ECLI:NL:RBAMS:2019:5471

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/663494 / KG ZA 19-269 FB/MB

Vonnis in kort geding van 7 mei 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LINK MEDIA B.V.,

gevestigd te Axel, gemeente Terneuzen,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

LINK MEDIA BVBA,

gevestigd te Sint-Pieters-Leeuw, België

eiseressen bij dagvaarding van 19 maart 2019,

advocaat mr. C.B. de Jong te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. S.H. Kingma te Amsterdam.

1.De procedure

Ter zitting van 18 april 2019 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk Link Media en afzonderlijk Link Media B.V. en Link Media BVBA, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna [gedaagde] , heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten doen toelichten aan de hand van een pleitnota. De indiening van de pas bij pleidooi door [gedaagde] naar voren gebrachte eis in reconventie is niet toegestaan, aangezien dat uiterlijk 24 uur voorafgaand aan de zitting had moeten gebeuren en Link Media, doordat [gedaagde] zich niet aan die termijn heeft gehouden, zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op het daartegen aan te voeren verweer.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Link Media: [naam zaakvoerder] , zaakvoerder, (hierna: [naam zaakvoerder] ), mr. De Jong en zijn kantoorgenote mr. K.A. van Voorst;

aan de zijde van [gedaagde] : [naam medewerker 1] , commercieel werknemer, [naam medewerker 2] , [functie 1] , en mr. Kingma.

2.De feiten

2.1.

Link Media BVBA, een in België gevestigde onderneming, exploiteert sinds 2009 een online advertentieplatform voor betaalde seks onder de domeinnaam [URL 1] (hierna ook: de Belgische site). Prostituees en dienstverleners in de escortbranche kunnen op die site advertenties plaatsen voor hun diensten en aanbod en vraag van afnemers van die diensten worden via die site bij elkaar gebracht.

2.2.

In juni 2015 is Link Media BVBA ten behoeve van de Nederlandse markt eenzelfde soort platform begonnen met de domeinnaam [URL 3] (hierna ook: de Nederlandse site) en in 2016 voor de Duitse markt met de domeinnaam [URL 5] .

2.3.

[naam zaakvoerder] , [functie 2] van Link Media BVBA, heeft in 2017 Link Media B.V. opgericht en de domeinnaam [URL 3] aan Link Media B.V. overgedragen.

2.4.

Volgens een door Link Media als productie 3 in het geding gebracht overzicht heeft de Belgische site vanaf februari 2014 in totaal meer dan 2.000.000.000 pageviews gehad en bijna 45.000.000 unieke bezoeken (‘nieuwe gebruikers’). De bezoekers zijn onderverdeeld met als maatstaf de categorie ‘Taal’. Bij de subcategorie ‘nl-be’ staat vermeld 46,01%, bij ‘nl’ 20,39% en bij ‘nl-nl’ 16,39%. Nl-nl staat dan voor Nederlandstalig en in Nederland gevestigd

2.5.

Als productie 5 heeft Link Media een overzicht voor de Nederlandse site in het geding gebracht. Over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 14 maart 2019 kent deze site 15.725.285 pageviews en meer dan 1.350.000 ‘nieuwe gebruikers’.

2.6.

In een voorlichtingsbrochure van de GGD (“Als seks je werk is”) staat onder meer:

“
Klanten werven. Internet is dè manier om klanten te werven. Er zijn verschillende manieren waarop je dit kunt doen:

▪ Een eigen website maken.

▪ Een profiel aanmaken op een escortsite of thuiswerksite, zoals (…) [URL 3]”

2.7.

[naam zaakvoerder] is namens Link Media een van de ondertekenaars van de “Gedragscode voor websites met prostitutie advertenties en andere erotische diensten” waarvan het doel is het tegengaan van mensenhandel en het plaatsen van advertenties door of voor minderjarigen.

2.8.

Op 29 juli 2016 is [gedaagde] opgericht. Ook zij houdt zich onder meer bezig met het beheren en exploiteren van advertentieplatforms voor betaalde seks, onder meer onder de namen [URL 6] en
[URL 4]Sinds februari 2019 exploiteert [gedaagde] ook een platform onder de naam
[URL 2], een domeinnaam die zij op 26 januari 2018 had aangekocht van een derde, voor een bedrag van € 1.100,-.

2.9.

Link Media heeft als producties 21 tot en met 29 een aantal screenshots van haar websites, van de afgelopen jaren, in het geding gebracht waarop de naam ‘ [handelsnaam 1] ’ wordt gehanteerd. Enige citaten daaruit luiden als volgt:

“
[handelsnaam 1]is op heden nog niet druk bezocht, om de populariteit te boosten plannen we in de komende maanden echter diverse media campagnes. (…)

Met vriendelijke groet,

Het [naam team]

[URL 3]”

“
Het [naam team] wenst u een zalig Kerstmis”

“
Bij [handelsnaam 1] zitten we niet stil”

“
Voor de geeks en techneuten onder ons…

[handelsnaam 1] is enkel nog enkel nog bereikbaar via HTTPS”

2.10.

Onder de gedingstukken (producties 31 tot en met 33) van Link Media bevindt zich een aantal screenshots van [gedaagde] . Ook hieruit een aantal citaten:

“
[URL 2] hanteert een Zero tollerance beleid voor…”

“
COPYRIGHT 2019 | ALLE RECHTEN VOORBEHOUDEN | [URL 2]”

“
If you need any help don’t hesitate to contact us. [URL 2]”

“
Liefs van Sabina [naam team]”

2.11.

Volgens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 februari 2019 zijn de handelsnamen van Link Media B.V. onder meer [handelsnaam 1] , [handelsnaam 2] en [handelsnaam 3] .

2.12.

Bij beschikking van 19 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag aan Link Media verlof verleend tot het leggen van beslag tot afgifte van de domeinnaam [URL 2] en de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak bepaald op vier weken na het eerst gelegde beslag.

2.13.

Bij brief van 22 februari 2019 heeft Link Media [gedaagde] gesommeerd het gebruik van de naam [handelsnaam 2] te staken.

2.14.

Op 28 februari 2019 heeft [gedaagde] de website [URL 2] offline gehaald. Nadien heeft zij de site, met enige aanpassingen, teruggeplaatst.

2.15.

In 2019 was op een banner op een boot van de Gay Pride en op een promo-bus in het kader van de ‘dag van de betaalde liefde’, waaraan Link Media financiële bijdragen had geleverd, de naam ‘ [handelsnaam 1] ’ te zien.

3.Het geschil

3.1.

Link Media vordert – samengevat – om [gedaagde] , op straffe van verbeurte van dwangsommen, te bevelen:

- om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis het gebruik van het teken [handelsnaam 2] en andere met de aanduiding [handelsnaam 1] verwarring wekkende tekens, meer in het bijzonder het gebruik van de domeinnaam [URL 2] ,

te staken en gestaakt te houden,

- om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN) te verzoeken de domeinnaam [URL 2] op naam te stellen van Link Media en op eerste verzoek van Link Media alle daarvoor benodigde handelingen te verrichten, waaronder het al dan niet elektronisch invullen van documenten en het geven van een akkoord.

Verder vordert Link Media om [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv., waarbij de advocaatkosten tot en met de dagvaarding zijn begroot op € 9.700,-, met inbegrip van de beslagkosten, en de termijn ex 1019i Rv te stellen op zes maanden na 19 februari 2019, althans na de vonnisdatum.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[gedaagde] heeft de bevoegdheid van deze rechtbank betwist voor zover het de door Link Media BVBA ingediende vorderingen betreft, aangezien de diensten van deze Belgische onderneming uitsluitend zouden zien op buitenlandse websites. Link Media baseert haar vorderingen echter op de stelling dat [gedaagde] inbreuk maakt op de door Link Media B.V. gevoerde handelsnaam en daarmee onrechtmatig handelt jegens zowel Link Media B.V. als Link Media BVBA. Ook met de Belgische website wordt volgens Link Media (een deel van) het Nederlandse publiek bediend. [gedaagde] is in Nederland gevestigd en het gestelde onrechtmatig handelen vindt plaats op internet, en dus in heel Nederland.

Deze op zichzelf onweersproken feiten en omstandigheden brengen mee dat het bevoegdheidsverweer niet slaagt.

4.2.

Link Media heeft verder gesteld dat ook Link Media BVBV schade ondervindt van het onrechtmatig handelen door [gedaagde] . Daarmee heeft Link Media BVBA belang bij de gevraagde voorzieningen. Niet-ontvankelijkheid, zoals door [gedaagde] bepleit, is dan ook evenmin aan de orde. Dat de belangen van Link Media spoedeisend zijn, vloeit voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen.

4.3.

Ingevolge artikel 5 Handelsnaamwet (Hnw) is het verboden een handelsnaam te voeren, die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.

4.4.

[gedaagde] voert aan dat partijen weliswaar beiden de op elkaar gelijkende aanduidingen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] gebruiken, maar niet als benaming voor hun onderneming, zodat zij deze niet voeren als handelsnaam. Artikel 5 Hnw zou om die reden volgens [gedaagde] niet aan de orde zijn.

Dit verweer faalt. Uit de door Link Media in het geding gebrachte producties, waaruit onder 2.9 en 2.10 enige citaten zijn opgenomen, is genoegzaam aannemelijk geworden dat met “ [handelsnaam 1] ” respectievelijk “ [handelsnaam 2] ” ook de betrokken ondernemingen worden aangeduid. Dat met de benamingen mede de te verlenen diensten worden bedoeld en dat de websites die (domein)naam dragen, doet daaraan niet af. Een gebruik van een aanduiding/teken als ‘merk’ – van een geregistreerd merk is in deze zaak geen sprake – ter onderscheiding van waren of diensten en/of als domeinnaam, sluit immers een gebruik als handelsnaam niet uit.

4.5.

Verder staat in voldoende mate vast, en heeft [gedaagde] ook niet betwist, dat Link Media de benaming ‘ [handelsnaam 1] ’ (al dan niet met de toevoeging .nl) al gebruikte geruime tijd vóórdat [gedaagde] tot gebruik van de naam [handelsnaam 2] (.nl) overging.

4.6.

Niet in geschil is dat beide partijen zich bewegen in dezelfde branche en dat hun ‘core business’ dezelfde is, namelijk het exploiteren van websites voor dienstverlening en het plaatsen van advertenties op het gebied van betaalde seks. Het zeer geringe verschil in de benaming van de ondernemingen, slechts bestaande uit de letter s, en de omstandigheid dat beide zich richten op de Nederlandse markt, of, meer uitgebreid, het Nederlandstalige publiek, brengt mee dat verwarring bij het in aanmerking komende publiek te duchten valt. Dit is ook het geval indien, zoals [gedaagde] stelt, daadwerkelijke verwarring zich (nog) niet heeft voorgedaan en ook als het aantal bezoekers aan de sites van Link Media, zoals [gedaagde] stelt, aanzienlijk minder is dan op dergelijke sites gebruikelijk. Met het overleggen van de onder 2.4 en 2.5 vermelde overzichten heeft Link Media voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een niet te verwaarlozen rol speelt in de branche. Dat is ook het geval als niet alle ‘nieuwe gebruikers’ werkelijk nieuwe bezoekers zijn, omdat eenzelfde persoon herhaalde herhaalde malen als unieke bezoeker kan worden geregistreerd, namelijk als hij zijn ‘cachegeschiedenis’ op zijn computer wist en/of met verschillende apparaten inlogt. Als dat al gebeurt, zal dat een kleine minderheid betreffen. Ook als dat wordt ingecalculeerd, kan het aantal bezoekers als substantieel worden aangemerkt. Daarbij komt dat Link Media voldoende aannemelijk heeft gemaakt een zekere bekendheid te genieten in Nederland, en wel door het in het geding brengen van de brochure van de GGD en het gehanteerde promotiemateriaal (2.6 en 2.15).

4.7.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat verwarringsgevaar alleen onvoldoende is om haar het voeren van de naam [handelsnaam 2] te verbieden, omdat deze naam uitsluitend beschrijvend van aard zou zijn voor de betrokken ondernemingen. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de term [handelsnaam 2] of [handelsnaam 1] associaties oproept met prostitutie, maar deze benamingen zijn niet zuiver beschrijvend voor een advertentieplatform op dit gebied. Wel brengt de omstandigheid dat het gaat om een naam die die associaties met de branche oproept mee dat de beschermings-omvang van deze handelsnaam beperkt is. Nu echter [gedaagde] een vrijwel identieke naam hanteert voor een vrijwel identieke onderneming, moet haar handelwijze ook bij deze geringe beschermingsomvang, worden aangemerkt als een inbreuk op de handelsnaam van Link Media B.V. als bedoeld in artikel 5 Hnw. Anders dan [gedaagde] heeft bepleit, is verwarring te duchten tussen de ondernemingen bij het in aanmerking komende publiek. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] tracht aan te haken bij de door Link Media reeds langer gehanteerde naam. Daarbij weegt mee dat, op basis van de eerdergenoemde door Link Media in het geding gebrachte overzichten, voldoende aannemelijk is dat ook de Belgische site bij een deel van het Nederlandse publiek een zekere bekendheid geniet.

4.8.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat van mogelijke verwarring geen sprake is, omdat de vormgeving van de aanduidingen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] op de respectieve websites van partijen heel anders zou zijn en ook de ‘look and feel’ totaal verschillend. Wat daarvan ook zij – de overgelegde screenshots van beide websites vertonen minst genomen soortgelijke afbeeldingen – van beslissende betekenis is dat in dit geval niet. Het gaat immers niet om een beeldmerk of om een ingeroepen auteursrechtelijke bescherming, maar om de bescherming van een handelsnaam, dat wil zeggen van het woord ‘ [handelsnaam 1] ’ als aanduiding van een onderneming, ongeacht de vormgeving daarvan.

4.9.

Het voorgaande brengt mee dat het [gedaagde] niet is toegestaan de benaming [handelsnaam 2] als haar handelsnaam te voeren. Ook de gebruikmaking van de domeinnaam [URL 2] wordt in dit verband onrechtmatig geacht jegens Link Media. De omstandigheid dat deze domeinnaam al sinds 1999 is geregistreerd, maakt dat niet anders. Niet aannemelijk is immers geworden dat deze naam al eerder in gebruik wasin de hier aan de orde zijnde branche, totdat [gedaagde] in februari 2019 de website met die naam lanceerde.

4.10.

De conclusie luidt dat de vorderingen van Link Media toewijsbaar zijn. Geen verbod wordt uitgesproken ten aanzien van ‘andere met het teken [handelsnaam 1] verwarringwekkende tekens’, aangezien dat te vaag en te verstrekkend zou zijn.

Ook de vordering tot overdracht van de domeinnaam ‘ [URL 2] ’ wordt toegewezen, zulks tegen vergoeding door Link Media aan [gedaagde] van € 1.100,-. Een overdracht om niet ligt niet in de rede, nu voldoende vaststaat dat [gedaagde] dat bedrag destijds aan een zogenoemde ‘domainname grabber’ heeft betaald ter verkrijging van deze domeinnaam. Na te noemen termijnen worden daarbij redelijk geacht en de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum vermeld.

4.11.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waarbij de kosten voor salaris advocaat met toepassing van artikel 1019h Rv zullen worden gesteld op € 9.700,-, aangezien [gedaagde] de daartoe overgelegde specificatie niet heeft betwist en deze kosten het indicatietarief voor een “normaal kort geding”, onder welke categorie deze procedure kan worden geschaard, niet te boven gaan.

4.12.

De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal worden gesteld op zes maanden na de vonnisdatum.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de aanduiding [handelsnaam 2] , meer in het bijzonder het gebruik van de domeinnaam [URL 2] , te staken en gestaakt te houden,

5.2.

beveelt [gedaagde] om na betekening van dit vonnis, binnen zeven dagen nadat Link Media een bedrag van € 1.100,- aan [gedaagde] zal hebben voldaan, de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN) te verzoeken de domeinnaam [URL 2] op naam te stellen van Link Media, en op eerste verzoek van Link Media alle daarvoor benodigde handelingen te verrichten, waaronder het al dan niet elektronisch invullen van documenten en het geven van een akkoord,

5.3.

bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag

dat zij zich niet houdt aan één of meer van de hiervoor genoemde bevelen, met een maximum van € 50.000,-,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Link Media begroot op:

– € 99,01 € 99,01 aan explootkosten,

– € 99,01 € 639,- aan griffierecht en

– € 99,01 € 9.700,- aan salaris advocaat,

5.5.

bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.^[1]