ECLI:NL:RBAMS:2019:4206

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/663102 / KG ZA 19-238 FB/MV

Vonnis in kort geding van 9 mei 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RICOH NEDERLAND B.V.,

gevestigd te 's Hertogenbosch,

eiseres bij dagvaarding van 11 maart 2019,

advocaten mrs. J.G. Kuitert en R.S. Damsma te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. K. Imaalitane te Amsterdam

en tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XEROX (NEDERLAND) B.V.,gevestigd te Breukelen,

tussenkomende partij,
advocaat mr. P.W. Juttmann.

Partijen zullen hierna Ricoh, de Gemeente en Xerox worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 25 april 2019 heeft Ricoh gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Xerox heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans tot voeging ingediend. Ricoh en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt, waarna de gevorderde tussenkomst door de voorzieningenrechter is toegestaan.
Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. Ricoh en de Gemeente hebben tevens producties in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Ricoh: [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] met mrs. Kuitert en Damsma;

aan de zijde van de Gemeente: [naam vertegenwoordiger 3] met mr. Imaalitane;aan de zijde van Xerox: [naam vertegenwoordiger 4] met mr. Juttmann.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.2. De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een Europese aanbesteding Scannen en Printen uitgeschreven. Zij hanteert hierbij de zogenoemde
Best Valuebenadering. Op basis van de inschrijvingen en op basis van interviews met de inschrijvers beoordeelt de Gemeente met welke inschrijver zij de concretiseringsfase ingaat. Pas na afronding van de concretiseringsfase zal de Gemeente de opdracht voorlopig gunnen.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de Inschrijfleidraad aanbesteding Scannen en Printen. In het kader van die procedure zijn twee Nota’s van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord is gegeven op vragen van inschrijvers.

2.3.

In paragraaf 1.4.1 van de Inschrijfleidraad is opgenomen dat gunning van de opdracht plaatsvindt aan de inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij de kwaliteitscriteria voor 80% meewegen en de inschrijfprijs voor 20%. Het criterium Kwaliteit is onderverdeeld in drie subcriteria, te weten Prestaties 45%, Risico’s 20% en Kansen 15%.

Verder is in deze paragraaf het volgende opgenomen:
De beoordeling van de Inschrijving bestaat uit 4 fasen:1. Bevindingen schriftelijke plannen:● De prestatieonderbouwing

● Het kansendossier

● Het risicodossier2. Afnemen interview t.b.v. de beoordeling van de kwaliteitscriteria3. Beoordeling kwaliteitscriteria a.h.v. bevindingen schriftelijk en antwoorden tijdens interview.4. Bekendmaken prijs.De score wordt vastgesteld nadat de interviews zijn afgerond.

2.4.

In paragraaf 1.4.2 van de Inschrijfleidraad is opgenomen dat voor de kwaliteitscriteria de cijfers 2 (slecht), 4 (onvoldoende), 6 (voldoende) , 8 (goed) en 10 (uitmuntend) kunnen worden behaald. Deze cijfers leiden tot een correctie van de inschrijfsom, zodat een fictieve inschrijfsom ontstaat. In paragraaf 1.4.3 is beschreven op welke wijze het interview plaatsvindt.

2.5.

In paragraaf 3.2 van de Inschrijfleidraad is vermeld aan welke eisen de kwalitatieve documenten (prestatieonderbouwing, risicodossier en kansendossier) moeten voldoen. In deze paragraaf is het volgende opgenomen:

2.6.

Bij de Inschrijfleidraad behoort de bijlage ‘Handleiding inschrijvingen volgens Best Value’. In paragraaf 3.2.1 van deze bijlage is vermeld dat een inschrijving niet te herleiden mag zijn naar de inschrijver en dat alle stukken dus geanonimiseerd moeten worden ingediend.

2.7.

Ricoh heeft tijdig ingeschreven met een prijs van € […]. Zij heeft een Prestatieonderbouwing, Risicodossier en Kansendossier ingediend. Het interview met Ricoh heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019. Ook Xerox heeft tijdig ingeschreven en wel met een prijs van € […]. Ricoh heeft op de onderdelen Prestaties, Risico’s en Kansen drie keer een […] gescoord. Dit cijfer leidt niet tot een correctie van de inschrijfprijs. Xerox heeft op die onderdelen respectievelijk een […] en twee keer een […] gescoord. Dit leidt tot een correctie op haar inschrijfprijs van respectievelijk € […],-, € […],- en € […] (in totaal € […]). Daarmee komt de fictieve inschrijfprijs van Xerox uit op € […].

2.8.

Bij brief van 19 februari 2019 heeft de Gemeente Ricoh medegedeeld dat op grond van de onder 2.7 opgenomen cijfers, Xerox als eerste is geëindigd en Ricoh als derde. De Gemeente is daarom voornemens met Xerox de concretiseringsfase in te gaan.
De motivering van de Gemeente in de brief van 19 februari 2019 over de Prestatieonderbouwing van Ricoh luidt als volgt:

De motivering van de Gemeente in de brief van 19 februari 2019 over het Risicodossier van Ricoh luidt als volgt:

De motivering van de Gemeente in de brief van 19 februari 2019 over het Kansendossier van Ricoh luidt als volgt:

2.9.

Op 21 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Ricoh en de Gemeente. Bij brief van 1 maart 2019 hebben de raadslieden van Ricoh gereageerd op de brief van de Gemeente van 19 februari 2019. In die laatstgenoemde brief staat – kort gezegd – dat de Gemeente, naar de mening van Ricoh, haar beslissing volstrekt onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.10.

Op 5 maart 2019 heeft de Gemeente via het aanbestedingsportaal gereageerd op de brief van 1 maart 2019. Die reactie komt – kort gezegd – erop neer dat indien Ricoh zich niet kan vinden in de afwijzing en/of haar plaats in de ranking, zij binnen 20 dagen een kort geding aanhangig zal moeten maken.

3.Het geschil

3.1.

Ricoh vordert – kort gezegd – de Gemeente:

primair(a) te gebieden de beslissing om met Xerox de concretiseringsfase in te gaan in te trekken;
(b) te gebieden de inschrijving van Xerox te beoordelen op de minimumeisen die gelden in de aanbestedingsprocedure, waaronder de eis dat de inschrijving anoniem dient te geschieden en Xerox zo nodig uit te sluiten;
(c) te gebieden de inschrijvingen, eventueel met uitsluiting van Xerox, te laten beoordelen door een nieuw door de Gemeente samen te stellen onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van de aanbestedingsstukken en dit vonnis;
(d) te gebieden om binnen twee weken na deze herbeoordeling (althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn) een nieuwe beslissing te nemen over de vraag met wie zij de concretiseringsfase in zal gaan;

subsidiair

(e) te gebieden de beslissing om met Xerox de concretiseringsfase in te gaan in te trekken;
(f) te verbieden met Xerox de concretiseringsfase in te gaan en de opdracht aan Xerox (voorlopig) te gunnen;
(g) te gebieden de opdracht te staken en gestaakt te houden en om voor deze opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
meer subsidiair(h) te gebieden de beslissing om met Xerox de concretiseringsfase in te gaan in te trekken;
(i) te gebieden de inschrijvingen, eventueel met uitsluiting van Xerox te laten beoordelen door een nieuw door de Gemeente samen te stellen onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van de aanbestedingsstukken en dit vonnis;
(j) te gebieden om binnen twee weken na de hiervoor bedoelde herbeoordeling een nieuwe beslissing te nemen over met wie de Gemeente de concretiseringsfase in zal gaan;
nog meer subsidiair(k) te gebieden om aan Ricoh een nadere motivering en alle relevante informatie te verschaffen die nodig is voor de toetsing van de beoordeling door de Gemeente ten opzichte van de inschrijving van de winnende inschrijver;
uiterst subsidiair(l) elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van Ricoh;
in alle gevallen(m) te bepalen dat de Gemeente dwangsommen verbeurt;
(n) met veroordeling van de Gemeente in de nakosten, te vermeerderen met rente, en
(o) met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

Ricoh stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de Gemeente beoordelingsfouten heeft gemaakt en haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. In dit geval kan niet worden getoetst of de Gemeente de inschrijvingen consistent heeft beoordeeld. Evenmin kan worden beoordeeld of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Volstrekt onduidelijk is waarom Ricoh drie keer het cijfer 6 heeft gescoord, terwijl zij wel degelijk een SMART onderbouwing van de kwaliteitsonderdelen heeft gegeven. Omdat de beoordelingscriteria zeer ruim zijn geformuleerd, rust op de Gemeente bovendien een verzwaarde motiveringsplicht. Ook heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Allereerst heeft zij de correcte naleving van het vereiste dat een inschrijving anoniem dient te zijn, niet transparant beoordeeld. Xerox heeft immers in haar inschrijving gerefereerd aan bureaus die zij met naam en toenaam heeft genoemd, terwijl uit paragraaf 3.2 van de Inschrijfleidraad (zie 2.5) volgt dat alleen anonieme voorbeelden mogen worden genoemd. Dit blijkt ook uit paragraaf 3.2.1 van de bijlage ‘Handleiding inschrijvingen volgens Best Value’ (zie 2.6). Ten tweede is volstrekt onduidelijk hoe de Gemeente de anonimiteit heeft gewaarborgd bij de beoordeling, nu deze heeft plaatsgevonden na afloop van de interviews. De sleutelfunctionarissen van Ricoh, aan wie het interview is afgenomen, zijn immers bekend bij de Gemeente. Het is bovendien geheel onduidelijk hoe het interview meeweegt bij de beoordeling van de kwalitatieve onderdelen. Tot slot is ook de vergelijking met Xerox niet transparant. In de motivering van de Gemeente ontbreekt immers elke verwijzing naar de inschrijving van Xerox.
In het geval de vordering tot herbeoordeling wordt toegewezen, is Ricoh van mening dat een nieuwe beoordelingscommissie moet worden samengesteld.

3.3.

De Gemeente en Xerox hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van Ricoh.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gezien de mededeling van de Gemeente dat Ricoh, indien zij het niet eens is met de beslissingen van de Gemeente, binnen 20 dagen een kort geding aanhangig moet maken, heeft Ricoh een spoedeisend belang bij het in behandeling nemen van haar vorderingen.

4.2.

Bij de beoordeling van de vorderingen wordt vooropgesteld dat de Gemeente de gunning van de opdracht afhankelijk heeft gemaakt van het beginsel van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving, zoals hiervoor in 2.3 gespecificeerd. Zij heeft in aanvulling daarop ter zitting aangevoerd dat de (ook wel zo genoemde) Best Value methodiek erop is gericht een leverancier te vinden die het door de aanbesteder gewenste resultaat dan wel
deliverablezal realiseren en zoveel mogelijk zal bijdragen aan de opdrachtdoelstellingen met een maximale reductie van risico’s en benutting van kansen. Aldus wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen, maar wordt de inschrijvers juist zoveel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Bij de Best Value methodiek is de inschrijver dus
in the lead.Inschrijvers krijgen zo de kans om hun expertise maximaal te laten zien. Zij hebben aldus meer mogelijkheden zich van hun concurrenten te onderscheiden dan in een gedetailleerd ingevulde inschrijvingsprocedure het geval is, aldus de Gemeente.

4.3.

Het stond de Gemeente op zichzelf vrij deze inschrijvingsmethodiek te volgen, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat noodzakelijkerwijs enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van de in dat verband relevante criteria. Op zichzelf staat dat op enigszins gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht. Deze strekt immers ertoe om de beginselen van transparantie en gelijke behandeling ten volle tot hun recht te laten komen en om favoritisme en willekeur tegen te gaan. Maar dit brengt niet mee dat de gekozen methodiek daadwerkelijk strijdig is met die beginselen. Wel verplicht dit enigszins subjectieve element (het beoordelingsteam en) de aanbesteder ertoe te waarborgen dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers redelijkerwijs mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden, te toetsen.

4.4.

Aan de rechter komt slechts een beperkte beoordelingsruimte toe wanneer het aankomt op de concrete toepassing door het beoordelingsteam van de zojuist bedoelde enigszins subjectieve criteria. Aan de door de Gemeente aangewezen deskundige beoordelaars moet daarbij immers, binnen de hiervoor genoemde grenzen, de ruimte worden gegund om tot een onafhankelijk en deskundig oordeel te komen. Hieruit volgt dat indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en redelijk deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening mocht nemen, plaats is voor ingrijpen door de rechter. Voor rechterlijk ingrijpen is dus niet slechts aanleiding in geval van evidente onjuistheden. Door toepassing van deze zeer terughoudende maatstaf dreigt immers het risico dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling onvoldoende tot hun recht komen en dat aan de mogelijkheid van favoritisme en willekeur teveel ruimte wordt geboden.

4.5.

De bezwaren van Ricoh richten zich met name erop dat de Gemeente niet heeft voldaan aan de derde onder 4.2 opgenomen eis, te weten dat de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijver redelijkerwijs mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden, te toetsen.

4.6.

Om de hiervoor in 4.3 genoemde redenen stond het de Gemeente vrij voor de door haar gehanteerde inschrijvingsmethodiek te kiezen, maar ging die vrijheid gepaard met de aan het slot van deze overweging genoemde verplichtingen. Ook met inachtneming van de hiervoor in 4.4 omschreven ruimte die deskundigen toekomt, heeft het beoordelingsteam onvoldoende aan deze verplichtingen voldaan en heeft de Gemeente als aanbesteder de daardoor in het leven geroepen onduidelijkheden ten onrechte voor haar rekening genomen. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.

4.7.

Allereerst geldt dat de motivering in de brief van 19 februari 2019 bijzonder summier is, zeker indien deze wordt afgezet tegen alle eisen waaraan een inschrijver moet voldoen, zoals blijkt uit de uitgebreide informatie die is opgenomen in de Inschrijfleidraad en in de daarbij behorende bijlagen.

Verder beschrijft Ricoh onder punt 72 en verder van de dagvaarding op welke onderdelen de Gemeente niet heeft voldaan aan de motiveringseisen ten aanzien van de Prestatieonderbouwing. Deze kritiek van Ricoh is ter zitting niet door de Gemeente weersproken, zodat voorshands van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

Bovendien is onder punt 94 van de dagvaarding vermeld dat de Gemeente maar van drie van de acht beweringen in de Prestatieonderbouwing van Ricoh heeft gezegd dat die niet voldoende SMART zijn onderbouwd. De Gemeente heeft dit niet gezegd over de overige vijf beweringen, aldus de dagvaarding. Ook dit is door de Gemeente ter zitting niet weersproken. Zij heeft slechts in algemene termen aangevoerd dat zij haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd.

4.8.

Hierbij komt dat het oordeel, en het daarin besloten verwijt - dat herhaaldelijk terugkeert - inhoudend dat bepaalde antwoorden of beschrijvingen door Ricoh niet SMART zijn onderbouwd, zo vaag en algemeen is dat hiermee voorshands niet aan de (primair aan het beoordelingsteam en vervolgens) aan de Gemeente te stellen motiveringseisen is voldaan.

In dit verband is mede van belang dat de specifieke criteria die liggen besloten in de lettercombinatie SMART dermate algemeen en voor de hand liggend zijn dat die criteria - als beschrijving van wat in de context van een inschrijving een behoorlijke beantwoording van de vragen in het algemeen dient in te houden - niet of nauwelijks meerwaarde hebben boven hetgeen in dit opzicht toch al zou gelden als de eis van een SMART motivering niet zou worden gesteld. Daarom kan de constatering/het verwijt dat Ricoh bepaalde beweringen onvoldoende SMART heeft toegelicht, niet of nauwelijks dienen als behoorlijke motivering waarom de inschrijving op deze punten zou tekortschieten. Anders gezegd: deze constatering/dit verwijt ís geen motivering, maar veronderstélt een motivering, die niet of onvoldoende is gegeven.

4.9.

Ten slotte heeft Ricoh terecht aangevoerd dat uit de aanbestedingsstukken en de motiveringsbrief van de Gemeente niet blijkt op welke wijze de interviews meewegen in de uiteindelijke beslissing. Dit is strijdig met het transparantiebeginsel.

4.10.

In hetgeen hiervoor is overwogen wordt aanleiding gezien de primaire vordering onder c. (de Gemeente te gebieden de inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw samen te stellen onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van de aanbestedingsstukken en dit vonnis) toe te wijzen.

4.11.

Dit leidt tot toewijzing van de primaire vordering onder a. in die zin dat het de Gemeente wordt geboden de beslissing om met Xerox de concretiseringsfase in te gaan
voorlopigin te trekken, totdat een nieuw beoordelingsteam een nieuwe beslissing heeft genomen.

De primaire vordering onder b. is niet toewijsbaar omdat die erop is gestoeld dat Xerox heeft gehandeld in strijd met het voorschrift dat een inschrijving anoniem dient te geschieden. Gezien hetgeen de Gemeente en Xerox hierover ter zitting hebben aangevoerd is voorshands niet in strijd met dit voorschrift gehandeld.

De primaire vordering onder d. is evenmin toewijsbaar omdat het aan de Gemeente is te bepalen binnen welke termijn na de herbeoordeling een nieuwe beslissing zal worden genomen over de vraag met wie zij de concretiseringsfase ingaat.

4.12.

Er is geen aanleiding aan de uit te spreken veroordelingen dwangsommen te verbinden omdat de Gemeente zich pleegt te houden aan recherlijke uitspraken.

4.13.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ricoh worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.700,83

4.14.

Gezien het feit dat Xerox als tussenkomende partij zich ertoe heeft beperkt de door de Gemeente genomen gunningsbeslissing te verdedigen, is zij mede als de ten opzichte van Ricoh in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en dient dus ook zij in de proceskosten te worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op
€ 490,- aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de Gemeente om de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Scannen en Printen gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw door de Gemeente samen te stellen en onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van de aanbestedingsstukken en dit vonnis,

5.2.

gebiedt de Gemeente om de beslissing om met Xerox de concretiseringsfase in te gaan in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Scannen en Printen op te schorten, totdat de inschrijvingen zijn herbeoordeeld als onder 5.1 bedoeld,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 1.700,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Xerox in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 490,- aan salaris advocaat,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2019.