Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/663566 / HA RK 19-100
Beschikking van 18 juli 2019
in de zaak van
de stichting
AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
advocaat mr. A. Muhammad te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TODAY'S TOMORROW B.V.,
gevestigd te Hilversum,
verweerster,
advocaat mr. C. Riekerk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de AFM en TT worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 18 maart 2019;
- de beschikking van 9 mei 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 20 juni 2019, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
TT heeft vanaf 30 december 2010 beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft) voor het beheren van beleggingsinstellingen. [functie] van TT is [naam] (hierna: [naam] ).
2.2.
Vanaf 2012 heeft TT, naast het beheer over het Today’s Paraplufonds (het TT Paraplufonds), het beheer gevoerd over het GFH Paraplufonds.
2.3.
Het GFH Paraplufonds is een beleggingsinstelling in de zin van artikel 1:1 Wft en is gestructureerd als een fonds voor gemene rekening. Dat is een contractuele regeling tussen TT als beheerder en de juridisch eigenaar van het fondsvermogen – thans Stichting Circle Depositary Services (SCDS) – en de participanten. Deze contractuele verhouding is neergelegd in de overeenkomst van beheer en bewaring van het GFH Paraplufonds van november 2012 (hierna: de OBB).
2.4.
Bij besluit van 2 december 2016 heeft de AFM de vergunning van TT voor het beheren van het TT Paraplufonds en het GFH Paraplufonds ingetrokken (hierna: het intrekkingsbesluit). Aan dit besluit lag (kort gezegd) ten grondslag dat TT volgens de AFM een groot aantal Wft-bepalingen overtrad en de AFM van oordeel was dat [naam] , de enig beleidsbepaler van TT, niet langer geschikt was om zijn functie uit te oefenen.
2.5.
Bij besluit van 19 december 2016 heeft de AFM op grond van artikel 1:76 Wft mr. J.A.H. Padberg als curator benoemd (hierna ook: de Wft-curator) ten aanzien van het dagelijks bestuur van TT (hierna: het curatelebesluit). De AFM heeft hiertoe besloten omdat in verband met het intrekkingsbesluit het beheer van het GFH Paraplufonds moest worden afgewikkeld en volgens de AFM gedurende de afwikkelperiode de belangen van de deelnemers en een adequaat functioneren van TT ernstig in gevaar waren. Daarbij speelde een rol dat bij de AFM grote twijfels waren gerezen over de intrinsieke waarde van de deelnemingsrechten in het GFH Paraplufonds. Padberg werkt sindsdien nauw samen met mr. M. van Eersel om, ten behoeve van de afwikkeling van het GFH Paraplufonds, de waardering van illiquide beleggingen inzichtelijk te maken.
2.6.
TT heeft bezwaar gemaakt tegen het intrekkings- en het curatelebesluit en de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De AFM en TT hebben ter zitting van 23 december 2016 ten overstaan van de voorzieningenrechter nadere afspraken gemaakt over genoemde besluiten en de hierna onder 2.7 genoemde (toen nog voorgenomen) fondsmaatregel. Deze afspraken zijn vastgelegd in een uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 december 2016 en houden, samengevat en voor zover relevant, in dat:
- het TT is toegestaan om voorlopig als beheerder van het TT paraplufonds te (blijven) fungeren;
- de vergunning van TT voor het beheer van het GFH Paraplufonds ingetrokken blijft en dat TT zich daarbij neerlegt.
Het curatelebesluit en de fondsmaatregel zijn als gevolg van de gemaakte afspraken onherroepelijk geworden en gepubliceerd.
2.7.
De AFM heeft bij besluit van 29 december 2016 aan TT een aanwijzing gegeven om de inschrijving, inkoop en terugbetaling van rechten van deelneming in het GFH Paraplufonds op te schorten, vanwege ernstige twijfels over de getrouwheid van de waardering van de deelnemingsrechten in het GFH Paraplufonds (hierna: de fondsmaatregel) en het risico dat (kort gezegd) een eventuele fondsrun ertoe zou leiden dat beleggers die niet (tijdig) uitstapten met (nagenoeg) waardeloze deelnemingsrechten zouden achterblijven.
2.8.
De afwikkeling van het GFH Paraplufonds is zeer complex gebleken, met name in verband met de onduidelijkheid over de (waardering van de) illiquide assets en vanwege het belang van de participanten bij het behoud van de fiscale status. In dat verband is besloten het GFH Paraplufonds te splitsen in een liquide en een illiquide deel. Bij wijzigingsbesluit van 20 december 2017 heeft de AFM besloten dat de fondsmaatregel wordt beperkt tot de illiquide beleggingen van het GFH Paraplufonds, waardoor de periodieke inleg en uitkering vanuit het liquide deel van het GFH Paraplufonds weer mogelijk is geworden.
2.9.
Op 5 oktober 2018 heeft TT een overeenkomst met [naam beheerder] (hierna: [naam beheerder] ) gesloten strekkende tot voortzetting door [naam beheerder] van de beheersactiviteiten van TT met betrekking tot de liquide activa van het GFH Paraplufonds (en het TT Paraplufonds) per 15 november 2018. Bij besluit van 16 november 2018 is de vergunning van TT op haar verzoek ten aanzien van het beheer van het TT Paraplufonds ingetrokken. De AFM heeft TT bij deze intrekking een aanvullende afwikkeltermijn van drie maanden gegund voor de afwikkeling van alle beheersactiviteiten van TT, waaronder die voor het GFH Paraplufonds.
2.10.
Het is TT ondanks de geboden aanvullende termijn niet gelukt om het illiquide deel van het GFH Paraplufonds af te wikkelen. Diverse door de Wft-curator voorgestelde scenario’s zijn niet geslaagd en onuitvoerbaar gebleken.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Het verzoek strekt er – na aanvulling – toe dat de rechtbank:
I. op grond van artikel 4:37pa lid 2 Wft mr. J.A.H. Padberg en mr. M. van Eersel als vereffenaars aanwijst teneinde het vermogen van GFH Paraplufonds te doen vereffenen, binnen een door de rechtbank te bepalen termijn;
II. bepaalt dat de taakstelling en bevoegdheden van de vereffenaars ten minste omvatten:
a. dat, voor zover dat niet al volgt uit artikel 22.2 OBB, de vereffenaars na afwikkeling van de activa van het GFH Paraplufonds de OBB eenzijdig kunnen opzeggen, althans te bepalen dat de OBB dan van rechtswege zal zijn beëindigd;
b. voor zover dat niet reeds mocht volgen uit de taakstelling en bevoegdheden van een vereffenaar, dat de vereffenaars de waarde van de illiquide activa indien noodzakelijk op nihil kunnen stellen;
c. dat de vereffenaars procedures aanhangig kunnen maken om bestaande opeisbare vorderingen te incasseren en daartoe zo nodig incassoprocedures te starten;
d. dat de vereffenaars niet bevoegd zijn of geen mandaat hebben om procedures te initiëren tegen derden ter verkrijging van vergoeding van door (de participanten van) het GFH Paraplufonds geleden schade, maar wel bevoegd zijn dergelijke vorderingen tegen betaling of om niet over te dragen op een derde;
e. dat de vereffenaars bevoegd zijn om in het belang van de vereffening en de participanten te beschikken over de activa van het GFH Paraplufonds;
f. dat de vereffenaars voorts alle handelingen kunnen uitvoeren die de vereffening ten goede komen.
3.2.
De AFM legt aan haar verzoek ten grondslag dat, nu het GFH Paraplufonds geen vergunning houdende beheerder meer heeft, TT het beheer van het GFH Paraplufonds dient af te wikkelen. Met behulp van de Wft-curator is TT hiermee gestart, maar de afwikkeling is zeer complex gebleken. De alternatieve scenario’s ter afwikkeling van het illiquide deel van het GFH Paraplufonds zijn onhaalbaar gebleken. Volgens de AFM kan redelijkerwijs niet verwacht worden dat een vergunning houdende beheerder op korte termijn het fondsbeheer zal overnemen en is het laten voortbestaan van een beleggingsfonds onder die omstandigheden en bij afwezigheid van een reëel vooruitzicht op opbrengsten uit illiquide activa, niet in het belang van de participanten. Nu het TT in de afgelopen twee jaar niet is gelukt om het door haar beheerde GFH Paraplufonds af te wikkelen, kan alleen de vereffening als mogelijkheid uitkomst bieden, aldus de AFM. Mede gelet op het feit dat mr. J.A.H. Padberg en mr. M. van Eersel al ruim twee jaar als curator in de zin van artikel 1:76 Wft bij dit dossier betrokken zijn wordt verzocht om hen als vereffenaars aan te stellen.
De AFM brengt verder naar voren dat het hier om de vereffening van een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid gaat en dat artikel 4:37pa lid 2 Wft niet de wijze van vereffening regelt. Gelet hierop bestaat volgens de AFM de behoefte om de reikwijdte van de bevoegdheden van de voorgestelde vereffenaars voldoende te preciseren om te voorkomen dat hierover, na het aanwijzen van de voorgestelde vereffenaars, discussies kunnen ontstaan. Voldoende specificering van het mandaat van de voorgestelde vereffenaars is ook van belang voor de rekening en verantwoording die de voorgestelde vereffenaars zullen moeten afleggen aan de participanten en SCDS, aldus de AFM.
3.3.
TT heeft geen bezwaar tegen het benoemen van de vereffenaars, maar heeft zorgen geuit die samenhangen met het mandaat zoals door de AFM is verzocht. In dat verband heeft zij met name opmerkingen gemaakt over de onderdelen II.b en II.d van het door de AFM verzochte mandaat.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vast staat dat aan de door artikel 4:37pa lid 2 Wft gestelde vereisten voor benoeming van een vereffenaar wordt voldaan. De vergunning van TT is immers door de AFM ingetrokken en het intrekkingsbesluit is onherroepelijk geworden. Verder staat niet ter discussie dat de rechten van deelneming in GFH Paraplufonds worden aangeboden aan niet‑professionele beleggers in Nederland. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het GFH Paraplufonds afgewikkeld dient te worden en dat met het oog daarop de aanstelling van een vereffenaar gewenst is. Nu uit de door de AFM overgelegde stukken blijkt dat de door de AFM voorgestelde vereffenaars zich bereid hebben verklaard om gezamenlijk de rol tot vereffenaar te aanvaarden en TT geen bezwaren tegen hun aanstelling heeft geuit, zal de rechtbank overgaan tot benoeming van mr. J.A.H. Padberg en mr. M. van Eersel als vereffenaars teneinde het vermogen van het beleggingsfonds GFH Paraplufonds te doen vereffenen.
4.2.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het, om discussies over de reikwijdte van het mandaat van de vereffenaars en/of hun bevoegdheden te voorkomen, wenselijk is om daarover helderheid te scheppen. De rechtbank stelt vast dat TT geen bezwaren heeft geuit tegen de door de AFM verzochte taakstelling zoals weergegeven onder II.a, II.c, II.e en II.f. Deze verzoeken ten aanzien van de taakstelling van de vereffenaars komen de rechtbank in het kader van de vereffening doelmatig en redelijk voor en worden daarom zoals verzocht toegewezen.
4.3.
De door TT geuite bezwaren tegen de onder II.b door de AFM verzochte bevoegdheid deelt de rechtbank niet. De AFM heeft voldoende onderbouwd dat de Wft‑curator gedurende geruime tijd vele pogingen heeft ondernomen om de illiquide activa te waarderen en te verkopen. Dit heeft er, zoals ter zitting door de Wft-curator nader is toegelicht, toe geleid dat één van de illiquide fondsen al is verkocht ( [naam fonds 1] ) en dat een ander fonds naar verwachting op afzienbare termijn zal worden verkocht ( [naam fonds 2] ). Verder zit, aldus de Wft-curator, op één van de overige vier fondsen reeds een vereffenaar ( [naam fonds 3] ), zal een ander fonds afgewaardeerd moeten worden ( [naam fonds 4] ) en dient voor de resterende twee fondsen nog nadere duidelijkheid verkregen te worden ( [naam fonds 5] en [naam fonds 6] ). Verder heeft de AFM uiteengezet dat afwaardering naar nihil enkel zal plaatsvinden bij de gebleken onmogelijkheid van de verkoop van de illiquide activa, gebleken insolventie of ontbinding van de fondsen waarin is belegd. Daarmee is voldoende gebleken dat het in het belang van de participanten kan zijn dat de vereffenaars beleggingen, waarvan wordt vastgesteld dat die niet op aanvaardbare termijn opbrengsten kunnen generen, kunnen afwaarderen om tot de afwikkeling van het GFH Paraplufonds te kunnen komen.
4.4.
Dat de onder II.d vermelde bevoegdheid niet verenigbaar is met de taken van een vereffenaar, heeft TT onvoldoende weersproken. Zoals de AFM terecht heeft gesteld, kunnen eventuele collectieve aanspraken van het GFH Paraplufonds op derden een waarde vertegenwoordigen en daarmee activa van het fonds vormen. Niet valt in te zien dat dergelijke activa niet bij de vereffening zouden mogen worden betrokken. Uitgangspunt is immers dat de vereffening is gericht op het te gelde maken van alle activa van het GFH Paraplufonds. Voor zover het verzoek ertoe strekt dat dergelijke vorderingen om niet mogen worden overgedragen zal dit als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.5.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek tot aanwijzing van de vereffenaars op de wet is gegrond en zal worden toegewezen. Het onder II verzochte ten aanzien van de taakstelling en de bevoegdheden van de vereffenaars zal met inachtneming van het voorgaande op de hierna in de beslissing vermelde wijze worden toegewezen.
4.6.
De te bepalen termijn voor de vereffening wordt op twaalf maanden gesteld, met dien verstande dat indien een langere termijn voor de vereffening nodig zal zijn, de AFM zich tot de rechtbank kan wenden voor een eventuele verlenging van voornoemde termijn.
4.7.
Ter gelegenheid van de zitting heeft TT nog haar zorg geuit over de onbepaaldheid van de kosten van de vereffening en heeft zij de rechtbank verzocht de kosten te maximeren of een vinger aan de pols te houden. De Wft-curator heeft in dit verband toegelicht dat hij heeft begroot dat voor de komende twee jaar nog EUR 253.000,00 aan kosten voor de vereffening en financiële ondersteuning gemaakt zullen worden, waarbij mede van belang is dat [naam beheerder] kosteloze backoffice-ondersteuning zal blijven bieden. Gelet op deze toelichting en op het feit dat de vereffenaars hoe dan ook rekening en verantwoording dienen af te leggen, acht de rechtbank maximering van de kosten zoals door TT verzocht niet op zijn plaats. De rechtbank gaat er daarbij wel vanuit dat de vereffenaars langs de lijnen van voornoemde begroting te werk zullen gaan. Bij dit alles komt dat, mocht een langere termijn dan een jaar voor de vereffening nodig blijken te zijn, bij het verzoek om verlenging ook de kosten van de (voortgaande) vereffening dan ter sprake kunnen worden gebracht.
4.8.
De rechtbank ziet aanleiding om de beschikking op de voet van artikel 288 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.9.
Aangezien de advocaat van TT een afschrift van deze beschikking ontvangt, is de AFM niet gehouden TT op de voet van artikel 190 Rv een afschrift daarvan te zenden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
benoemt tot vereffenaars:
- mr. J.A.H. Padberg, advocaat te Amsterdam, en
- mr. M. van Eersel, advocaat te Bussum,
teneinde het GFH Paraplufonds binnen een termijn van twaalf maanden te doen vereffenen, met dien verstande dat indien een langere termijn voor de vereffening nodig zal zijn, de AFM zich tot de rechtbank kan wenden voor een eventuele verlenging van voornoemde termijn;
5.2.
bepaalt dat de taakstelling en bevoegdheden van de vereffenaars omvatten dat:
I. na afwikkeling van de activa van het GFH Paraplufonds de OBB van rechtswege zal zijn beëindigd;
II. de vereffenaars de waarde van illiquide activa indien noodzakelijk op nihil kunnen stellen;
III. de vereffenaars procedures aanhangig kunnen maken om bestaande opeisbare vorderingen te incasseren en daartoe zo nodig incassoprocedures kunnen starten;
IV. de vereffenaars niet bevoegd zijn of geen mandaat hebben om procedures te initiëren tegen derden ter verkrijging van vergoeding van door (de participanten van) het GFH Paraplufonds geleden schade, maar wel bevoegd zijn dergelijke vorderingen tegen betaling over te dragen op een derde;
V. de vereffenaars bevoegd zijn om in het belang van de vereffening en de participanten te beschikken over de activa van het GFH Paraplufonds;
VI. de vereffenaars alle handelingen kunnen uitvoeren die de vereffening ten goede komen.
5.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door E.M. Rocha, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019. [1]