ECLI:NL:RBAMS:2019:5286

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/2720

uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juni 2019 in de zaak tussen

[verzoeker] , te [plaatsnaam] , verzoeker

(gemachtigde: mr. M. El Allali),

de burgemeester van Amsterdam, verweerder

(gemachtigden: [naam] en [naam] ).

Procesverloop

Bij besluit van 31 januari 2019 heeft verweerder de exploitatievergunning van verzoeker ingetrokken per 8 februari 2019.

Verzoeker heeft tegen de intrekking bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigden.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Verzoeker is exploitant van horecabedrijf [naam bedrijf] aan de [adres] te [plaatsnaam] . Sinds 13 juli 2017 is verzoeker in het bezit van een exploitatievergunning voor een horecabedrijf met terras waar geen alcohol mag worden geschonken. Verzoeker biedt in zijn horecabedrijf ook shisha aan. Tijdens een aantal controles is gebleken dat de CO-waarden (koolstofmonoxide) in het horecabedrijf te hoog waren. Daarom is op 7 november 2017 aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd inhoudende het staken en gestaakt houden van het gebruik van shisha in [naam bedrijf] alsmede het verwijderen en verwijderd houden van alle shishapijpen en toebehoren (de eerste last). In deze last is benadrukt dat het horecabedrijf nog wel als alcoholvrije lunchroom / restaurant mag worden geëxploiteerd. Bij besluit van 21 september 2018 heeft verweerder de aan verzoeker opgelegde last gewijzigd (de tweede last). Vanaf dat moment is het gebruik van shisha in [naam bedrijf] onder voorwaarden toegestaan. Eén van deze voorwaarden is dat het gebruik van shisha uitsluitend ondersteunend aan de hoofdfunctie lunchroom / restaurant mag plaatsvinden. De overige voorwaarden betreffen het gebruik van CO-meters en hoe te handelen indien de gemeten CO-waarden hoger uitkomen dan 10 Parts Per Million (ppm) (het staken van het gebruik van shisha en alle ramen en deuren openen) en 25 ppm (het direct sluiten van [naam bedrijf] , naar buiten brengen van alle gasten en openen van deuren en ramen). Indien verzoeker deze last niet of niet geheel naleeft zal verweerder de last effectueren door middel van bestuursdwang, hetgeen betekent dat verweerder alle shishapijpen en toebehoren uit [naam bedrijf] zal verwijderen en in beslag zal nemen.

3. Op zaterdag 17 november 2018 heeft een controle plaatsgevonden in [naam bedrijf] . Tijdens deze controle is geconstateerd dat de CO-meter van de toezichthouder waarden liet zien van 23 ppm, 43 ppm en 32 ppm. De toezichthouder constateerde dat er meerdere CO-meters aanwezig waren, waarvan de meter nabij de toonbank 33 ppm aangaf. Tevens heeft de toezichthouder geconstateerd dat een van de aanwezige CO-meters defect was en dat een andere CO-meter bij een open raam hing, waardoor een betrouwbare CO-meting niet mogelijk was.

4. Verweerder heeft naar aanleiding van deze controle geen uitvoering gegeven aan de tweede last maar op 22 november 2018 het voornemen bekendgemaakt de exploitatievergunning in te trekken. Na de zienswijze van verzoeker heeft verweerder het voornemen gehandhaafd onder verwijzing naar de artikelen 1.7, aanhef en onder a, c en f en 3.11, derde lid onder d en e en 3.16, derde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Verweerder heeft de volgende feiten en omstandigheden aan de intrekking ten grondslag gelegd:

verzoeker heeft herhaaldelijk veel te hoge CO-waarden laten ontstaan in [naam bedrijf] en daarbij de gasten, het personeel en omwonenden in gevaar gebracht;
verzoeker heeft de tweede kans die hem is gegeven om te bewijzen dat hij verantwoord het gebruik van shisha kan faciliteren niet waargemaakt, nu hij tenminste vijf van de gestelde voorwaarden niet heeft nageleefd;
verzoeker heeft zijn personeel niet of onvoldoende geïnstrueerd over de opgelegde voorwaarden ten aanzien van het gebruik van shisha;
tijdens de controle was niemand van de 20 à 25 aanwezige gasten aan het eten maar gebruikten zij allemaal shisha. Er is daarom geen sprake van ondersteunend gebruik van shisha maar van exploitatie in afwijking van de verleende vergunning;
verzoeker heeft bij de aanvraag om een exploitatievergunning een onjuist beeld geschetst van de aard van zijn onderneming.

Op grond hiervan heeft verweerder het vertrouwen in verzoeker als exploitant verloren.

5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de tweede last in rechte vast staat. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker de voorwaarden verbonden aan die last heeft overtreden. Dit betekent dat verweerder in beginsel bevoegd was bestuursdwang toe te passen en alle shisha en toebehoren in [naam bedrijf] in beslag te nemen. Verweerder heeft er echter voor gekozen de exploitatievergunning in te trekken.

6. Verzoeker heeft allereerst aangevoerd dat uit het besluit onvoldoende duidelijk blijkt dat verweerder meerdere overtredingen aan de intrekking ten grondslag heeft gelegd. Volgens verzoeker blijkt uit het besluit en uit het rapport van bevindingen alleen dat overtredingen met betrekking tot de CO-meters worden tegengeworpen. Uit de last blijkt niet dat verweerder verzoeker ook tegenwerpt dat geen sprake zou zijn van ondersteunend gebruik van shisha. Op zitting heeft verweerder toegelicht dat dit wel degelijk wordt tegengeworpen en dat hij de toezichthouders zal vragen een aanvullend rapport van bevindingen op te stellen waaruit blijkt dat geen sprake was van ondersteunend gebruik van shisha. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het dossier en het besluit nog onvoldoende blijkt dat op dit punt sprake was van een overtreding of dat deze overtreding ten grondslag ligt aan het besluit. Verzoeker heeft echter ook niet onderbouwd dat het gebruik van shisha daadwerkelijk ondersteunend was aan de horeca. De voorzieningenrechter verwacht dan ook dat verweerder dit motiveringsgebrek in bezwaar zal kunnen herstellen.

7. Verzoeker heeft voorts kanttekeningen geplaatst bij de constateringen van de toezichthouders. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat uit het rapport van bevindingen voldoende blijkt dat in elk geval enkele van de voorwaarden uit de tweede last met betrekking tot de CO-waarden en de CO-meters zijn overtreden.

8. Daarnaast heeft verzoeker aangevoerd dat niet duidelijk is waarom verweerder ervoor heeft gekozen de vergunning in te trekken in plaats van toepassing te geven aan de tweede last. Volgens verzoeker heeft verweerder in strijd met het handhavingsbeleid^[1]gehandeld door niet het stappenplan te volgen maar direct tot intrekking over te gaan.

9. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij wel degelijk het handhavingsbeleid heeft toegepast, maar dat de intrekking van de exploitatievergunning is gebaseerd op het feit dat sprake is geweest van meerdere overtredingen. Dat heeft ertoe geleid dat verweerder alle vertrouwen in verzoeker heeft verloren. Bij een dergelijke cumulatie van overtredingen kan op grond van het handhavingsbeleid worden afgeweken van het stappenplan en maatwerk worden toegepast. Dat leidt in dit geval tot de intrekking van de exploitatievergunning, aldus verweerder.

10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Indien verweerder, zoals hier is gebeurd, besluit geen toepassing te geven aan de last maar de exploitatievergunning in te trekken op grond van het handhavingsbeleid, dan dient verweerder dit goed te motiveren. Dat is in dit geval niet gebeurd. Verweerder lijkt de intrekking te baseren op meerdere categorie I-overtredingen (overtreding van de voorschriften) en een categorie II-overtreding (exploitatie in strijd met de vergunning). Categorie II kent een stappenplan van vijf stappen, variërend van een waarschuwing (stap 0) tot feitelijke sluiting door middel van bestuursdwang (stap 4). Daartussen zitten nog het tijdelijk intrekken van de vergunning voor een week, het tijdelijk intrekken van de vergunning voor een maand en het intrekken van de vergunning voor onbepaalde tijd. Het beleid kent de mogelijkheid maatwerk te leveren, gelet op de ernst van de overtreding of de mate waarin risico’s voor de gezondheid worden veroorzaakt of in geval van cumulatie van overtredingen. In dat geval kan bijvoorbeeld een stap worden overgeslagen of een bij een hogere categorie behorende maatregel worden toegepast.

11. In dit geval is eerder een last onder bestuursdwang opgelegd om verzoeker ertoe te bewegen zich aan de vergunningsvoorwaarden te houden. Deze (eerste) last kan in feite worden gezien als een waarschuwing (stap 0). De last is daarna nog versoepeld en verzoeker heeft in de tweede last de mogelijkheid gekregen alsnog onder voorwaarden shisha aan te bieden, ook al is hij niet in het bezit van een vergunning hiervoor. In de tweede last is ook al bepaald wat de consequenties zullen zijn als verzoeker zich niet aan de voorwaarden houdt. Dan zal verweerder alle shishapijpen en toebehoren uit het bedrijf in beslag nemen. Er is dus in de tweede last in feite een extra stap aan het stappenplan toegevoegd, vóórdat wordt overgegaan tot de intrekking voor een week (stap 1). De intrekking voor onbepaalde tijd is stap 3 van het stappenplan.

12. Verweerder verwijt verzoeker kort gezegd dat hij een shisha lounge exploiteert in plaats van een lunchroom / restaurant en dat sprake is van overtreding van verschillende voorwaarden met betrekking tot de CO-waarden, en daarmee de veiligheid van bezoekers, personeel en omwonenden. De exploitatie in strijd met de vergunning is een categorie II-overtreding, het niet voldoen aan de voorwaarden valt onder categorie I. Voor categorie II geldt dat, voordat kan worden overgegaan tot intrekking van de exploitatievergunning, daaraan een waarschuwing, een sluiting voor de duur van een week en een sluiting voor de duur van een maand vooraf gaan. Bij cumulatie of verzwarende omstandigheden kan maatwerk worden geleverd en/of een stap worden overgeslagen, maar het is de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk waarom in dit geval is overgegaan tot een intrekking voor onbepaalde tijd en niet is gekozen voor effectuering van de tweede last of een intrekking voor de duur van een week of een maand. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval sprake is van een dusdanige cumulatie van overtredingen of van verzwarende omstandigheden die rechtvaardigen dat de eerdere stappen kunnen worden overgeslagen. De vraag is dan ook of verweerder in bezwaar het besluit alsnog van een sluitende motivering kan voorzien en of het besluit onder deze omstandigheden wel kan standhouden.

13. Tegen deze achtergrond bezien acht de voorzieningenrechter het van belang dat sinds het besluit is genomen inmiddels al meer dan vier maanden zijn verstreken en dat [naam bedrijf] al sinds 8 februari 2019 is gesloten. Dat is dus al veel langer dan een sluiting van een week of een maand. Daarbij komt dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat er nog geen zicht is op wanneer de beslissing op bezwaar zal worden genomen. Gelet op deze omstandigheden vindt de voorzieningenrechter dat het belang van verzoeker om zijn lunchroom / restaurant te exploiteren op dit moment zwaarder weegt dan het belang van verweerder om handhavend op te treden.

14. Op grond van het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe. Concreet betekent dit dat verzoeker [naam bedrijf] weer kan openen in afwachting van de beslissing op bezwaar. Er geldt dan wel een verbod op het gebruik van shisha, nu – zoals hiervoor in r.o. 5 is vastgesteld – wel sprake is van (een) overtreding van de in rechte vaststaande last. Dat betekent dat verzoeker dus alleen een lunchroom / restaurant mag exploiteren, zonder shisha.

15. Nu het verzoek reeds op deze grond wordt toegewezen behoeven de overige aangevoerde gronden geen bespreking.

16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

schorst het besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019.

griffier

voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.