ECLI:NL:RBAMS:2019:5351

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/653472 / HA ZA 18-889

Vonnis van 17 juli 2019

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.S. van der Jagt te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OVERAMSTEL UITGEVERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Overamstel genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 21 augustus 2018 met producties,

- de conclusie van antwoord met producties,

- de akte van depot van Overamstel van 17 oktober 2018,

het tussenvonnis van 13 februari 2019 waarbij de comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2019 met de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is auteur van het boek [titel] (hierna: de titel). Voor de uitgave van de titel heeft [eiseres] op 28 november 2013 een uitgeefcontract (hierna: de overeenkomst) gesloten met Overamstel, een uitgever.

2.2.

In de overeenkomst staat onder meer:

“(…)

Artikel 1 Exclusieve licentie

(…)
3. De uitgever heeft het uitsluitende recht om het werk uit te geven in boekvorm in de Nederlandse taal, in eerste druk en in volgende al dan niet herziene drukken (…).

4. De uitgever heeft, met inachtneming van de in dit artikel genoemde voorwaarden, de uitsluitende bevoegdheid om namens de auteur overeenkomsten te sluiten met derden betreffende de uitoefening van de in dit artikel genoemde exploitatierechten op voorwaarde dat de auteur van de uitgever het bij het desbetreffende exploitatierecht genoemde percentage ontvangt van het bedrag, vrij van BTW, dat door de uitgever wordt ontvangen voor de betreffende exploitaties. Wanneer de uitgever voor één of meer van de in de leden 5, 6 of 7 omschreven exploitatievormen niet met een derde contracteert maar voor eigen rekening en risico handelt, blijven de daarbij genoemde voorwaarden van kracht, tenzij uit een afspraak over de honorering in artikel 10 of uit een nadere schriftelijke afspraak voortvloeit dat de uitgever deze exploitatierechten onder de aldaar genoemde voorwaarden kan uitoefenen. (…)

6. De (…) aan de uitgever verleende exclusieve licentie omvat tevens de hierna genoemde rechten, mits voor de uitoefening ervan schriftelijke toestemming van de auteur is verkregen:

a. het werk geheel of gedeeltelijk uitgeven en exploiteren in elektronische vorm, al dan niet op vaste informatiedragers dan wel door middel van online beschikbaarstelling op internet of in enig ander netwerk, waaronder bijvoorbeeld als e-book of op cd-rom (60%), (…)

Artikel 10 Honorarium

1. De auteur zal als honorarium ontvangen:

(…)

5. Voor exemplaren verkocht als e-book, ontvangt de auteur een royaltypercentage van twintig procent (20%) over de netto-opbrengsten die wij als uitgeverij ontvangen. (…)

Artikel 14 Termijn herdruk

1. De uitgever dient te voorkomen dat het werk langer dan één jaar niet voor het publiek beschikbaar is in boekvorm. Voor het publiek beschikbaar wil zeggen dat het werk op verzoek van een consument tenminste binnen een maand in boekvorm verkrijgbaar moet zijn, hetzij uit voorraad, hetzij op bestelling. (…)

2. Op een herdruk als in het vorige lid bedoeld is artikel 13, leden 2, 3 en 4, van overeenkomstige toepassing. (…)

Artikel 16 Beëindiging

1. De auteur heeft het recht om deze overeenkomst schriftelijk te beëindigen:

(…)

b. indien het werk langer dan een jaar niet in boekvorm voor het publiek beschikbaar is en de uitgever niet op korte termijn na een daartoe strekkend verzoek van de auteur een schriftelijke toezegging heeft gedaan dat het werk binnen redelijke termijn weer beschikbaar komt, dan wel deze toezegging niet nakomt, onverminderd zijn recht op schadevergoeding in geval van niet nakoming door de uitgever; (…)”

2.3.

De eerste druk van de titel is in oktober 2014 verschenen. Daarna zijn in januari en oktober 2015 nog twee herdrukken gevolgd.

2.4.

Op 1 februari 2017 heeft [eiseres] van een boekhandelaar vernomen dat de titel op dat moment was uitverkocht en dat Overamstel van plan was exemplaren te leveren via
printing on demand(hierna: pod). Pod is een relatief nieuwe productiewijze waarbij boeken op aanvraag met behulp van inkjet printtechnologie worden geprint. In afwijking van de traditionele manier van uitgeven, waarbij een grote oplage van een boek in één keer wordt gedrukt, wordt bij pod een boek geprint steeds wanneer een boekhandel of een koper daarom vraagt.

2.5.

Bij e-mail van 7 februari 2017 heeft [eiseres] aan Overamstel laten weten dat zij (‘voor nu’) niet akkoord is met pod en heeft zij aangedrongen op een herdruk van de titel. Overamstel heeft daarop te kennen gegeven dat zij de titel niet wilde herdrukken en dat zij pod als een geschikt alternatief beschouwde om de titel beschikbaar te houden.

2.6.

Bij e-mail van 20 februari 2017 heeft [eiseres] aan Overamstel onder meer het volgende bericht:

(…) omdat een herdruk achterwege blijft, ga ik akkoord met PoD van de roman [titel] voor de periode dat het boek niet in boekvorm leverbaar is. Als ingangsdatum geldt hierbij 1 februari 2017: vanaf die datum was het boek namelijk niet meer leverbaar.

2.7.

Bij brief van 28 november 2017 heeft [eiseres] aan Overamstel onder meer het volgende bericht:

Onder verwijzing naar mijn e-mail van 20 februari 2017 (…) wil ik meedelen dat ik mijn contract voor de uitgave van de roman [titel] per 1 februari 2018 beëindig. Ik wil hierbij wijzen op het recht het contract te beëindigen, genoemd in artikel 16 van het contract: het boek is sinds 1 februari 2017 niet meer in boekvorm leverbaar. Dit betekent dat ik per 1 februari 2018 de rechten als aan mij teruggevallen beschouw.

2.8.

Overamstel heeft [eiseres] bij brief van 17 januari 2018 bericht dat van de in artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst bedoelde situatie geen sprake is en dat zij het beëindigingsbericht van [eiseres] niet aanvaardt.

2.9.

Bij brief van 14 juni 2018 heeft de raadsvrouw van [eiseres] Overamstel bevestigd dat [eiseres] de overeenkomst primair beëindigt op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst en subsidiair ontbindt op grond van artikel 25e Auteurswet (Aw). Bij uitblijven van een bevestiging hiervan van de zijde van Overamstel heeft de raadsvrouw aangekondigd zich vrij te achten rechtsmaatregelen tegen Overamstel te treffen.

3.Het geschil

3.1.

Kort samengevat vordert [eiseres] – na vermeerdering van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1.
primair,te verklaren voor recht dat [eiseres] de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst per 1 februari 2018, dan wel 14 juni 2018;
subsidiair,te verklaren voor recht dat [eiseres] op grond van artikel 25e Aw de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 14 juni 2018, dan wel de datum van het te wijzen vonnis;

2. Overamstel te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onvoldoende exploiteren van de titel, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;

3. te verklaren voor recht dat Overamstel verplicht is de door haar genoten winst uit het voortzetten van exploitatiehandelingen ten aanzien van de titel vanaf de datum van de beëindiging van de overeenkomst aan [eiseres] af te dragen en ter zake rekening en verantwoording af te leggen;

4. Overamstel te veroordelen tot het betalen van € 2.003,11 aan achterstallige royalty’s, te vermeerderen met rente; en

5.
in aanvulling op de vierde vordering, subsidiair voor als de eerste en derde vordering zouden worden afgewezen, Overamstel te gebieden om voor de periode vanaf 1 januari 2018 en zolang de overeenkomst voortduurt aan [eiseres] ten aanzien van e-books een royaltypercentage van 60% te betalen en de over die periode al gedane uitkeringen daarmee in overeenstemming te brengen.

3.2.

[eiseres] stelt ter onderbouwing van haar eerste primaire vordering – kort gezegd – dat zij de overeenkomst terecht heeft opgezegd omdat Overamstel de titel meer dan een jaar niet in boekvorm voor het publiek beschikbaar heeft gesteld. Sinds 1 februari 2017 is de titel immers alleen nog maar verkrijgbaar als e-book of via pod. Een titel aanbieden via pod valt niet te kwalificeren als ‘beschikbaar houden in boekvorm’, omdat een pod uitgave wezenlijk anders is dan een gedrukt boek. Uit artikel 1 van de overeenkomst volgt dat de overeenkomst ziet op de uitgave van de titel
in druk. Uit de artikelen 1, 14 en 16 van de overeenkomst, in de onderlinge samenhang bezien, blijkt verder dat de auteur de overeenkomst kan beëindigen als de uitgever niet binnen een jaar nadat de titel is uitverkocht overgaat tot een herdruk.

Met betrekking tot de eerste subsidaire vordering voert [eiseres] aan dat Overamstel de titel niet genoeg exploiteert. De verkoopcijfers zijn dramatisch gedaald sinds de laatste druk is uitverkocht en het boek alleen in pod vorm te koop is. Daarnaast is het zo dat Overamstel niets meer doet aan promotie van de titel. Zo wordt bij evenementen die wat betreft thema of doelgroep aansluiten bij de titel niets gedaan door Overamstel om de titel aan de man te brengen. Ook op het gebied van vertaling- en verfilmingsrechten wordt niets ondernomen.

Doordat Overamstel de titel niet beschikbaar stelde als gedrukt boek en de titel onvoldoende exploiteerde zijn er minder exemplaren verkocht, waardoor [eiseres] schade heeft geleden. Overamstel moet volgens [eiseres] deze schade aan haar vergoeden (vordering 2). Naast schadevergoeding maakt zij op grond van artikel 27a Aw aanspraak op afdracht van de na beëindiging van de overeenkomst genoten winst (vordering 3).

Wat betreft de royalty’s (vordering 4) stelt [eiseres] dat zij op grond van artikel 1 lid 6 van de overeenkomst recht heeft op een percentage van 60% over verkochte e-books. Overamstel heeft slechts 25% van de opbrengst aan [eiseres] betaald. Dat is dus te weinig. Overamstel dient het verschil alsnog te betalen.

3.3.

Overamstel voert verweer. Kort gezegd stelt zij zich op het standpunt dat het beschikbaar houden van de titel via pod betekent dat zij het boek voor het publiek beschikbaar houdt zoals in de overeenkomst is bedoeld. [eiseres] kan dan ook niet met een beroep op artikel 16 lid 1 sub b de overeenkomst beëindigen. Verder wordt de titel in voldoende mate door Overamstel geëxploiteerd, zodat [eiseres] ook niet met een beroep op artikel 25e Aw de overeenkomst kan ontbinden. Op schadevergoeding en winstafdracht kan [eiseres] daarom geen aanspraak maken.

Overamstel betwist tot slot dat zij te weinig royalty’s heeft betaald aan [eiseres] . Volgens artikel 10 lid 5 van de overeenkomst heeft [eiseres] recht op een percentage van 20% over verkochte e-books; Overamstel keert 25% uit. Dat is conform de norm in de boekenbranche.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

opzegging van de overeenkomst op grond van artikel 16 lid 1 sub b

4.1.

In de eerste plaats verschillen partijen van mening over de vraag of [eiseres] met een beroep op artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen. Daarbij gaat het vooral om de vraag of Overamstel, door de titel via pod aan te bieden, de titel ‘in boekvorm voor het publiek beschikbaar’ heeft gehouden, zoals in de overeenkomst is bedoeld.

4.2.

Bij de beoordeling van die vraag wordt vooropgesteld dat het bij de vaststelling van de betekenis van een bepaling in een schriftelijke overeenkomst niet alleen aankomt op de bewoordingen van die bepaling, maar vooral op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.3.

Vaststaat dat de overeenkomst is gebaseerd op het zogenaamde ‘Modelcontract voor de uitgave van een oorspronkelijk Nederlandstalig kinderboek’, in de versie van 1 oktober 2010. Dit modelcontract, inclusief de bijbehorende toelichting, is opgesteld door de Vereniging van Letterkundigen enerzijds en de Werkgroep Kinderboekenuitgevers anderzijds. Het feit dat het hier gaat om een modelcontract dat de positie van meerdere, toekomstige partijen beïnvloedt, maakt, zoals Overamstel terecht aanvoert, dat bij de uitleg ervan in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

4.4.

Tegen die achtergrond kan de uitleg die [eiseres] geeft aan de term ‘in boekvorm voor het publiek beschikbaar’ niet worden gevolgd. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat in de overeenkomst op diverse plaatsen van het ‘drukken’ van een werk wordt gesproken en dat ook de toelichting bij artikel 1 lid 3 van het modelcontract vermeldt ‘
Met ‘boekvorm’ wordt gedoeld op de uitgave in gedrukte vorm.’, wat wijst op de traditionele manier van drukken van een boek. Redelijkerwijs kan echter, in een tijd van voortschrijdende technologische ontwikkelingen, niet worden aangenomen dat daarmee bedoeld is om fysieke boeken die met behulp van een andere technologie zijn vervaardigd van de term ‘boekvorm’ uit te sluiten. Doorslaggevend is dat de overeenkomst - in artikel 14 - voorschrijft dat voor het publiek beschikbaar wil zeggen dat het werk op verzoek van de consument tenminste binnen een maand in boekvorm verkrijgbaar moet zijn, hetzij op voorraad, hetzij op bestelling. Aangenomen moet worden dat daarmee bedoeld is dat
fysiekeboeken beschikbaar dienen te zijn, maar niet dat het daarbij noodzakelijkerwijs om gedrukte boeken moet gaan. Deze uitleg sluit, zoals Overamstel stelt, ook aan bij de in de Wet op de vaste boekenprijs (Wbvp) gehanteerde definitie van een boek, te weten ‘
een werk dat tekst bevat die vrijwel uitsluitend is gesteld in de Nederlandse of Friese taal, voorzien is van een titel, bestaat uit papieren bladzijden, al dan niet vergezeld van gerelateerde elektronische diensten of ondersteunende informatiedragers, en wordt uitgegeven in een oplage van meerdere exemplaren die voor verkoop aan eindafnemers zijn bestemd’. Volgens de memorie van toelichting van de Wvbp valt een boek dat met behulp van de pod-techniek in het handelsverkeer is gebracht dan ook onder de Wvbp. Anders dan [eiseres] aanvoert is een via pod vervaardigd boek niet als wezenlijk anders te beschouwen dan een gedrukt boek. Al zijn er verschillen te aan te wijzen tussen de producten van beide technieken, zijn die niet van dusdanige aard dat een via pod vervaardigde uitgave niet meer als ‘boekvorm’ valt te beschouwen. [eiseres] heeft hiertegenover onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat zij de beëindigingsbepaling redelijkerwijs in de door haar voorgestane zin heeft mogen opvatten. Dat, door een pod-uitgave als ‘boekvorm’ te aanvaarden, de in artikel 16 lid 1 sub b bedoelde voorwaarde zinledig wordt, zoals [eiseres] nog heeft betoogd, kan niet als juist worden aanvaard. Overamstel heeft – onbetwist – gesteld dat ook om een werk in pod beschikbaar te maken een uitgever investeringen moet doen. Ter comparitie heeft zij in dit verband nader toegelicht dat er in het Centraal Boekhuis, waar boekhandelaren hun bestellingen kunnen doen, altijd een voorraad wordt aangehouden van tussen de 50 en 400 exemplaren van de titel (in pod-versie) en dat, zodra de voorraad onder de 50 exemplaren daalt, er wordt bijgeprint. Aldus moet een uitgever steeds beslissen of een titel in pod beschikbaar dient te blijven en kan een negatieve beslissing uiteindelijk tot toepasselijkheid van artikel 16 lid 1 sub b leiden. Dit alles betekent dat aan de in artikel 16 lid 1 sub b bedoelde voorwaarde voor beëindiging van de overeenkomst niet is voldaan. Vaststaat immers dat Overamstel de titel steeds in de hiervoor bedoelde zin voor het publiek beschikbaar heeft gehouden.

ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 25e lid 1 Aw

4.5.

Volgens artikel 25e lid 1 Aw kan de maker de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden indien de wederpartij het auteursrecht op het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteert of, na het aanvankelijk verrichten van exploitatiehandelingen, het auteursrecht niet langer in voldoende mate exploiteert.

4.6.

Overamstel heeft gemotiveerd weersproken dat zij de titel onvoldoende exploiteert door deze alleen via pod en als e-book beschikbaar te stellen. Uit het enkele feit dat de verkoopcijfers, nadat het boek in pod beschikbaar is gesteld, zijn gekelderd is dit volgens haar niet af te leiden. Het verloop van de verkoopcijfers is immers normaal voor een boek met hetzelfde succes als de titel. De titel is voor Overamstel een goedverkopende
backlisttitel. De
backlistvormt de goodwill van de uitgever en draagt voor circa 30% bij aan de omzet. Verder is het onjuist dat Overamstel niets meer onderneemt aan promotie activiteiten. Zo heeft zij in 2018 nog op verschillende manieren geprobeerd de titel onder de aandacht te brengen bij het publiek en is zij nu bezig met het uitbrengen van een audioversie van de titel, aldus steeds Overamstel. Op de comparitie heeft zij verder toegelicht wat de exploitatieplannen zijn voor het herdenkingsjaar komend jaar, waarbij van belang is dat de titel voor haar een belangrijke is in een serie door haar uitgegeven boeken over WOII.

4.7.

[eiseres] heeft daartegenover onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zij gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. Dat Overamstel een aantal door haar concreet benoemde mogelijkheden voor de exploitatie van de titel onbenut heeft gelaten maakt nog niet dat Overamstel het boek niet meer exploiteert in de zin van artikel 25e lid 1 Aw. Het feit dat partijen van mening verschillen over wat de beste manier van exploitatie is, vormt nog geen zwaarwegende reden voor ontbinding van de overeenkomst. Een uitgeverij heeft immers een zekere mate van vrijheid bij het bepalen op wat voor manier zij een boek aan de man brengt. Verder is in dit kader van belang dat de overeenkomst relatief kort heeft geduurd en dat Overamstel de gelegenheid dient te krijgen (te proberen) haar investeringen terug te verdienen. Dit alles betekent dat er ook niet is voldaan aan het vereiste van artikel 25e lid 1 Aw en dat [eiseres] dus niet op deze grond de overeenkomst kan ontbinden.

conclusie

4.8.

De rechtbank zal op grond van het voorgaande vordering 1 van [eiseres] afwijzen. De rechtbank komt daardoor niet toe aan de beoordeling van vorderingen 2 en 3. Deze zullen worden afgewezen als ongegrond, omdat vordering 1 wordt afgewezen.

de royalty’s

4.9.

Partijen verschillen verder van mening over de vraag hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd met betrekking tot het aan [eiseres] verschuldigde percentage aan royalty’s over de verkoop van e-books. [eiseres] meent dat Overamstel het in artikel 1 lid 6 van de overeenkomst genoemde percentage verschuldigd is, terwijl Overamstel hiervoor verwijst naar artikel 10 lid 5 van de overeenkomst. Ook hiervoor geldt dat de overeenkomst op de onder 4.2 en 4.3 vermelde wijze moet worden uitgelegd.

4.10.

Met Overamstel is de rechtbank van oordeel dat artikel 10 lid 5 op dit punt leidend dient te zijn. Overamstel heeft betoogd dat artikel 1 ziet op neven exploitatievormen die vooral door collectieve rechtenorganisaties worden uitgeoefend. E-books zijn tegenwoordig niet meer als een neven-, maar als een primaire exploitatievorm te beschouwen en daarom is in artikel 10 lid 5 een specifieke royalty regeling daarvoor overeengekomen, aldus Overamstel. In artikel 1 lid 4 staat ook vermeld dat de regeling in lid 6 niet geldt als partijen (in artikel 10 of anderszins schriftelijk) een aparte afspraak maken. Daarvan is in dit geval sprake, aangezien partijen in het vijfde lid van artikel 10 een royalty percentage van 20% zijn overeengekomen. Onder deze omstandigheden had [eiseres] redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan dat zij met Overamstel een percentage van 20% is overeengekomen. [eiseres] heeft van haar kant niet genoeg aanknopingspunten gegeven voor een ander oordeel. Bovendien heeft zij steeds 25% uitgekeerd gekregen, wat – naar onbetwist vaststaat – het gebruikelijke percentage is in de boekenbranche als royalty voor e-books, en heeft zij hiertegen nooit eerder geprotesteerd. Dat zij nog recht op meer royalty’s zou hebben in verband met de verkoop van e-books kan dan ook niet als juist worden aanvaard. Dit betekent dat haar vorderingen onder 4 en 5 ook zullen worden afgewezen.

4.11.

Dit betekent dat [eiseres] ongelijk krijgt. Zij moet daarom de kosten van deze rechtszaak van Overamstel betalen. De rechtbank begroot deze kosten op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat € 1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.712,00

4.12.

De rechtbank zal ten slotte [eiseres] veroordelen in de nakosten. De nakosten zijn, voor zover dat nu al kan, begroot op de manier zoals in de beslissing staat vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, aan de kant van Overamstel tot op heden begroot op € 1.712,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2019.