ECLI:NL:RBAMS:2019:3824

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7524154 KK EXPL 19-154

vonnis van: 28 mei 2019

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr S. Koenen

t e g e n

de stichting Stichting Arkin

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: Arkin

gemachtigde: mr. J.A. de Roos

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 12 februari 2019, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.

Ter zitting van 21 mei 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, nadat de op 18 maart 2019 geplande behandeling op verzoek van [eiseres] was aangehouden. In de aanloop naar die zitting heeft [eiseres] haar eis gewijzigd. Mr De Roos heeft op voorhand een conclusie van antwoord met producties in het geding gebracht. Mr Koenen heeft nog aanvullende bewijsstukken toegezonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Arkin is verschenen bij het hoofd personeelszaken mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die was vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

Arkin en de publiekrechtelijke rechtspersoon Academisch Medisch Centrum Amsterdam (hierna: AMC) hebben in 1998 de vennootschap onder firma [naam VOF] (hierna: de VOF) opgericht en daarin ieder medewerkers duurzaam tewerkgesteld.

1.2.

[eiseres] , thans 46 jaar oud, is op 3 december 2001 als leerling-verpleegkundige (MBO) in de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) in dienst gekomen van “de Meren”. De CAO-GGZ is op deze leerarbeidsovereenkomst van toepassing. Sinds 2005 wordt zij niet in nachtdiensten ingeroosterd.

1.3.

Nadat [eiseres] in de zomer van 2006 het diploma verpleegkundige (niveau 4) had behaald, is haar arbeidsovereenkomst aangepast. Zij is per 1 augustus 2016 voor een arbeidsduur van gemiddeld 24 uur per week aangesteld als verpleegkundige bij de sector AMC/De Meren, afdeling SPDC Zuidoost te Amsterdam.

1.4.

AMC/De Meren is in 2007 gefuseerd met de Stichting Arkin en onder deze naam verder gegaan. Met ingang van 1 augustus 2010 is [eiseres] werkzaam in dienst van Arkin als senior verpleegkundige/groepsbegeleider ten behoeve van de eenheid Acute Stoornissen, locatie AMC. Zij valt in de functionele salarisschaal 50A-2, behorende bij de FWG functiegroep 50. In mei 2010 bedroeg haar bruto salaris € 3.528,35, ofwel netto € 2.063,13. In maart 2018 heeft Arkin op basis van een bruto salaris van
€ 3.282,- netto € 2.519,89 aan [eiseres] uitbetaald. Aan vakantiegeld heeft [eiseres] in mei 2018 nog € 956,09 van Arkin ontvangen.

1.5.

Het AMC is een publiekrechtelijke rechtspersoon, de pensioenen van het personeel zijn bij het ABP ondergebracht. Arkin is een stichting, die gebruik maakt van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PfZW).

1.6.

AMC en Arkin hebben op enig moment besloten de VOF uiterlijk op 1 januari 2013 te ontbinden. In het kader van de boedelscheiding spreken zij af dat de binnen de VOF uitgevoerde activiteiten, met uitzondering van de afdeling Vroegtijdige Interventie Psychose (VIP), voor rekening en risico van het AMC zullen worden voortgezet.

1.7.

AMC en Arkin stellen daarom in overleg met sociale partners een overgangsprotocol op, waarin zij overeenkomen dat de formele overgang van het personeel zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW wordt uitgesteld, totdat een oplossing is gevonden voor het hierna onder 1.10 bedoelde pensioenprobleem.

1.8.

In artikel 2 van het Overgangsprotocol staat:
De over te nemen Arkin-medewerkers krijgen per de overgangsdatum een aanstelling in ambtelijke dienst waarbij een vertaalslag van de bestaande rechten en verplichtingen wordt gemaakt. (…) Indien de medewerker (…) van mening is dat plaatsing in dezelfde functie bij het AMC niet passend is, dan kan deze bezwaar maken bij de Adviescommissie Sociaal Plan van Arkin. Indien de Commissie de functie passend acht en de medewerker plaatsing bij het AMC blijft afwijzen, dan volgt overeenkomstig het Sociaal Plan van Arkin ontslag. (…)Onder de kop
Gevolgen voor individuele medewerkersstaat:
(…) Bij de totstandkoming van het protocol hebben partijen een Pakketvergelijking gemaakt. Het protocol heeft als uitgangspunt dat de betreffende individuele medewerkers bij de over-gang een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket houden ten opzichte van hun huidige pakket (…). Vooruitlopend op deze formele overgang van het personeel worden de mede-werkers gedetacheerd bij de verkrijger. (…)

1.9.

Artikel 4.3 van het Overgangsprotocol bepaalt:
Met ingang van de ontbindingsdatum zullen de medewerkers op detacheringsbasis feitelijk naar de verkrijger overgaan. (…)

1.10.

Arkin, AMC en [eiseres] hebben eind maart / begin april 2013 een
Overeenkomst Detacheringgesloten. Daarbij hebben zij, voor zover thans van belang en kort weergegeven, in aanmerking genomen:
- dat de werknemers van Arkin die de hiervoor onder 1.6 bedoelde werkzaamheden uitvoeren
per 1 januari 2013 in beginsel van rechtswege zullen overgaan naar het AMC;-dat de overgang van onderneming een wijziging van pensioenfonds met zich zal brengen. Verwacht wordt dat het AMC in de loop van 2013 zal overstappen naar het PfZW. Het wordt ongewenst geacht dat voor een relatief korte periode deelneming bij een ander pensioenfonds ontstaat;
-
dat partijen gelet daarop ter behoud van de rechtspositie van de medewerkers ervoor hebben gekozen om de betreffende medewerkers vooralsnog in een detacheringsconstructie vanuit Arkin bij het AMC te laten werken en vice versa;-
dat (…) derhalve op 1 januari 2013 formeel gezien wordt afgeweken van de wet overgang van onderneming

1.11.

In alinea 1. van de overeenkomst van detachering is vervolgens bepaald:
De detachering heeft een permanent karakter.
Alinea 13 bepaalt:
Bij beëindiging van de detachering is het AMC verantwoordelijk voor de gevolgen daarvan voor de rechtspositie van de medewerkers, met inachtneming van daaromtrent tussen de medewerker en het AMC gemaakt afspraken. Eventuele aan de medewerker te betalen ontslagvergoedingen, incl. (bovenwettelijke) uitkeringen zullen voor rekening van het AMC zijn en door Arkin aan deze in rekening worden gebracht.

1.12.

[eiseres] zet haar werk als klinisch verpleegkundige in het AMC voort.

1.13.

Uit een e-mail van 18 september 2014 van het AMC aan alle (voormalig) Arkin-medewerkers, kenbaar uit het hierna onder 1.16 te noemen advies van de bezwaar-commissie, blijkt dat de voorgenomen collectieve overgang van de medewerkers per 1 januari 2015 niet haalbaar was. Gestreefd werd naar een overstap per 1 juni 2017. Omdat het overgangsprotocol volgens het AMC niet meer geldig was, heeft het AMC aan de medewerkers, die op basis van een detacheringsovereenkomst feitelijk bij hem werkten, een aanbod gedaan om bij hem in dienst te treden.

1.14.

Bij brieven van 12 april 2017 en 14 november 2017 doet het AMC [eiseres] voorstellen omtrent de wijze waarop zij bij het AMC in dienst zal kunnen treden. Als derde optie wordt voorgesteld dat de detacheringsovereenkomst op verzoek van het AMC zal worden beëindigd, waardoor zij
terug valt op haar arbeidsovereenkomst met Arkin. Het is vervolgens aan Arkin om te bezien of, en zo ja waar [eiseres] binnen Arkin geplaatst kan worden. AMC heeft van Arkin vernomen dat [eiseres] vanwege haar MBO-achtergrond uitsluitend plaatsbaar is in een kliniek. Mocht er een passende functie in een kliniek beschikbaar zijn, dan dient zij rekening te houden met de inroostering in nachtdiensten. Tevens geldt dat zij gelet op haar opleiding en ervaring, te hoog is ingeschaald.

1.15.

Bij brief van 15 december 2017 deelt het AMC aan [eiseres] mede:
Omdat er voor de afdeling Psychiatrie geen mogelijkheid is de huidige situatie te continueren geven we u bij deze aan dat uw detacheringsovereenkomst per 1 maart 2018 bij Arkin opgezegd wordt.

1.16.

Bij e-mail van 2 februari 2018 nodigt [naam 1] voornoemd [eiseres] uit om te komen praten over de mogelijkheden om te worden geplaatst bij Arkin. Naar aanleiding van het gesprek e-mailt [naam 1] op 22 februari 2018 aan [eiseres] dat zij per 1 maart 2018 mogelijk te werk kan worden gesteld in een van de Arkin-klinieken Mentrum Inforsa. Er zijn afspraken voor haar gemaakt om kennismakingsgesprekken te voeren. Het is bij Arkin bekend dat [eiseres] geen nachtdiensten wil draaien. Daarmee kan Arkin echter geen rekening houden. Het verrichten van nachtdiensten maakt deel uit van de functie van verpleegkundige en het is [eiseres] niet toegestaan zich
daarvan te onthouden.

1.17.

Bij e-mail van 23 februari 2018 meldt [eiseres] zich ziek. De bedrijfsarts adviseert op 1 maart 2018 dat [eiseres] klachten en beperkingen heeft die samenhangen met de werk-situatie. Er zijn al langer durende problemen over de arbeidsvoorwaarden.
De bedrijfsarts verwijst naar de richtlijn STECR arbeidsconflicten en adviseert opnieuw te proberen een oplossing te vinden, zo nodig met inschakeling van een erkende mediator. De bedrijfsarts wijst op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen als Arkin het met het advies niet eens is.

1.18.

Bij brief van 18 maart 2018 bevestigt [naam 1] het gesprek dat zij op 8 maart 2018 met [eiseres] heeft gevoerd, in aanwezigheid van de HR-adviseur [naam 2] , waarin [eiseres] te kennen heeft gegeven zich niet neer te leggen bij de hiervoor onder 1.15 genoemde opzegging van de overeenkomst met het AMC. De brief vervolgt:
We hebben met elkaar afgesproken dat bij een voor u positieve uitkomst van de bezwaar-procedure weer anders besloten kan worden. Maar vooralsnog bent u in dienst van Arkin en dient u binnen onze organisatie aan de slag te gaan.[eiseres] kan zich alsnog melden om kennis te maken in een van de eerder genoemde psychiatrische klinieken, anders moet zij hangende de bezwaarprocedure maar onbetaald verlof opnemen.

1.19.

Bij e-mail van 20 maart 2018 schrijft [naam 1] aan [eiseres] :
U schrijft dat u de keuze hebt gemaakt om over te gaan naar het AMC. Echter, uit de informatie van het AMC is ons gebleken dat u voorwaarden aan de overgang hebt gesteld. Dit betrof voorwaarden die het AMC niet kon inwilligen. Uw stelling dat het AMC u een aanbod had moeten doen op basis van het overgangsprotocol wordt ook aan de zijde van Arkin niet gevolgd. De looptijd van het protocol is verstreken zonder dat er door de betrokken partijen nog een verlenging is overeengekomen. Er was geen sprake van overgang van onderneming. Dit is ook met uw juridisch adviseur besproken. (…)Het is tegen die achtergrond dat het AMC zich genoodzaakt heeft gezien de detacherings-overeenkomst op te zeggen. Daarmee valt u terug op uw dienstverband met Arkin en dient u uw werkzaamheden binnen Arkin te hervatten. (…)Uw ziekmelding wordt niet geaccepteerd. Wij hebben (…) u de mogelijkheid van onbetaald verlof geboden. Nu is naar ons oordeel het moment aangebroken dat u uw werkzaamheden moet gaan hervatten. (…) Indien u geen gehoor geeft aan deze oproep, zullen wij de loonbetaling aan u stopzetten. (…)

1.20.

Bij e-mail van 5 april 2018 laat [eiseres] aan Arkin weten vast te willen houden aan het Overgangsprotocol. Zij verwacht van Arkin dat zij het AMC op zijn verplichtingen in dat verband zal wijzen. Zij neemt geen onbetaald verlof op en maakt aanspraak op betaling van haar tot dan toe onbetaalde salaris. Door de stress die deze situatie voor haar veroorzaakt is zij niet tot werken in staat.

1.21.

Naar aanleiding van het bezwaar van [eiseres] tegen de opzegging van de detacherings- overeenkomst, heeft de Adviescommissie Awb van het AMC op 11 oktober 2018 advies uitgebracht aan de Raad van Bestuur van het AMC. De commissie overwoog dat [eiseres] zich heeft beroepen op overgang van onderneming, terwijl het AMC heeft aangevoerd dat er geen ambtelijke rechtsverhouding is ontstaan en er geen sprake is geweest van overgang van onderneming. Het advies van de commissie luidt dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar bezwaar omdat [eiseres] geen aanstelling heeft bij het AMC en dus, ook als sprake zou zijn van een overgang van onderneming, geen ambtenaar is geworden. Bij brief van 18 oktober 2018 heeft de Raad van Bestuur van het AMC [eiseres] laten weten het advies over te nemen.

1.22.

Bij brief van 8 november 2018 meldt de juridische afdeling van de FNV zich bij Arkin met het klemmende verzoek het loon c.a. van [eiseres] sinds 1 maart 2018 uit te betalen.

1.23.

Het beroep dat [eiseres] tegen de beslissing van het AMC heeft ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland is bij beschikking van 2 april 2019 ongegrond verklaard. De rechtbank overwoog dat volgens vaste rechtspraak overgang van onderneming van een privaatrechtelijke naar een publiekrechtelijke omgeving niet zonder meer betekent dat de werknemer de status van ambtenaar verkrijgt. Daarvoor is een afzonderlijk aanstellingsbesluit nodig.

Vordering

2. [eiseres] vordert na wijziging van eis dat Arkin bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om het netto equivalent van haar bruto salaris over de periode van 1 maart 2018 tot en met 1 januari 2019 ter hoogte van € 24.726,68 te betalen, met nevenvorderingen en met veroordeling van Arkin in de proceskosten.

3. [eiseres] stelt hiertoe dat zij, op grond van het hiervoor genoemde Overgangsprotocol en gezien het feit dat tussen haar en het AMC geen arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, steeds bij Arkin in dienst is gebleven. Arkin moet dus haar salaris betalen. Zij heeft zich ziekgemeld, de bedrijfsarts heeft beperkingen geconstateerd en Arkin geadviseerd hoe te handelen, maar Arkin is daaraan voorbijgegaan. Arkin heeft ook geen deskundigenbericht ingewonnen. [eiseres] heeft zich bereid gehouden om haar gebruikelijke werkzaamheden bij het AMC te hervatten, maar daarvan heeft Arkin geen gebruik gemaakt.

Verweer

4. Arkin betwist
primairdat de vordering van [eiseres] zich leent voor behandeling in kort geding en een spoedeisend karakter heeft.
Subsidiairbetoogt Arkin dat [eiseres] in dienst van het AMC is gekomen, omdat het AMC de activiteiten van afdeling van de VOF waar [eiseres] op de datum van de overgang van de onderneming werkzaam was, heeft overgenomen. Het is niet haar bedoeling geweest om de overgang van onderneming teniet te doen, aldus Arkin. Zij en het AMC hebben met de beste bedoelingen gemeend dat zij de formele overgang konden uitstellen totdat er voorzieningen waren getroffen voor de overgang van de werknemers van een privaatrechtelijke instelling naar een publiekrechtelijke en vice versa. Ook achtten zij het in het belang van alle werknemers om een tijdelijke overgang naar een ander pensioenfonds te voorkomen. Alle betrokkenen, ook [eiseres] , waren het daarmee eens. Achteraf stelt Arkin vast dat het overgangsprotocol en de detacheringsovereenkomsten tot grote verwarring hebben geleid over de juridische verhoudingen tussen partijen.

5.
Meer subsidiairvoert Arkin aan dat [eiseres] geen recht heeft op betaling van loon omdat zij de redelijke voorstellen die Arkin haar heeft gedaan, niet heeft geaccepteerd. Arkin ontkent overigens dat [eiseres] ziek is. Zij beroept zich op artikel 7:629a BW.

Beoordeling

6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

7. Het
primaireverweer wordt verworpen. Een loonvordering is naar haar aard spoed-eisend en daaraan staat niet in de weg dat [eiseres] met het instellen van deze vordering enige tijd heeft gewacht.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat Arkin, als werkgever van [eiseres] , haar bij de VOF
te werk heeft gesteld. Ook staat vast dat de VOF op 1 januari 2013 is opgehouden te bestaan en dat de activiteiten van de afdeling waar [eiseres] toen werkzaam was zijn voortgezet door het AMC. Nu het AMC geen partij is in deze procedure, zullen de rechten van [eiseres] jegens het AMC niet kunnen worden beoordeeld.

9. Het einde van de VOF heeft geleid tot een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen van een werkgever tegenover een in die onderneming werkzame werknemer op
dattijdstip
van rechtswegeovergaan op de verkrijger. De wettelijke regeling van overgang van onderneming is juist gegeven om verwikkelingen, zoals waarvan [eiseres] het slachtoffer is geworden, te voorkomen. Ook met ‘de beste bedoelingen’ en de instemming van de vakbonden kan niet van deze regel worden afgeweken. Voor zover het Overgangsprotocol en de detacherings-overeenkomst van artikel 7:663 BW afwijken, worden zij voorshands nietig en van onwaarde geacht.

10. De stelling van Arkin, dat [eiseres] met een en ander heeft ingestemd, wordt verworpen. [eiseres] heeft juist uit alle macht geprobeerd haar rechten op de voet van artikel 7:663 BW geldend te maken. Het had op de weg van Arkin gelegen om [eiseres] te steunen in haar pogingen om na 1 januari 2013 op dezelfde voorwaarden als daarvoor -zowel voor wat de salariëring als de vrijwaring van nachtdiensten en van indeling in een forensische kliniek betreft- bij het AMC te blijven werken. Het komt in het licht van de hiervoor onder 1.18 en 1.19 weergegeven berichten van Arkin wel heel cynisch over dat Arkin zich, nu zij als werkgever wordt aangesproken, erop beroept dat [eiseres] bij haar aan het verkeerde adres is. De manier waarop Arkin met de belangen van [eiseres] is omgegaan getuigt niet van goed (voormalig) werkgeverschap.

11. De conclusie uit het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat Arkin per 1 januari in 2013 niet meer de werkgever van [eiseres] is. De loonvordering tegen Arkin kan niet slagen.

12. In het licht van de standpunten die Arkin tot aan deze procedure naar voren heeft gebracht en de haar te maken verwijten ziet de kantonrechter aanleiding te bepalen dat partijen ieder de eigen proceskosten zullen dragen.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr E.D. Bonga-Sigmond, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.