjarige] mede aan de vader toekomt;
- het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] in Nederland.
4.De standpunten
De vader
De vader heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door de erkenning van [minderjarige] , alsmede het feit dat hij gezamenlijk met de moeder het feitelijke gezag over [minderjarige] heeft uitgeoefend en hem feitelijk heeft verzorgd, op grond van het Peruaanse familierecht mede het gezag over [minderjarige] heeft verkregen. Op basis van het Nederlandse recht kan de vader de rechtbank verzoeken hem mede met het gezag te belasten. De vader verzoekt de rechtbank hem mede met het gezag over [minderjarige] te belasten en voor recht te verklaren dat hij mede met het gezag over [minderjarige] is belast. Het kan niet met een hoge mate van zekerheid worden voorspeld hoe lang het duurt voordat de Peruaanse rechter zal beslissen in de ontvoeringszaak. Om die reden heeft de vader er belang bij om middels een rechterlijke declaratoire beschikking vastgesteld te krijgen dat het ouderlijk gezag over het kind mede aan hem toekomt.
Enkele maanden na de geboorte van [minderjarige] zijn de vader, de moeder en [minderjarige] als gezin naar Nederland verhuisd. In juli 2018 heeft de moeder [minderjarige] naar Peru op vakantie meegenomen. Twee dagen voor de datum van de geplande terugvlucht, op 26 augustus 2018, heeft de moeder aan de vader te kennen gegeven niet meer terug te zullen keren naar Nederland. De vader heeft zich daarop gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit, welke een teruggeleidingsverzoek heeft ingediend bij de Peruaanse Centrale Autoriteit. Nu een minnelijke regeling niet is geslaagd, is de procedure tot terug geleiding aanhangig gemaakt bij de Peruaanse rechtbank.
Vanaf enkele maanden na de geboorte van het kind tot 26 augustus 2018, het moment waarop de moeder aan de vader te kennen gaf niet met het kind te zullen terugkeren naar Nederland, heeft [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland gehad. Nederlands is zijn moedertaal, hij heeft hier zijn vrienden, zit hier op school en zal ook in de toekomst het meest gebaat zijn bij voortzetting van het leven in Nederland. De wijziging in de feitelijke verblijfplaats van het kind door de moeder kan niet worden aangemerkt als rechtsgeldige wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind. Deze is immers geschied in strijd met het gezag van de vader over het kind. Ook heeft de vader onverwijld een teruggeleidingsverzoek op basis van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 doen indienen. Tot slot is de overbrenging van het kind nog te recent om te kunnen spreken van verwerving van een nieuw verworden gewone verblijfplaats of worteling van het kind. Daarom verzoekt de vader te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het kind in Nederland is.
De moeder
De moeder is niet verschenen in deze procedure en heeft geen verweer gevoerd.
5.De beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
De rechtbank overweegt ambtshalve ten aanzien van de bevoegdheid het volgende. Artikel 10:113 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, voor zover hier van belang, dat op de bescherming van kinderen van toepassing zijn het Haags Kinderbeschermingsverdrag, de verordening BrusselIIbis en de uitvoeringswet internationale kinderbescherming.
In de onderhavige zaak is het kind door de moeder op 23 juli 2018 in het kader van vakantie overgebracht van Nederland naar Peru. De moeder heeft twee dagen voor de geplande terugkeer op 26 augustus 2018 aan de vader laten weten niet te zullen terugkeren naar Nederland en in Peru te willen blijven met het kind. De vader heeft op 11 april 2019 zijn onderhavige verzoekschrift bij de rechtbank ingediend.
Gelet op artikel 8 van Brussel IIbis is – voor zover hier van belang – bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Ten tijde van het moment van het indienen van het verzoek door de vader, woonde het kind met de moeder al ruim zeven maanden in Peru.
Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van het door de vader aangevoerde niet worden gesteld dat het kind op het moment van de indiening van het verzoek zijn gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had. Evenmin is op basis van het door de vader aangevoerde voldoende gebleken dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging van het kind naar Peru. Daarvoor moet immers komen vast te staan dat de vader het gezag over het kind heeft en dat de moeder het kind zonder toestemming van de vader naar Peru heeft gebracht dan wel daar heeft gehouden. Dat kan de rechtbank niet nu al vaststellen. De moeder heeft besloten met het kind in Peru te gaan wonen en daar was zij toe gerechtigd. Vader heeft ter zitting slechts aangevoerd dat hij materieel gezag had over zijn zoon gedurende de periode dat hij in Nederland woonde, maar niet formeel belast is geweest met het gezag. Ook blijkt niet uit informatie over het familierecht in Peru dat onomstotelijk vast staat dat een vader van een onwettig kind die het kind heeft erkend ook het gezag heeft over dat kind. Daarnaast heeft de vader gesteld dat de moeder in Peru een procedure is gestart, maar hij verder niet op de hoogte is van de insteek van de procedure. De rechtbank kan derhalve niet vaststellen dat vader mede met het gezag is belast.
Artikel 12 lid 3 van Brussel IIbis bepaalt dat de gerechten van een lidstaat ook bevoegd zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind als:
a. het kind een nauwe band met die lidstaat heeft, met name omdat één van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft of omdat het kind onderdaan van die lidstaat is
en
hun bevoegdheid op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt, uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze is aanvaard door alle partijen bij de procedure en door het belang van het kind wordt gerechtvaardigd.
Uit de stukken is gebleken dat het kind de Nederlandse en Peruaanse nationaliteit heeft. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland. Op dit moment kan de rechtbank echter niet vaststellen dat de vader de ouderlijke verantwoordelijkheid over het kind draagt. Er kan immers niet worden vastgesteld dat de vader het gezag over het kind draagt. Zelfs als dat anders zou zijn, is niet voldaan aan de voorwaarde zoals gesteld onder b, te weten dat alle partijen die betrokken zijn bij de procedure de bevoegdheid van dit gerecht hebben aanvaard. Niet is gebleken dat de moeder op de hoogte is van de gevoerde procedure bij dit gerecht, laat staan dat zij daarmee heeft ingestemd.
Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige buiten Nederland is, niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging en niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 12 lid 3 van Brussel IIbis, komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe. Deze rechtbank acht zich derhalve niet bevoegd kennis te nemen van het door de vader ingediende verzoek.
Daarom wordt als volgt beslist
6.De beslissing
De rechtbank:
- verklaart zich niet bevoegd kennis te nemen van het verzoek.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H.J. Evers, rechter tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. G. Veldman, griffier, op 28 augustus 2019. [1]