ECLI:NL:RBAMS:2019:4917

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/644579 / HA ZA 18-234

Vonnis van 3 april 2019

in de zaak van

de stichting

STICHTING DESTION,

gevestigd te Gennep,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.C.M.J. van Kempen te Boxmeer,

tegen

1. de stichting

STICHTING DUTCH INTERNATIONAL GUARANTEES FOR HOUSING,

gevestigd te Amsterdam ,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

2.
DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN [gedaagde in conventie sub 2],

laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

3.
[gedaagde in conventie sub 3]

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Destion, DIGH, de erven [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] genoemd worden. DIGH, de erven [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] zullen hierna gezamenlijk DIGH c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 oktober 2018;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2019 en de daarin vermelde processtukken;
de brief van 28 februari 2019 van mr. Van Kempen;
de brief van 1 maart 2019 van mr. Scholten van Aschat.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

DIGH is opgericht op 5 juli 2000. Blijkens haar statuten stelt DIGH zich onder meer ten doel het bevorderen van activiteiten van buitenlandse organisaties op het gebied van gebiedsontwikkeling, stedelijke vernieuwing, projectontwikkeling, woningproductie, woningverbetering en woningbeheer die voorzien in een maatschappelijke behoefte en overig (maatschappelijk) vastgoed. Eveneens blijkens haar statuten beoogt DIGH dat doel onder meer te bereiken door het verstrekken van leningen aan buitenlandse organisaties die dergelijke activiteiten verrichten.

2.2.

Destion is een woningcorporatie.

2.3.

Met het oog op een woningenproject te San Pedro de Lóvago (Nicaragua) is DIGH op 12 augustus 2010 een
DIGH Loan Agreement(nummer USD 2010-03) aangegaan met Centro de Promoción del Desarrollo Local y Superación de la Pobreza (hierna: Ceprodel), een Nicaraguaanse microkredietorganisatie. DIGH heeft uit hoofde van die – door Nederlands recht beheerste –
agreementvoor de duur van twintig jaar EUR 482.310,00 aan Ceprodel geleend.

2.4.

In samenhang met de
DIGH Loan Agreementis DIGH op 27 augustus 2010 een overeenkomst van geldlening aangegaan met N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG). DIGH heeft uit hoofde van die overeenkomst EUR 482.310,00 van BNG geleend. De looptijd van die lening is volgens een door Destion in het geding gebrachte brief van 27 augustus 2010 van BNG aan DIGH twintig jaar, maar volgens een bij die brief gevoegde
termsheeten een bij die brief gevoegd aflossingsschema tien jaar.

2.5.

Bij overeenkomst van borgtocht van 30 augustus 2010 heeft Destion zich tegenover BNG verbonden tot nakoming van de verbintenissen die DIGH uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 27 augustus 2010 tegenover BNG heeft of zal krijgen.

2.6.

Bij niet nader gedateerde overeenkomst van borgtocht van september 2010 heeft Destion zich tegenover DIGH verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementvan 12 augustus 2010 tegenover DIGH heeft of zal krijgen.

2.7.

Op de website van DIGH stond destijds, voor zover hier van belang, te lezen:

Werkwijze

DIGH sluit leningen af met lokale organisaties voor de bouw of renovatie van woningen en aanpalende investeringen. De basis van deze financieringen is garanties van Nederlandse woningcorporaties. Met deze garanties sluit DIGH bij Nederlandse banken leningen af voor de lokale aanvrager. Door deze borging is een lagere rente mogelijk. Het gaat meestal om langlopende leningen voornamelijk in Zuid-Afrika en de regio’s Midden- en Oost-Europa, Zuid-Amerika en de Caraïben. Gedurende de looptijd van de lening houdt DIGH toezicht op de projecten en de financiële positie van de aanvrager.

(…)

Maar het is wel uw geld. Wat doet DIGH om de risico’s te beperken?

De garantiegevers lopen het risico dat een lokale organisatie niet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen kan voldoen. Het minimaliseren van deze risico’s is een kerntaak van DIGH. Dat pakken we als volgt aan:

DIGH voert een assessment uit

DIGH beoordeelt zowel het project waarvoor een DIGH-lening wordt aangevraagd, als de organisatie die een DIGH-lening aanvraagt. DIGH beoordeelt onder meer of de exploitatiebegroting van een project sluitend is en of een organisatie in staat is vastgoed te beheren.

Er is altijd een onderpand

Het vastgoed dat met een DIGH-lening wordt gefinancierd, dient als onderpand voor het voldoen van rente- en aflossingsverplichtingen (eerste hypotheek). Zonodig wordt het geveild. Om dat te kunnen doen, beoordeelt DIGH of het eigendom juridisch aantoonbaar is vastgelegd (vergelijkbaar met het Kadaster in Nederland). Gezien de problemen waarop DIGH bij het veilen kan stuiten, is de eerste hypotheek die DIGH vestigt vergelijkbaar met een tweede of derde hypotheek. Uit de executiewaarde en uit hetgeen uit de boedelscheiding overblijft, worden de resterende rente- en aflossingsverplichtingen voldaan. Een eventueel tekort is voor rekening van de garantiegever.

Zorgvuldige beoordeling

DIGH bemiddelt uitsluitend voor leningen wanneer deze beoordeeld zijn door de kredietcommissie en het dagelijks bestuur een positief advies heeft uitgebracht over de aanvraag.

Samenwerking met Aedes

Sinds 2004 werkt DIGH nauw samen met Aedes vereniging van woningcorporaties. Met deze samenwerking wil Aedes de enkele tientallen Nederlandse woningcorporaties die zich inzetten voor het verbeteren van de woonomstandigheden van lagere inkomensgroepen in tweede en derde wereldlanden, beter ondersteunen. DIGH heeft hiermee een solide achterban.

DIGH stimuleert lokale betrokkenheid

DIGH financiert maximaal 75% van het investeringsbedrag van een project. Het restant moet de garantievrager met eigen middelen of met leningen van andere organisaties financieren. Dit vergroot de betrokkenheid van lokale partijen bij een project en maakt de kans groter dat een project slaagt en een DIGH-lening wordt afbetaald. Door een maximum van 75% in te stellen kunnen we bovendien meer projecten met hetzelfde bedrag aan garanties realiseren.

DIGH monitort de projecten ter plaatse

DIGH bezoekt de organisatie waaraan een DIGH-lening is verstrekt en controleert of het project vordert en aan de eisen voldoet.

DIGH spreidt het risico

DIGH participeert nooit voor meer dan 75% in projecten. De projectenportefeuille is gespreid over verschillende organisaties in verschillende landen zijn verspreid.

2.8.

Naar aanleiding van externe ontwikkelingen is DIGH in 2013 met haar – wat zij noemt – garantiegevers (waaronder Destion) in overleg getreden over haar toekomst en, in samenhang daarmee, de lopende leningen en borgtochten. DIGH is daarbij bijgestaan door Goodwell Advisory Services B.V. (hierna: Goodwell).

2.9.

In oktober 2015 heeft Ceprodel (een deel van) haar activa ondergebracht in een trust.

2.10.

Bij brief van 15 februari 2016 aan DIGH heeft Destion verklaard dat zij de overeenkomst van borgtocht waarbij zij zich tegenover DIGH heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover DIGH heeft of zal krijgen vernietigt op grond van dwaling.

2.11.

In april 2017 heeft DIGH de activa van de trust verkregen. DIGH heeft die activa vervolgens verkocht en geleverd aan Ceprodel.

2.12.

In september 2017 en in september 2018 heeft DIGH uit hoofde van de overeenkomst van geldlening telkens EUR 37.497,00 aan rente en aflossing aan BNG betaald.

2.13.

Op 1 maart 2017 is de toenmalige statutair bestuurder van DIGH, [gedaagde in conventie sub 2] (hierna: [gedaagde in conventie sub 2] ), overleden.

2.14.

[gedaagde in conventie sub 3] is van 13 maart 2017 tot 1 februari 2018 ( [functie gedaagde sub 3] van DIGH geweest.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

Destion vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primairvoor recht verklaart dat de overeenkomst van borgtocht tussen Destion en DIGH waarbij Destion zich als borg heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Ceprodel jegens DIGH, is geëindigd, althans dat DIGH daarop geen beroep kan doen sinds de schuld van Ceprodel aan DIGH in oktober 2015 is overgedragen aan de trust, althans sinds de trust in april 2017 ter aflossing van haar schuld aan DIGH haar activa heeft overgedragen aan DIGH;

subsidiairvoor recht verklaart dat de overeenkomst van borgtocht tussen Destion en DIGH waarbij Destion zich als borg heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Ceprodel jegens DIGH rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW), althans deze overeenkomst van borgtocht op grond van artikel 6:228 BW vernietigt, althans deze overeenkomst van borgtocht op grond van artikel 6:265 BW ontbindt, althans voor recht verklaart dat DIGH naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze overeenkomst van borgtocht kan doen;

voor recht verklaart dat DIGH, [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] jegens Destion onrechtmatig hebben gehandeld door Destion onjuist te informeren over de risico’s die zij als borg zou lopen, door niet de beloofde zekerheidsrechten te vestigen, door bestaande zekerheidsrechten niet uit te winnen en door per 1 januari 2018 geen aflossing en rente meer te betalen aan BNG voor de lening waarvoor Destion jegens BNG garant staat;

III

DIGH c.s. veroordeelt tot vergoeding van de schade die Destion lijdt en zal lijden als zij als borg betalingen moet verrichten aan DIGH of aan BNG, en voor de vaststelling van de omvang van de schade verwijst naar de schadestaatprocedure;

DIGH c.s. veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van EUR 64.731,19 inclusief BTW conform artikel 6:96 (de rechtbank leest: BW), althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

met veroordeling van DIGH c.s. in de kosten van het geding.

3.2.

DIGH c.s. voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

In reconventie

3.4.

DIGH vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank Destion bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling aan haar van EUR 129.788,47, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over EUR 3.774,03 vanaf 18 januari 2016, over EUR 3.125,39 vanaf 22 februari 2016, over EUR 37.497,00 vanaf 2 september 2017 en over EUR 28.652,80, EUR 1.337,05 en EUR 9.915,57 vanaf 4 december 2017, althans, steeds, vanaf 8 februari 2018, en over EUR 3.121,80 vanaf 28 juni 2018, over EUR 37.497,00 vanaf 17 september 2018 en over EUR 4.867,83 vanaf 24 januari 2019, steeds tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van Destion in de kosten van het geding en de nakosten, met wettelijke rente.

3.5.

Destion voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

In conventie

4.1.

Met onderdeel I van haar vorderingen stelt Destion de vraag aan de orde of de overeenkomst van borgtocht waarbij zij zich tegenover DIGH heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover DIGH heeft of zal krijgen heden ten dage rechtens nog bestaat. Destion beantwoordt die vraag ontkennend, DIGH c.s. beantwoorden die vraag bevestigend.

4.2.

Zoals ook uit het bedoelde onderdeel van haar vorderingen blijkt, baseert Destion haar ontkennende antwoord op verschillende rechtsgronden. Ter comparitie heeft Destion bevestigd dat het voor de hand ligt dat allereerst wordt ingegaan op haar beroep op dwaling. Dat beroep strekt immers, als enige van de door Destion ingeroepen rechtsgronden, tot juridische diskwalificatie
ab initiovan de bedoelde overeenkomst; vergelijk artikel 3:53 lid 1 BW.

4.3.

Destion stelt, samengevat, dat zij ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst van borgtocht geen kennis had van, en geen ervaring met, financieringen en zekerheden als de onderhavige, dat zij vertrouwde op de expertise van DIGH en dat DIGH haar destijds geen andere inlichtingen heeft verstrekt dan de inlichtingen die op de website van DIGH te lezen stonden. Daarmee is Destion, zo stelt zij, door DIGH onjuist en onvolledig ingelicht in de zin van artikel 6:228 BW. Destion is er op basis van de inlichtingen die zij kreeg, van uitgegaan dat zij niet of nauwelijks risico zou lopen om als borg te worden aangesproken, onder meer omdat er voldoende zekerheden waren bedongen van Ceprodel.

4.4.

DIGH c.s. voeren tot hun verweer allereerst aan dat de onderhavige rechtsvordering is verjaard. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Artikel 3:52 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. De tot buitengerechtelijke vernietiging strekkende verklaring van Destion dateert van 15 februari 2016. Het verweer van DIGH c.s. veronderstelt dan ook dat Destion de dwaling vóór 15 februari 2013 heeft ontdekt. DIGH c.s. zien dit over het hoofd waar zij hun verweer baseren op ontdekking van de dwaling door Destion op een later moment, te weten drie jaar vóór de dagvaarding (die in het geval van [gedaagde in conventie sub 3] dateert van 12 februari 2018 en in het geval van DIGH en de erven [gedaagde in conventie sub 2] van 14 februari 2018). Daarnaast voeren DIGH c.s. slechts aan dat Destion “reeds ruim voor 12 februari 2015 (heeft) ‘ontdekt’ dat haar risico ‘ongunstiger’ was” (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, nummer 8.5). Deze stelling, die overigens door Destion gemotiveerd wordt betwist, mist voldoende inhoud, zowel wat betreft de vereiste daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Destion met de feiten en omstandigheden waarop haar beroep op dwaling is gegrond als wat betreft het (in dit verband essentiële) moment van ontstaan van deze bekendheid. Het verjaringsverweer wordt daarom verworpen.

4.5.

Alvorens het beroep van Destion op dwaling inhoudelijk te beoordelen, veroorlooft de rechtbank zich een terzijde. Destion betoogt dat de passage op de website van DIHG die inhoudt dat DIGH maximaal 75% van het investeringsbedrag van een project financiert, impliceert dat DIGH voor het verhaal van haar vorderingen te allen tijde een ‘overwaarde’ van 25% ten dienste staat. Het heeft er alle schijn van dat Destion daarmee DIGH (en indirect ook zichzelf) te rijk rekent. Allereerst vermeldt de bedoelde passage, die het kopje “DIGH stimuleert lokale betrokkenheid” draagt, zelf de mogelijkheid van tweede en volgende financiers; een maximumpercentage voor alle financieringen tezamen ontbreekt. Voorts kan de waarde van een woningenproject niet zonder meer worden gelijkgesteld met het investeringsbedrag, zeker niet wanneer het project nog in uitvoering is. Tot slot kan ook de waarde van een voltooid woningenproject variëren, zowel naar boven als naar beneden.

4.6.

Artikel 6:228 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is: (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten. Het tweede lid van dit artikel voegt hieraan toe dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Artikel 6:228 BW, dat is opgenomen in de titel over overeenkomsten in het algemeen, geldt ook voor overeenkomsten van borgtocht; vergelijk HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632 (Van Lanschot/Bink).

4.7.

Artikel 4.1 van de overeenkomst van borgtocht waarbij Destion zich tegenover DIGH heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover DIGH heeft of zal krijgen, vermeldt dat Destion bekend is met (de bepalingen van) die
agreement.Dat geeft de rechtbank de gelegenheid een tweede mogelijk misverstand bij Destion uit de weg te ruimen.

Section 9.1 van de
DIGH Loan Agreement, waarin DIGH wordt aangeduid als “Lender” en Ceprodel als “Borrower”, luidt:

Borrower is obliged to provide security in favour of Lender to secure all or any obligations of Borrower under

the Agreement as follows:

- Borrower has to take a first priority right of mortgage on the ground and the 50 houses which are to be build in

San Pedro de Lovago.

- Borrower has to provide a second right of mortgage in favour of Lender on the ground and the 50 houses which are to be build in San Pedro de Lovago; as specified in the first right of mortgage in favour of Borrower.

- Borrower has to provide a pledge to the Lender on the loan / mortgage portfolio and the related rights of this portfolio based on the Micro Credit loans provided in the San Pedro de Lovago Projects.

Destion stelt dat zij ervan uitging dat DIGH in Nicaragua eerste hypotheekhouder was, althans op korte termijn zou worden. Goed voorstelbaar is dat Destion door de zekerhedenpassage op de website van DIGH op het verkeerde been is gezet. Die passage, die het kopje “Er is altijd een onderpand” draagt, spreekt inderdaad van een eerste hypotheek. Ook de uitlatingen van [gedaagde in conventie sub 2] , die volgens Destion eveneens van een eerste hypotheek heeft gesproken, hebben mogelijk daaraan bijgedragen. Een en ander is echter niet doorslaggevend. Het komt, gegeven de bekendheid van Destion met de (bepalingen van de)
DIGH Loan Agreement, aan op hetgeen daadwerkelijk tussen DIGH en Ceprodel was overeengekomen. Daarvandaan wist Destion, althans behoorde zij te weten, dat de zekerhedenconstructie er als volgt uitzag: (i) Ceprodel, schuldeiser van de microkredietnemers, heeft een recht van eerste hypotheek op de (niet aan haar in eigendom toebehorende) grond en de (eveneens niet aan haar in eigendom toebehorende) huizen; (ii) DIGH, schuldeiser van Ceprodel, heeft een (door de eigena(a)r(en) te vestigen) recht van tweede hypotheek op de grond en de huizen; (iii) DIGH, schuldeiser van Ceprodel, heeft tevens een pandrecht op “the loan / mortgage portfolio and the related rights of this portfolio based on the Micro Credit loans”.

4.8.

Ook zonder eerste recht van hypotheek ten behoeve van DIGH zag de zekerhedenconstructie er op papier goed uit: (i) een door een derde-hypotheekgever te vestigen recht van tweede hypotheek op de grond en de huizen en (ii) een door Ceprodel te vestigen pandrecht op haar vorderingen
cum annexisop de microkredietnemers, beide ten behoeve van DIGH. Destion stelt echter dat achter deze papieren werkelijkheid een beduidend minder solide reële werkelijkheid schuilging. Een reële werkelijkheid waarover DIGH haar destijds niet juist en/of niet volledig heeft ingelicht. DIGH bestrijdt dit niet of nauwelijks.

Uit de processtukken komt naar voren dat DIGH vóór de totstandkoming van de
DIGH Loan Agreementen de overeenkomst van borgtocht waarbij Destion zich tegenover haar heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van die
agreementtegenover haar heeft of zal krijgen de financiële haalbaarheid van het onderhavige woningenproject intern heeft getoetst. In dat verband heeft DIGH een risicoanalyse gemaakt ten behoeve van haar uit externe deskundigen bestaande kredietcommissie.

De risicoanalyse, gedateerd 27 mei 2010, luidt, voor zover hier van belang:

EXPLOITATIE

(…)

Waarde vastgoed in verhouding tot lening

In deze constructie is er geen sprake van traditioneel hypothecair onderpand zoals bij andere DIGH-leningen. Kosten hiervan zouden namelijk meestal buiten proportie zijn in relatie met bedrag van de lening. Ceprodel vestigt wel een zekerheid.

In Latijns Amerika is het gebruikelijk om te werken met een Promess a Pajare, een soort schuldbekentenis. Dit heeft in de praktijk meer waarde dan een hypotheek. Daarnaast kan er door DIGH een zekerheid gevestigd worden op de portefeuille van Ceprodel. (…)

Waar er sprake is van nieuwbouwwoningen op eigen grond zal er een 2e hypotheek worden gevestigd. (Ceprodel heeft de 1e hypotheek). Voor het restant wordt er een claim gelegd op het deel van de portefeuille van Ceprodel dat betrekking heeft op de betreffende leningen.

(…)

BEOORDELING ORGANISATIE

(…)

Ook in Nicaragua zijn de gevolgen van de kredietcrisis merkbaar. 2009 was dan ook een jaar vol uitdagingen in de microkrediet branche. Internationale financiers en donors waren duidelijk minder geneigd om te financieren waardoor het aantrekken van nieuwe fondsen erg moeilijk is. Daarnaast heeft de “No Pay” movement in Nicaragua de branche geen goed gedaan en zijn betalingsachterstanden opgelopen. Met de aanname van een voorgestelde wet (…) lijkt een oplossing nabij. Het percentage achterstanden bij Ceprodel ligt beneden het gemiddelde van alle micro Kredietorganisaties in Nicaragua.

Ceprodel heeft in 2009 de juiste stappen genomen om de uitdagingen het hoofd te bieden. Enerzijds zijn er een aantal kleine kantoren gesloten om de kosten te reduceren en anderzijds is er veel energie gestopt in de ondersteuning van de klanten om de risico’s van betalingsachterstanden te verkleinen.

En het verslag, gedateerd 9 juni 2010, van de kredietcommissie:

Het probleem bij deze lening is het vinden van een garantiegever. Insteek zou zijn via corporaties met monumenten projecten. Tot op heden is dit helaas niet gelukt. (…)

Nicaragua – San Pedro – Ceprodel

De kredietcommissie geeft een positief advies.

De rechtbank heeft niet de illusie dat zij deze stukken tot in de finesses doorgrondt. Duidelijk is echter dat het daarin gaat om omstandigheden als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW. Geen uitsluitend toekomstige omstandigheden, zoals DIGH c.s. aanvoeren, maar ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst van borgtocht bestaande omstandigheden, die met name betrekking hebben op (ontbrekende) zekerheden en risico’s van het woningenproject. Omstandigheden die DIGH destijds niet met Destion heeft gedeeld.

4.9.

DIGH c.s. bestrijden niet, althans niet voldoende, de stelling van Destion dat zij de onderhavige overeenkomst van borgtocht bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn aangegaan.

4.10.

DIGH c.s. betogen nog dat de dwaling voor rekening van Destion behoort te blijven omdat Destion, gelet ook op de stedenband tussen haar vestigingsplaats (Gennep) en San Pedro de Lóvago, in wezen slechts heeft willen bijdragen aan het goede doel in Nicaragua. Dat betoog wordt verworpen. Destion bestrijdt niet dat zij de onderhavige overeenkomst van borgtocht niet uit louter zakelijke overwegingen is aangegaan. Dat neemt echter niet weg dat zij (slechts) een overeenkomst van borgtocht is aangegaan, geen overeenkomst van geldlening, laat staan een overeenkomst van schenking. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat Destion van meet af aan volledig onverschillig heeft gestaan tegenover het risico dat zij op zich nam en de kans dat zij uit dien hoofde zou worden aangesproken. Daarbij is van belang dat het bedoelde risico in financiële termen niet onaanzienlijk is en dat Destion in beginsel andere maatschappelijke belangen heeft te dienen.

4.11.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van borgtocht tussen Destion en DIGH waarbij Destion zich als borg heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Ceprodel jegens DIGH rechtsgeldig is vernietigd, dient te worden toegewezen.

4.12.

Onderdeel I van de vorderingen van Destion behoeft voor het overige geen behandeling.

4.13.

Met de onderdelen II en III van haar vorderingen stelt Destion allereerst de vraag aan de orde of
DIGHonrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Destion beantwoordt die vraag bevestigend, DIGH c.s. beantwoorden die vraag ontkennend.

4.14.

Zoals uit onderdeel II van haar vorderingen blijkt, baseert Destion haar bevestigende antwoord op verschillende feitelijke gronden.

4.15.

Met betrekking tot de eerste van die feitelijke gronden wordt het volgende overwogen. Die feitelijke grond betreft alleen de overeenkomst van borgtocht waarbij Destion zich tegenover DIGH heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover DIGH heeft of zal krijgen. DIGH heeft zich vanaf haar oprichting in 2000 voortdurend beziggehouden met leningen en borgtochten als de onderhavige. In 2010 beschikte zij op dit terrein dan ook over ruime kennis en ervaring in algemene zin. Daarbij kwamen haar bevindingen en conclusies in het Ceprodel-dossier. Destion als nieuwkomer ontbrak het aan de nodige kennis en ervaring in algemene zin. Destion ontbrak het bovendien aan de in het Ceprodel-dossier verzamelde informatie, ook op wezenlijke punten waarop zij op basis van de haar ter beschikking gestelde
DIGH Loan Agreementniet bedacht was. Hiervoor, onder 4.10, is reeds opgemerkt dat Destion als borg een in financiële termen niet onaanzienlijk risico op zich heeft genomen. Onder deze omstandigheden heeft DIGH, door Destion, voordat deze die stap zette, onjuist en/of onvolledig te informeren over de precieze aard en omvang van dat risico, niet alleen de weg geopend naar een geslaagd beroep van Destion op dwaling maar tevens onrechtmatig jegens Destion gehandeld.

4.16.

De volgende twee van de overige van de hiervoor onder 4.14 bedoelde feitelijke gronden behoeven geen behandeling. Deze worden geabsorbeerd door de zo-even behandelde eerste feitelijke grond, die erop neerkomt dat Destion door onrechtmatig toedoen van DIGH een overeenkomst van borgtocht is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn aangegaan. Het niet vestigen van beloofde zekerheidsrechten en het niet uitwinnen van uitwinnen van bestaande zekerheidsrechten kan niet tot meer of andere schade hebben geleid.

De laatste van de hiervoor onder 4.14 bedoelde feitelijke gronden wordt niet door de feiten gestaafd; zoals hiervoor onder 2.12 is vastgesteld, heeft DIGH in september 2018 nog rente en aflossing aan BNG betaald. Daarnaast kan thans niet worden geoordeeld dat DIGH door de enkele niet-betaling in de toekomst van rente en aflossing aan BNG onrechtmatig jegens Destion handelt.

4.17.

Met de onderdelen II en III van haar vorderingen stelt Destion voorts de vraag aan de orde of
[gedaagde in conventie sub 2]en
[gedaagde in conventie sub 3]onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Destion beantwoordt die vraag bevestigend, DIGH c.s. beantwoorden die vraag ontkennend.

4.18.

De rechtbank volgt DIGH c.s. Destion maakt [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] in wezen dezelfde verwijten als DIGH. Voor de door Destion beoogde bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] is dat niet voldoende. Daarvoor is een ernstig persoonlijk verwijt aan ieder van hen vereist. Een dergelijk verwijt is niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken.

4.19.

De mogelijkheid van schade in de door Destion beschreven zin als gevolg van de hiervoor onder 4.15 omschreven gedraging is aannemelijk. Destion heeft zich immers in het verlengde van de borgstelling ten behoeve van DIGH ook borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van DIGH tegenover BNG. Het is niet ondenkbaar dat Destion op enig moment door BNG zal worden aangesproken, in het geval DIGH niet meer voldoet aan haar verplichtingen uit de door BNG aan haar verstrekte lening.

4.20.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen II en III van Destion, voor zover gericht tegen DIGH, (gedeeltelijk) dienen te worden toegewezen en dat die vorderingen, voor zover gericht tegen de erven [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] , dienen te worden afgewezen.

4.21.

Onderdeel IV van de vorderingen van Destion betreft buitengerechtelijke kosten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Uit de processtukken komt naar voren dat de advocaat van Destion ook buiten rechte veel werk heeft gemaakt van het behartigen van haar belangen. Gesteld noch gebleken is echter dat al dat werk rechtstreeks in verband staat met het in de onderhavige zaak door Destion bereikte resultaat: honorering van het beroep op dwaling en, in het verlengde daarvan, aansprakelijkheid van DIGH op grond van onrechtmatige daad. Aan dat resultaat lijkt slechts een klein deel van het buitengerechtelijke werk van de advocaat van Destion te hebben bijgedragen. Daarom wordt aansluiting gezocht bij het Rapport BGK-integraal. Toegewezen zal worden EUR 925,00.

4.22.

DIGH zal, als de jegens Destion in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van Destion gevallen proceskosten. Deze worden begroot op EUR 2.053,81 aan verschotten en EUR 1.086,00 (twee punten, tarief II) aan salaris advocaat, in totaal EUR 3.139,81. De nakosten worden toegewezen voor zover deze nu al kunnen worden begroot.

Destion zal, als de jegens de erven [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan hun zijde gevallen proceskosten. Deze worden begroot op nihil.

In reconventie

4.23.

De door DIGH gevorderde hoofdsom, EUR 129.788,47, is als volgt opgebouwd:

aan BNG betaalde rente en aflossing EUR 74.994,00;
aandeel van Destion in de afwikkelkosten van DIGH EUR 3.774,03;
beheerfee EUR 36.642,43;
aandeel van Destion in de kosten van het opzetten van de trust EUR 3.125,39;
werkzaamheden ten behoeve van Ceprodel derde kwartaal 2017 EUR 1.337,05;
kosten van de advocaten in Nicaragua die zekerheden hebben gevestigd ten behoeve van de lening van DIGH aan Ceprodel EUR 9.915,57.

4.24.

Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst van borgtocht van september 2010 waarbij Destion zich tegenover DIGH heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover DIGH heeft of zal krijgen hiervoor in conventie is gediskwalificeerd. Voor zover de vorderingen van DIGH op die overeenkomst zijn gebaseerd, kunnen zij dan ook niet worden toegewezen. Daarbij komt het volgende.

4.25.

DIGH heeft uit hoofde van de overeenkomst van geldlening zelfstandig verbintenissen tegenover BNG. Bij de overeenkomst van borgtocht van 30 augustus 2010 heeft Destion zich tegenover BNG (niet tegenover DIGH) verbonden tot nakoming van diezelfde verbintenissen. DIGH maakt niet duidelijk waarom elke betaling van haar aan BNG waar geen betaling van Ceprodel aan haar tegenover staat uiteindelijk door Destion zou moeten worden gedragen.

4.26.

Mede in het licht van de
DIGH Loan Agreementen de daaraan gekoppelde (nogmaals: in conventie gediskwalificeerde) overeenkomst van borgtocht maakt DIGH evenmin duidelijk waarom de in Nicaragua gemaakte kosten uiteindelijk door Destion zouden moeten worden gedragen. De schuldeiser (DIGH) die haar positie tegenover haar schuldenaar (Ceprodel) in eerste instantie niet voldoende zekerstelt, kan de reparatiekosten niet zonder meer op het conto van de borg (Destion) schrijven, ook niet indien de borg op zichzelf (mogelijk) bij reparatie is gebaat.

4.27.

Uit de processtukken komt naar voren dat DIGH, mede als gevolg van de hiervoor onder 2.8 bedoelde externe ontwikkelingen, haar einde tegemoet gaat. Dat vraagt begrijpelijkerwijs om bijzondere maatregelen, zoals het inschakelen van Goodwell en mogelijk ook het afwikkelen van de lopende leningen en borgtochten. DIGH maakt echter niet duidelijk waarom de daarmee gemoeide kosten uiteindelijk door haar “garantiegevers” (waaronder Destion) zouden moeten worden gedragen. DIGH spreekt wel van instemming van Destion tijdens vergaderingen van garantiegevers, maar signaleert ook stilzwijgen van Destion tijdens die vergaderingen (en bezwaren van Destion na afloop daarvan). DIGH stelt niet dat de “garantiegevers” ter vergadering bij meerderheid konden en mochten besluiten over de rechtspositie van ieder van hen, Destion daaronder begrepen, jegens haar. DIGH stelt ook niet dat zij erop vertrouwde (en erop mocht vertrouwen) dat Destion haar de helpende hand zou toesteken.

4.28.

DIGH wil in feite (een deel van) de kosten van haar bedrijfsvoering ten laste van Destion brengen. Daarvoor bestaat geen juridische grondslag, ook niet in de vorm van de door DIGH genoemde leerstukken ongerechtvaardigde verrijking en zaakwaarneming. Anders dan DIGH betoogt, biedt ook artikel 6 van de overeenkomst van borgtocht waarbij Destion zich tegenover haar heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die Ceprodel uit hoofde van de
DIGH Loan Agreementtegenover haar heeft of zal krijgen DIGH geen soelaas. Dat artikel (“Invorderings- en proceskosten komen voor rekening van Borg”) is, zoals Destion terecht aanvoert, onmiskenbaar niet geschreven voor het thans door DIGH beoogde doel. Bovendien is de borgstellingsovereenkomst, zoals in conventie is beslist, vernietigd.

4.29.

DIGH zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van Destion gevallen proceskosten. Deze worden begroot op EUR 1.707,00 (een punt, tarief V) aan salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen voor zover deze nu al kunnen worden begroot.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de overeenkomst van borgtocht tussen Destion en DIGH waarbij Destion zich als borg heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Ceprodel jegens DIGH rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 6:228 BW;

5.2.

verklaart voor recht dat DIGH jegens Destion onrechtmatig heeft gehandeld door Destion onjuist te informeren over de risico’s die zij als borg zou lopen;

5.3.

veroordeelt DIGH tot vergoeding van de schade die Destion lijdt en zal lijden als zij als borg betalingen moet verrichten aan BNG, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.4.

veroordeelt DIGH tot betaling van EUR 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt DIGH in de tot dit vonnis aan de zijde van Destion gevallen proceskosten, begroot op EUR 3.139,81;

5.6.

veroordeelt Destion in de tot dit vonnis aan de zijde van de erven [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 3] gevallen proceskosten, begroot op nihil;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.8.

wijst het gevorderde af;

5.9.

veroordeelt DIGH in de tot dit vonnis aan de zijde van Destion gevallen proceskosten, begroot op EUR 1.707,00;

in conventie en in reconventie

5.10.

veroordeelt DIGH in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Destion begroot op EUR 246,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat DIGH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en het vonnis vervolgens wordt betekend, met EUR 82,00 en de kosten van het exploot van betekening;

5.11.

verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2019.

Borgstelling door Nederlandse woningcorporatie jegens Nederlandse financier van woningproject in Nicaragua met onjuiste informatie over risico's

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

In conventie en in reconventie

3.Het geschil

In conventie

4.De beoordeling

In conventie

5.De beslissing