ECLI:NL:RBAMS:2019:4163

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7620436 EA VERZ 19-208

beschikking van: 12 juni 2019

func.: 25

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.J. Hamer

t e g e n

de besloten vennootschap [verweerster]

gevestigd te [vestigingsplaats]

verweerster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. H.J. Ulehake-Mink

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 19 maart 2019 een verzoek ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] , met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van werkgever een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken.

[verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek.

Bij faxbrief van 9 mei 2019 heeft [verzoeker] het primaire verzoek ingetrokken.

De verzoeken zijn ter terechtzitting behandeld op 22 mei 2019. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van de gemachtigde. Namens [verweerster] zijn verschenen [naam 1] en [naam 1] , eveneens vergezeld van de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1980, is van 10 april 2017 tot 11 februari 2019 in dienst geweest van [verweerster] als Online designer, tegen een salaris van € 3.024,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, bij een werkweek van 36 uur.

1.2.

In de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen een non-concurrentiebeding en een relatiebeding, beide voor de duur van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst.

1.3.

[verweerster] is een onderneming die zich richt op e-commerce. Er zijn circa 15 personen in dienst.

1.4.

Naar aanleiding van een gesprek tijdens de nieuwjaarsborrel van het bedrijf op 17 januari 2019 tussen medewerkster [naam 3] (Campaign manager) en [naam 1] (vertrouwenspersoon) en een vervolggesprek met directeur [naam 1] op 21 januari 2019, heeft [naam 3] aan de hand van de bij het bedrijf geldende klachtenregeling op 22 januari 2019 een klacht ingediend betreffende ongewenst gedrag van [verzoeker] , bestaande uit seksueel getinte opmerkingen en ongewenste fysieke aanrakingen. [naam 3] is thans 22 jaar oud en sinds oktober 2017 in dienst bij [verweerster] .

1.5.

Op 25 januari 2019 hebben [naam 2] en [naam 1] namens [verzoeker] de klacht globaal besproken met [verzoeker] . [verzoeker] is gewezen op de klachtenregeling van het bedrijf, waarin is voorgeschreven dat een Klachtencommissie moet worden ingesteld. [verzoeker] is voor de duur van het onderzoek vrijgesteld van het doen van werkzaamheden, waarbij de salarisbetaling is stopgezet. Tevens is [verzoeker] een vaststellingsovereenkomst aangeboden om de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen.

1.6.

[verweerster] heeft in overeenstemming met artikel 4.2 van de klachtenregeling een Klachtencommissie ingesteld, bestaande uit drie externe personen, te weten mr. [naam 4] (voorzitter), [naam 5] (secretaris) en mevrouw mr. [naam 6] .

1.7.

De Klachtencommissie heeft zowel [naam 3] als [verzoeker] uitgenodigd voor afzonderlijke gesprekken op 29 januari 2019.

1.8.

Naar aanleiding van zijn verzoek om een kopie van de klacht is [verzoeker] op 28 januari 2019 in de gelegenheid gesteld om de klacht in te zien op het kantoor van de gemachtigde van [verweerster] . [verzoeker] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij hij werd vergezeld door zijn echtgenote.

1.9.

De Klachtencommissie heeft vervolgens zowel op 29 januari als op 4 februari 2019 in afzonderlijke hoorzittingen gesproken met [naam 3] en [verzoeker] . Daarnaast heeft de Klachtencommissie nog telefonische gesproken met [verweerster] in de persoon van [naam 2] en [naam 7] , medewerker van [verzoeker] die in de klacht wordt genoemd. De Klachtencommissie heeft van zowel [naam 3] als [verzoeker] screenshots van Whatsapp-conversaties en een Instagram-conversatie ontvangen.

1.10.

Op 7 februari 2019 heeft de Klachtencommissie geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verzoeker] zich jegens aanklager schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie in de zin van de klachtenregeling en de klacht van [naam 3] als gegrond beoordeeld.

1.11.

Op uitnodiging van [verweerster] heeft op 8 februari 2019 een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van de gemachtigde van [verweerster] over het onderzoeksrapport. Aan het eind daarvan heeft [verweerster] aan [verzoeker] meegedeeld dat zij van mening is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Aan [verzoeker] is nogmaals een vaststellingsovereenkomst aangeboden met de mededeling dat hij bij het niet aanvaarden daarvan op 11 februari 2019 op staande voet zou worden ontslagen.

1.12.

Bij brief van 11 februari 2019 heeft [verweerster] [verzoeker] op staande voet ontslagen.

1.13.

[verzoeker] is per 18 maart 2019 gestart in een nieuwe baan elders.

Verzoek en verweer op het tegenverzoek

2. [verzoeker] verzoekt, na wijziging:
I. [verweerster] te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van
€ 23.505,72 bruto als bedoeld in artikel 7:681 BW, alsmede de vergoeding wegens onregelmatig ontslag als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW van € 5.248,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II. [verweerster] te veroordelen om binnen 48 uur na het wijzen van deze beschikking te betalen het achterstallig loon over de periode 25 januari 2019 tot en met 11 februari 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
III. [verweerster] te veroordelen tot het betalen van het door [verzoeker] opgebouwde vakantiegeld tot het einde van het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
IV. [verweerster] te veroordelen tot het betalen van de opgebouwde maar nog niet opgenomen vakantiedagen;
V. te verklaren voor recht dat [verweerster] geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen gesloten concurrentiebeding subsidiair te bepalen dat [verweerster] gedurende de duur van de beperking aan [verzoeker] een vergoeding moet betalen van
€ 39.191,04 bruto;
VI. te verklaren voor recht dat [verweerster] geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen gesloten relatiebeding.

3. Tevens heeft [verzoeker] op basis van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) verzocht [verweerster] te verplichten om binnen 24 uur na deze beschikking de klacht van [naam 3] aan [verzoeker] te overhandigen zoals deze bij [verweerster] is ingediend, alsmede de onderliggende stukken, waaronder de verslagen van alle verhoren en de ingediende commentaren hierop, waarop de Klachtencommissie haar oordeel heeft gebaseerd, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag. Daarnaast verzoekt [verzoeker] de beslissingen op de overige verzoeken aan te houden tot op dit verzoek is beslist en [verzoeker] een termijn te gunnen om de hiervoor bedoelde stukken te bestuderen. [verzoeker] heeft bezwaar tegen de wijze waarop de Klachtencommissie tot haar advies is gekomen. Daarbij klemt in het bijzonder dat hij tot op heden niet beschikt over alle informatie, zoals de opdracht van [verweerster] , correspondentie, verslagen van de hoorzittingen en de aan de Klachtencommissie verzonden WhatsApp-conversaties. [verzoeker] zet ook vraagtekens bij de deskundigheid en onpartijdigheid van de verschillende leden van de Klachtencommissie. Door deze gang van zaken is niet voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, aldus [verzoeker] .

4. [verzoeker] betwist dat hij [verweerster] een dringende reden heeft gegeven die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij betwist [verzoeker] dat het ontslag onverwijld is gegeven.

5. [verzoeker] wijst in dit verband op het volgende. [verzoeker] betwist dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag jegens [naam 3] . [verzoeker] begrijpt niet dat [naam 3] op haar woord wordt geloofd door [verweerster] en de door [verweerster] ingestelde Klachtencommissie en hij niet.

6. Ter onderbouwing van de hoogte van de door hem gevorderde billijke vergoeding stelt [verzoeker] dat hij weliswaar een nieuwe baan heeft gevonden, maar dat dit een contract voor bepaalde tijd betreft tot 1 oktober 2019 en dat hij daar minder verdient (€ 2.800,00 bruto bij een werkweek van 32 uur. Ook is er sprake van door hem geleden reputatieschade. Ten slotte moet rekening worden gehouden met de door hem gemaakte advocaatkosten, aldus [verzoeker] .

7. [verzoeker] verzet zich tegen de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] .

Verweer en tegenverzoek

8. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek van [verzoeker] . Dit verweer zal – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.

9. [verweerster] verzoekt bij wijze van tegenverzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 4.864,72, waarvan [verzoeker] door verrekening nog € 1.570,97 netto dient te voldoen alsmede de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] (voorwaardelijk) te ontbinden.

Beoordeling

Verzoeken van [verzoeker]

10. Beoordeeld moet worden of de reden die [verweerster] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW en of er onverwijld is opgezegd. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van [verzoeker] spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.

11. Anders dan [verzoeker] heeft betoogd is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag onverwijld is gegeven. Het enkele tijdsverloop van een paar dagen tussen het indienen van de klacht door [naam 3] en de op non-actiefstelling en het instellen van het externe onderzoek door de Klachtencommissie staan daaraan niet in de weg.

12. [verzoeker] heeft uitgebreid toegelicht – samengevat – dat zijn gedrag niet kwalificeert als grensoverschrijdend gedrag, er van zijn kant geen kwade bedoelingen waren en dat hij niet kon weten dat [naam 3] van zijn toenaderingen niet gediend was omdat zij dat nooit heeft gezegd. Ook verwijt hij [verweerster] dat er niet eerst naar zijn kant van het verhaal is geluisterd of is gewaarschuwd.

13. De kantonrechter deelt de door [verzoeker] naar voren gebrachte bezwaren gebracht tegen de werkwijze van de door [verweerster] ingestelde Klachtencommissie en de kwalificaties van de leden daarvan niet. Het kan zijn dat de gevolgde procedure hier en daar aanscherping behoeft, maar overall moet [verweerster] worden geprezen dat zij een dergelijke procedure paraat heeft. Dit deel van het verweer van [verzoeker] maakt een geforceerde indruk en gaat naar het oordeel van de kantonrechter voorbij aan waar het hier werkelijk om gaat.

14. Het is een feit van algemene bekendheid dat de problematiek omtrent seksueel overschrijdend gedrag bijzonder actueel is en recentelijk door de “Metoo”-beweging een stormachtige ontwikkeling heeft doorgemaakt. Er zijn talloze voorbeelden in binnen- en buitenland van (overwegend) mannen die met terugwerkende kracht wordt verweten dat zij met hun gedrag de grenzen hebben overschreden. Regelmatig luidt het verweer in die zaken dat de aangeklaagden destijds niet konden weten dat dit gedrag later als niet acceptabel zou worden ervaren. Rode draad in de beoordeling zou moeten zijn dat bepaalde handelingen in geen geval acceptabel zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor ongewenst aanrakingen, in het bijzonder voor de ongevraagde “hand op de bil”. In dat geval kan er immers zelden sprake zijn van een vergissing en zeker niet herhaaldelijk. Het is de kantonrechter niet helemaal duidelijk geworden uit de stellingen van [verzoeker] of hij wel of niet erkent dat hij [naam 3] geregeld op deze wijze aanraakte, behoudens de tik op de bil tijdens de [naam feest] op in oktober 2018 (punt 2 op blz 7 van het oordeel van de Klachtencommissie). Wel is op grond van hetgeen [verzoeker] wel erkent terzake zijn optreden en de verklaringen van diverse medewerkers van [verzoeker] , met name [naam 8] en [naam 9] , voldoende aannemelijk dat dit aanzienlijk verder ging dan wat [verzoeker] bestempelt als onschuldig flirtgedrag.

15. Dit kan [verzoeker] worden verweten. Of [naam 3] al dan niet op impliciete wijze aanleiding heeft gegeven tot de toenaderingen van [verzoeker] , zoals deze aanvoert, doet daarbij in beginsel niet terzake. Bovendien bestaat er een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen hen. Van [verzoeker] mag als de meer ervaren medewerker, met een gezin, worden verwacht dat hij zich bewust is van de onervarenheid van een veel jongere medewerker in haar eerste baan, zoals ook de Klachtencommissie terecht heeft overwogen. Het verwijt van [verzoeker] aan zowel [verweerster] als [naam 3] dat hij niet is gewaarschuwd is daarmee onterecht. Voor bepaalde dingen hoef je niet te worden gewaarschuwd, die heb je gewoon niet te doen.

16. De vraag is wel wat de consequenties van dergelijk gedrag binnen een arbeidsrelatie moeten zijn. Bij de beoordeling van een ontslag op staande voet moeten zoals bekend álle omstandigheden worden meegewogen. Hiervoor is overwogen dat het handelen van [verzoeker] binnen een werkrelatie niet acceptabel is en hij beter had moeten weten. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] overtuigend naar voren heeft gebracht dat binnen [verweerster] losse omgangsvormen golden. De door [verzoeker] in het geding gebrachte voorbeelden betreffen met name grappig bedoelde WhatsApp-conversaties en foto’s en filmpjes van seksuele aard, maar ook een die zonder meer als racistisch moet worden bestempeld. Een werkgever die zulke uitingen toestaat binnen haar werkverband, kan als het mis gaat niet ineens hoog van de morele toren blazen. Opmerkelijk is dat enkele van deze “grapjes” zijn ingebracht door de vertrouwenspersoon, die in deze zaak bij het aanzwengelen van de klacht jegens [verzoeker] een belangrijke rol speelt.

17. De kantonrechter realiseert zich dat in een jong, zelfbenoemd creatief bedrijf als dat van [verweerster] een ongedwongen sfeer tussen het personeel, inclusief de leiding, niet ongebruikelijk is. De keerzijde daarvan is dat [verweerster] zich als professionele werkgever dient te realiseren dat zij medeverantwoordelijk is indien een medewerker binnen die informele setting het zicht op de grens tussen werk en privé uit het oog verliest. Dit geldt zeker in die gevallen waarin de medewerkers worden aangemoedigd om ook na werktijd met elkaar om te gaan of daartoe zelfs verplicht zijn bij door het werk georganiseerde buitenlandse reizen.

18. Alles afwegende leidt dit tot het oordeel dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] , maar dat dit onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om het gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

19. Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden komt het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding aan de orde. Bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding moet conform de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) worden aangesloten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In deze specifieke situatie leidt dit tot toekenning van een beperkte vergoeding van € 1.000,00 bruto aan [verzoeker] . Hiermee wordt tot uiting gebracht dat het optreden van [verzoeker] niet kan worden getolereerd, maar dat ook [verweerster] als werkgever steken heeft laten vallen, met name door onvoldoende oog te hebben voor het ontwikkelde klimaat waarin gedrag als waar het hier om gaat zich gemakkelijker kan ontwikkelen. Bij het bepalen van voormeld bedrag is tevens in aanmerking genomen dat [verzoeker] weer aan het werk is. Dat dat voor een lager salaris is en dat het een contract betreft voor bepaalde tijd blijft voor zijn risico.

20. Nu het ontslag op staande voet onterecht is gegeven heeft [verzoeker] tevens aanspraak op de gevorderde gefixeerde schadevergoeding van € 3.024,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van deze beschikking indien niet eerder (volledige) betaling heeft plaatsgevonden.

21. Voorts heeft [verzoeker] recht op eventueel niet uitbetaald loon vanaf 25 januari 2019 tot de opzegging van 11 februari 2019, waarin hij thans berust, en eventueel achterstallig vakantiegeld vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, beperkt tot 25%, en de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de voldoening. Ook heeft [verzoeker] recht op uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen per einde dienstverband per einde dienstverband. Een en ander geldt onder aftrek van hetgeen reeds door [verweerster] is voldaan.

22. Nu [verzoeker] aan het werk is bij een niet-concurrerend bedrijf en gesteld noch gebleken is dat hij voornemens is daarin verandering te brengen, heeft hij thans onvoldoende belang bij een verklaring voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding. Een dergelijke vordering komt pas aan de orde als [verzoeker] concrete plannen heeft die in strijd zouden kunnen zijn met deze bedingen. De vordering tot toekenning van een advocaatkostenvergoeding komt niet meer voor in het overzicht van de verzoeken van [verzoeker] in de fax van 9 mei 2019, maar nu [verzoeker] bij monde van zijn gemachtigde hieraan nog wel aandacht heeft besteed ter zitting, met verwijzing naar het New Hairstyle-arrest, zal daar toch op worden beslist. Deze vordering wordt afgewezen, aangezien onvoldoende is gebleken van andere kosten dan die in het kader van deze procedure zijn gemaakt en die derhalve niet onder de reguliere kostenveroordeling zouden vallen.

23. Gelet op het voorgaande heeft [verzoeker] evenmin belang bij de door hem verzochte voorlopige voorziening tot het afgeven van stukken. Aangezien in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van werknemer, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

24. Bij deze uitkomst zal [verweerster] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

(Voorwaardelijk) verzoek van [verweerster]

25. Het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen, onder verwijzing naar hetgeen is beslist ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] .

26. Nu [verzoeker] heeft berust in de opzegging behoeft het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geen bespreking meer.

27. [verweerster] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

Op de verzoeken van [verzoeker]

I. veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van
€ 1.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van twee weken na datum van deze beschikking als voordien niet (volledige) betaling heeft plaatsgevonden;

II. veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een wegens de gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 3.024,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;

III. veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen het achterstallig salaris en vakantiegeld vanaf 25 januari 2019 tot 11 februari 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW beperkt tot 25% en de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de datum van verschuldigdheid tot de voldoening, onder aftrek van hetgeen door [verweerster] reeds is voldaan;

IV. veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:
salaris € 720,00
griffierecht € 231,00
-----------------
totaal € 951,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

V. veroordeelt [verweerster] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

VII. wijst het meer of anders gevorderde af.

Op de verzoeken van [verweerster]

VIII. wijst de verzoeken af;

IX. veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil;

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en op 12 juni 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter