Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/660674 / KG ZA 19-61 MDvH/JE
Vonnis in kort geding van 28 januari 2019
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
2.
[eiser sub 2]
[eiser sub 2]
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers bij conceptdagvaarding,
advocaat mr. A. Coskun te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaat mr. E. Danen te Rosmalen.
Partijen zullen hierna ook [eisers] (in enkelvoud) en ABN AMRO worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Ter zitting van 22 januari 2019 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. ABN AMRO heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met mr. Coskun en mr. Danen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting reeds aangekondigd dat zij de vordering zal toewijzen. Nadat mr. Danen had toegezegd dat ABN AMRO vrijwillig aan deze beslissing zal voldoen, ook als deze niet vóór 23 januari 2019 (de datum van de aangekondigde veiling) op schrift is gesteld, is partijen meegedeeld dat op 5 februari 2019 vonnis zal worden gewezen. Naar aanleiding van een telefonisch verzoek daartoe van mr. Coskun is de vonnisdatum vervroegd naar heden, hetgeen partijen is meegedeeld.
2. De feiten
2.1.
[eisers] zijn eigenaar van de woning aan het [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Zij hebben op 6 december 2006 een hypothecaire geldlening van € 365.000,- afgesloten bij ABN AMRO in het kader waarvan ABN AMRO een hypotheekrecht op de woning heeft gekregen.
2.2.
Op de hypotheek zijn algemene voorwaarden van toepassing, waarin het volgende is opgenomen:
“ARTIKEL 3. DIRECTE OPEISBAARHEID
De schuld is zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, terstond opeisbaar:
(…)
d. indien – zonder schriftelijke toestemming van de Bank – de juridische of economische gerechtigdheid tot het onderpand wijziging ondergaat;
(…)ARTIKEL 4. HET ONDERPAND, GEBRUIK EN ONDERHOUD
(…)Voorts mag het onderpand zonder schriftelijke toestemming van de Bank niet worden vervreemd noch met erfdienstbaarheden, hypotheken of enig ander beperkt recht of een kwalitatief recht worden bezwaard, noch worden ontdaan van heersende erfdienstbaarheden of van andere erven in de zin van artikel 60 Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.(…)”.
2.3.
Op 26 april 2017 heeft [schuldeiser] ten laste van [eiser sub 1] executoriaal beslag gelegd op de woning op grond van een vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 30 januari 2017.
2.4.
Op 13 februari 2018 heeft [naam werkneemster] , een (voormalig) werkneemster van de door [eisers] (tezamen met een partner) tot oktober 2017 gedreven supermarkt, executoriaal beslag gelegd op de woning op grond van een kortgedingvonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 24 januari 2018.
2.5.
Het geschil tussen [naam werkneemster] en [eisers] betrof – kort gezegd – de vraag of de arbeidsovereenkomst van [naam werkneemster] al dan niet rechtsgeldig is beëindigd, of zij recht heeft op doorbetaling van haar salaris vanaf 1 september 2017 en of zij gedurende de gehele periode dat zij werkzaam was in de supermarkt een lager loon heeft ontvangen dan waar zij ingevolge de toepasselijke cao recht op had. In het vonnis van 24 januari 2018 is [eisers] onder meer veroordeeld tot – kort gezegd – doorbetaling aan [naam werkneemster] van een bruto maandloon van € 2.132,83 en vakantietoeslag vanaf 1 september 2017 totdat een rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en betaling aan haar van een bedrag van € 10.029,26 bruto aan salaris en € 802,32 bruto aan vakantiegeld over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 augustus 2017.
2.6.
Bij brief van 15 november 2018 heeft Hypocasso (het door ABN AMRO ingeschakelde incassobureau) [eisers] als volgt bericht:
“Helaas heeft u nog steeds een betalingsachterstand. Wij hebben u meerdere keren gevraagd de achterstand te betalen. De betalingsachterstand is op 15 november 2018 EUR 2.811,40. Ook zijn er onregelmatigheden met betrekking tot de algemene voorwaarden van de hypotheek geconstateerd.Deze onregelmatigheden bestaan uit twee schuldeisers die executoriaal beslag op uw woning hebben gelegd. Beiden eisen nu dat uw woning ten gelde wordt gemaakt bij de veiling, zodat zij uit de overwaarde worden voldaan.Opeisen lening
Wij gaan niet akkoord met deze situatie. Hypocasso zegt namens Florius uw hypotheek op. Hierdoor is uw schuld direct opeisbaar. Wij eisen dat u binnen 7 dagen de totale schuld overmaakt op (…)De totale schuld bedraagtEUR 367.811,40, waarvan:
- Betalingsachterstand:EUR 2.811,40
- Boete vervroegde aflossing:Nader te bepalen
Openbare verkoop
Als het geëiste bedrag niet op tijd door ons is ontvangen, dan moeten wij namens Florius uw woning openbaar verkopen. Dit noemen we veilen. (…)”.
2.7.
ABN AMRO heeft aangezegd de woning te zullen veilen op 23 januari 2019 om 9.30 uur.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert – samengevat – ABN AMRO te verbieden de aangezegde veiling door te laten gaan, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van ABN AMRO in de proces- en nakosten.
3.2.
ABN AMRO voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW heeft ABN AMRO als hypotheekhouder in beginsel de bevoegdheid om tot executieverkoop van de woning over te gaan, omdat [eisers] in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. Dit is slechts anders wanneer ABN AMRO misbruik maakt van deze bevoegdheid door hiertoe thans over te gaan. Hiervan zal sprake zijn wanneer zich een zodanige onevenredigheid tussen het belang van de bank en dat van [eisers] voordoet dat de bank in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht had kunnen komen. Bij deze afweging kan onder meer van belang zijn of aan [eisers] voldoende mogelijkheden en tijd zijn geboden om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook kan worden meegewogen of aan de zijde van [eisers] een noodsituatie zal ontstaan als gevolg van de executoriale verkoop.
4.2.
Sinds maart 2014 is het regelmatig voorgekomen dat [eisers] een achterstand had van een aantal maandelijkse hypotheektermijnen. Na aanmaning door de bank werden deze termijnen dan alsnog voldaan.
4.3.
De bank heeft, zo stelt zij, in april 2017 het door [schuldeiser] op de woning gelegde executoriale beslag overgenomen op de voet van artikel 509 Rv. In februari 2018 heeft de bank het door deurwaarder Swier namens [naam werkneemster] gelegde beslag op de woning eveneens overgenomen.
4.4.
Op 26 februari 2018 heeft de bank telefonisch contact opgenomen met [eisers] en hem verzocht om een regeling te treffen met de beslaglegger(s) en de op dat moment bestaande hypotheekachterstand van één maandtermijn te voldoen. In maart 2018 heeft de bank hierover wederom telefonisch contact gehad met [eisers] . Vervolgens heeft een debiteurenbezoeker van de bank contact gehad met [eisers] en heeft [eisers] de op dat moment bestaande achterstand (grotendeels) voldaan.
4.5.
In juni 2018 heeft deurwaarder Swier – zo stelt de bank – de bank verzocht tot executoriale verkoop over te gaan. De bank heeft de woning laten taxeren. Uit het taxatierapport volgde dat de executiewaarde van de woning € 400.000 bedroeg. De bank heeft [eisers] telefonisch ingelicht dat deurwaarder Swier (namens [naam werkneemster] ) aandrong op executoriale verkoop.
4.6.
Bij brief van 15 november 2018 heeft de bank de hypothecaire lening opgeëist. De in de brief genoemde redenen zijn – kort gezegd – de betalingsachterstand van € 2.811,40 en de gelegde executoriale beslagen.
4.7.
Voorafgaand aan deze brief heeft de bank [eisers] nimmer (schriftelijk) laten weten dat achterstanden van twee of drie maanden niet meer zouden worden getolereerd en dat het ontstaan van een achterstand tot opeising van de gehele lening zou leiden. De voorzieningenrechter neemt aan dat de bank elke keer dat een achterstand was ontstaan een (standaard) sommatiebrief zal hebben gestuurd, waarin (mogelijk) ook was opgenomen dat, als niet binnen een paar dagen alsnog zou worden betaald, de bank de lening zou opeisen. Nu de bank echter gedurende een aantal jaren nimmer consequenties aan het ontstaan van de achterstanden had verbonden is bij [eisers] (zoals hij ter zitting heeft verklaard) – ten onrechte, maar begrijpelijk – de indruk ontstaan dat een achterstand van maximaal drie maanden voor de bank geen probleem was. Dat de – geringe – achterstand van twee maanden in november 2018 wel opeens reden voor de bank was om – zonder voorafgaande waarschuwing/sommatie – de lening volledig op te eisen, hoefde [eisers] dan ook niet te verwachten. Ten aanzien van de tweede reden voor de opzegging (de executoriale beslagen) geldt dat niet is gesteld of gebleken dat de bank [eisers] ooit (schriftelijk) heeft gewaarschuwd/gesommeerd dat zij – als hij niet zou bewerkstelligen dat de beslagen zouden worden opgeheven – tot opeising van de lening zou overgaan. Dit nog afgezien van de vraag of het feit dat executoriaal beslag is gelegd (althans dat de beslagleggers aandrongen op executoriale verkoop) in dit geval een rechtsgeldige grond voor opzegging van de lening is; het is de voorzieningenrechter voorshands niet zonder meer duidelijk dat dit het geval is op grond van de bepalingen van de algemene voorwaarden waarnaar de bank ter zitting heeft verwezen (artikel 3 onder d en artikel 4, vierde alinea). Kortom, de brief van 15 november 2018 heeft [eisers] overvallen.
4.8.
De omstandigheid dat de bank (veelvuldig) telefonisch contact heeft gehad met [eisers] voorafgaand aan het versturen van deze brief maakt dit niet anders. Weliswaar is zijdens [eisers] ter zitting bevestigd dat hij in de telefoongesprekken had begrepen dat hij een regeling moest treffen met de beslagleggers, maar dat betekent nog niet dat hij erop is gewezen en had begrepen dat de bank tot opzegging van de lening (en mogelijk veiling van de woning) over zou gaan als de achterstand niet werd ingelopen en er geen akkoord kwam met de beslagleggers. Allereerst volgt uit de eigen stellingen van de bank (zie hiervoor) niet dat zij [eisers] tijdens deze gesprekken hiervoor in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd en bovendien neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [eisers] de Nederlandse taal niet goed meester is. Dit was op zitting duidelijk en had de (medewerkers van de) bank ook duidelijk moeten zijn.
4.9.
Met de brief van 15 november 2018 stond [eisers] derhalve voor een voldongen feit: hem werd nog zeven dagen gegund om de “totale schuld” ten bedrage van € 367.811,40 (te weten de gehele lening, de achterstand van twee maanden en een nader te bepalen bedrag aan boete wegens vervroegde aflossing) terug te betalen. Wat betaling van dit bedrag zou betekenen voor de executoriale beslagen staat in de brief niet vermeld. Na ontvangst van de brief heeft [eisers] de in november 2018 bestaande hypotheekachterstand ingelost en is hij erin geslaagd een betalingsregeling te treffen met schuldeiser [schuldeiser] . Bij zijn andere schuldeiser [naam werkneemster] trof hij nul op het rekest. [naam werkneemster] wil onder geen beding een regeling treffen en deurwaarder Swier dringt aan op executie. Vervolgens heeft de bank op 20 december 2018 de executie aangezegd. Thans (eind januari 2019) heeft [eisers] wederom een achterstand van twee maanden.
4.10.
Aanvankelijk wilde de bank, zo heeft zij ter zitting toegelicht, niet overgaan tot executoriale verkoop van de woning, omdat het beslag waarschijnlijk vexatoir zou zijn. Toen het taxatierapport was opgemaakt constateerde de bank dat met een executiewaarde van € 400.000 de beslaglegger [naam werkneemster] een belang had bij de executoriale verkoop omdat er na voldoening van de schuld aan de bank waarschijnlijk nog een bedrag zou resteren voor de beslaglegger. De bank is evenwel niet verplicht de executie van de beslaglegger over te nemen. Desgevraagd heeft de bank ter zitting bevestigd dat zij dit doet om haar eigen belangen veilig te stellen. De bank houdt als eerste hypotheekhouder graag de touwtjes in handen en wil niet voor het voldongen feit worden gesteld dat de beslaghouder gaat veilen. Zij wil – mede in het belang van de klant – de hoogst mogelijke opbrengst behalen en mede omdat zij het huurbeding kan inroepen en de beslaglegger niet, is de opbrengst waarschijnlijk hoger wanneer de bank zelf tot executoriale verkoop overgaat. De bank neemt dan ook altijd de executie over, tenzij er voldoende overwaarde is, aldus de bank.
4.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bank onder de hiervoor geschetste omstandigheden in redelijkheid (op dit moment) niet tot de uitoefening van haar executiebevoegdheid heeft kunnen komen. Het belang van de bank bij (voortzetting van) de verkoop van de woning is erin gelegen dat zij de uitgeleende som geld terugkrijgt. In zijn algemeenheid is dat een te respecteren belang maar dat belang is minder evident in een situatie als de onderhavige waarin de achterstand gering is, niet almaar verder oploopt en er sprake is van een overwaarde. Ook het door de bank aangevoerde belang bij het overnemen van de executie van een derde beslaglegger is onder die omstandigheden (zoals uit de eigen stellingen van de bank volgt) niet zonder meer gegeven. In dit geval vindt de executoriale verkoop in feite plaats ten behoeve van de beslaglegger [naam werkneemster] en de bank heeft [eisers] , met haar beslissing de executie over te nemen en [eisers] voor de gevolgen hiervan niet in duidelijke bewoordingen (schriftelijk) te waarschuwen, voor een voldongen feit gesteld. Het behoeft geen betoog dat het belang van [eisers] bij het niet doorgaan van de executoriale verkoop groot en evenzeer zwaarwegend is, niet alleen omdat het om een woning gaat waar hij woont met zijn (zieke) vrouw en twee kinderen, maar ook omdat hij thans relatief lage woonlasten heeft en hij (voor eenzelfde bedrag) niet eenvoudig in de korte tijd die hem werd gegund een woning zal kunnen huren. Onweersproken is voorts dat thans bij de kantonrechter een bodemprocedure loopt tussen [eisers] en [naam werkneemster] (volgens de advocaat van [eisers] over grotendeels dezelfde kwestie). Of het onder die omstandigheden terecht is dat het vonnis van de kantonrechter (gewezen in kort geding) nu reeds wordt geëxecuteerd, kan in dit kort geding niet worden beoordeeld, omdat [naam werkneemster] hierin geen partij is. Daarbij komt dat het allerminst zeker is dat de vordering van [naam werkneemster] volledig uit de executieopbrengst (na voldoening van de hypotheek, kosten en mogelijk de boete) zal kunnen worden voldaan. Daarvoor zal de woning op de veiling ruim meer moeten opleveren dan € 400.000, het bedrag van de hoogste onderhandse bieding die voorafgaand aan de veiling is binnengekomen. [eisers] moet er – zoals de bank terecht stelt – rekening mee houden dat [naam werkneemster] tot executie zal willen overgaan, maar dat is geen reden om de vordering van [eisers] af te wijzen. Mocht [naam werkneemster] zelf tot executie overgaan, dan heeft [eisers] ten minste de kans in een rechtstreeks debat met [naam werkneemster] (te trachten) de rechter ervan te overtuigen dat executie onrechtmatig of ontijdig is.
4.12.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eisers] zal worden toegewezen, met veroordeling van ABN AMRO als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt ABN AMRO de aangezegde veiling van woensdag 23 januari 2019 te 9.30 uur door te laten gaan;
5.2.
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eisers] begroot op:
– € 81,= € 81,= aan griffierecht en
– € 81,= € 980,= aan salaris advocaat;
5.3.
veroordeelt ABN AMRO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,= en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2019. [1]