ECLI:NL:RBAMS:2019:3349

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/665064 / KG ZA 19-419 FB/MAH

Vonnis in kort geding van 7 mei 2019

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser bij dagvaarding op verkorte termijn van 18 april 2019,

advocaat mr. P.J.H. Siemons te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.A.H. Kalter te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 23 april 2019 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

- [eiser] met mr. Siemons en zijn kantoorgenote mr. M.A.H. van Zandvoort,

- [gedaagde] met mr. Kalter.

2.De feiten

2.1.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft tussen partijen op 29 maart 2019 een vonnis gewezen waarvan het dictum luidt:

3.1.

veroordeelt [eiser] binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis het bij [naam perceelhouder] in gebruik zijnde stukje grond dat [eiser] bij zijn perceel aan de [adres] te [plaats] heeft betrokken te ontruimen en de door [naam perceelhouder] geplaatste en door [eiser] verwijderde schutting terug te plaatsen,

3.2.

veroordeelt [eiser] om zich na betekening van dit vonnis te onthouden van enige bouwwerkzaamheid op het onder 3.1 bedoelde stukje grond, totdat in een bodemprocedure is vastgesteld dat [gedaagde] en [naam perceelhouder] het stukje grond zonder recht of titel in gebruik hebben, dan wel dat [eiser] als rechthebbende van het stukje grond moet worden aangemerkt,

3.3.

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van

€ 5.000, = voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan (een

van) de veroordelingen onder 3.1 en 3.2 voldoet, tot een maximum

van € 100.000,— is bereikt,

3.4.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde]

tot op heden begroot op € 1.377,93,

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

2.2.

[gedaagde] heeft het vonnis op 1 april 2019 aan [eiser] laten betekenen. De in 3.1 van het vonnis vermelde termijn liep daardoor af op maandag 15 april 2019.

2.3.

De advocaat van [eiser] heeft op 15 april 2019 telefonisch aan de advocaat van [gedaagde] gemeld dat [eiser] aan het vonnis had voldaan, op de verwijdering van een stuk betonwand na, omdat dit tijdelijk onmogelijk was. [eiser] heeft verzocht om de looptijd van de dwangsommen op te schorten. Daarmee heeft [gedaagde] niet ingestemd.

2.4.

Op 17 april 2019 heeft [eiser] bij de gemeente Amsterdam een ontheffing aangevraagd voor het reserveren van parkeervakken ter hoogte van [adres] en het afsluiten van de straat in de periode 29 april 2019 tot en met 13 mei 2019, in verband met het met een hijskraan ‘verplaatsen van een kelderwand achter een woning’.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert kort gezegd:
- primair: opschorting tot 15 mei 2019 van de looptijd van de bij vonnis van 29 maart 2019 opgelegde dwangsom;

- subsidiair: deze dwangsom te verminderen tot een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 5.000,00;

- veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente.

3.2.

[eiser] stelt daartoe dat sprake is van een tijdelijk gedeeltelijke onmogelijkheid om aan het vonnis en met name aan de ontruimingsveroordeling te voldoen als bedoeld in artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Hij heeft bijna volledig voldaan aan het vonnis: hij heeft de schutting teruggeplaatst, alle bouwmaterialen verwijderd, het stukje grond opnieuw met zand opgehoogd en de tegels teruggelegd. Het enige restant van de aangevangen bouwwerkzaamheden is een stukje muur van 20 bij 15 centimeter. Het is hem onmogelijk gebleken dit binnen de in het vonnis genoemde termijn te verwijderen. Hij was en is bereid volledig aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen en hij verwacht dat hij uiterlijk op 13 mei 2019 daaraan zal hebben voldaan. Tot die tijd heeft de dwangsom als geldelijke prikkel ter verzekering van de nakoming van de veroordeling geen zin.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en meent dat van een tijdelijke onmogelijkheid om aan het vonnis te voldoen geen sprake is. [eiser] is ook pas op de laatste dag dat kon worden voldaan, 15 april 2019, met dat argument gekomen. Als het al klopt, had hij daarover eerder in overleg moeten treden. [eiser] heeft niet de vereiste inspanning en zorgvuldigheid betracht. De aangevoerde omstandigheden die nu tot opschorting zouden moeten leiden zijn ook niet nieuw, deze hadden hem ten tijde van de zitting in het vorige kort geding al bekend kunnen zijn. Bovendien heeft hij toen zelf tegen de voorzieningenrechter gezegd dat hij binnen een week zou kunnen voldoen en de rechter heeft hem zelfs nog langer de tijd gegeven: tot tien werkdagen na betekening van het vonnis. [eiser] heeft daarnaast niet voldoende onderbouwd waarom afzagen van het stukje muur niet mogelijk is en ook niet waarom hij – voor zijn alternatieve plan - niet eerder een vergunning voor de kraan en de wegafzetting heeft kunnen vragen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vaststaat dat [eiser] bij vonnis in kort geding van 29 maart 2019 - op straffe van dwangsommen – is veroordeeld tot ontruiming van het omstreden stukje grond. Tegen dit vonnis heeft [eiser] (nog) geen hoger beroep ingesteld. Ook is vooralsnog geen bodemprocedure aanhangig gemaakt.

4.2.

Ingevolge artikel 611d Rv kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, de dwangsom op vordering van de veroordeelde (in dit geval [eiser] ) opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een door hem te bepalen termijn of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te doen.

4.3.

Niet in geschil is dat deze procedure niet is bedoeld om de juistheid van de hoofdveroordelingen in het vonnis van 29 maart 2019 opnieuw te beoordelen. [eiser] dient zich daaraan te houden en heeft dat voor een groot deel ook al gedaan. Het geschil gaat uitsluitend om de vraag of [gedaagde] een langere termijn moet worden gegund om – zonder dwangsommen te verbeuren – aan het resterende deel van de veroordeling tot ontruiming te voldoen. Dat deel betreft het verwijderen van een stuk muur dat 20 cm diep en 15 cm breed op het bewuste stuk grond uitsteekt.

4.4.

Artikel 611d lid 1 Rv stelt hoge eisen aan iedere aanpassing van dwangsommen. Van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv is sprake, indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als geldelijke prikkel ter verzekering van de nakoming van de veroordeling zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan en het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Er dient derhalve onderzocht te worden of de veroordeelde al hetgeen in zijn macht lag, heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling (zie aldus onder meer Hoge Raad 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396).

4.5.

Door [eiser] zijn de volgende nieuwe feiten en omstandigheden gesteld, die volgens hem niet in het vonnis van 29 maart 2019 zijn meegewogen en die nopen tot opschorting van de looptijd van de opgelegde dwangsom.

4.6.

Aanvankelijk was [eiser] van plan het bewuste stuk muur af te zagen. Op de zitting die vooraf ging aan het vonnis van 29 maart 2019 verkeerde hij in de veronderstelling dat dit binnen een week na vonnisdatum mogelijk zou zijn; vandaar dat zijn advocaat die termijn toen heeft genoemd. Na het vonnis heeft [eiser] echter ook overlegd met zijn architect en aannemer en bleek afzagen niet (tegen enigszins aanvaardbare kosten) haalbaar. Het gaat namelijk om een kelderconstructie (voor zijn te bouwen woonhuis) met vooraf gefabriceerde betonmuren. De muren worden met elkaar verbonden door middel van ankers, een sluitmechanisme. Het sluitmechanisme wordt in de werkplaats al in het beton gestort, vormt een integraal onderdeel van de muur en kan niet zomaar daaruit worden verwijderd. Het sluitmechanisme bevindt zich in elk uiteinde van de muur. Afzagen van het bewuste stuk zou ertoe leiden dat het sluitmechanisme uit een zijmuur wordt verwijderd. Daardoor is de muur niet langer met andere muren verbonden en wordt deze - en daarmee de kelder als geheel - dus feitelijk onbruikbaar. Ook de rest van het “bouwpakket” wordt dan immers onbruikbaar. Door het afzagen kloppen namelijk de afmetingen van de achterwand en andere zijwand ook niet meer. Die zouden dan ook moeten worden vervangen. [eiser] meent dat het maken van € 28.500,00 aan kosten voor het weghalen en opnieuw laten fabriceren van de muren plus
€ 18.000,00 aan architectkosten, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.

4.7.

[eiser] wil daarom de muur weg laten takelen. Dat is ook kostbaar, maar kost hem toch minder geld. Voor het wegtakelen moet een bouwkraan worden gehuurd en een ontheffing aangevraagd voor het reserveren van parkeervakken en het afsluiten van de straat. De ontheffing kan pas worden aangevraagd als zeker is wanneer een kraan beschikbaar is. Dat bleek het geval te zijn in de periode 29 april tot en met 13 mei 2019. De ontheffing is aangevraagd op 17 april 2019. Eerder was nog geen aanleiding om die ontheffing aan te vragen omdat de hiervoor uiteengezette problemen pas na verloop van tijd duidelijk zijn geworden.

4.8.

Het betoog van [eiser] is voldoende aannemelijk en voldoende onderbouwd. Het vindt met name steun in de door [eiser] overgelegde verklaring van zijn aannemer van 19 april 2019. [gedaagde] heeft deze stellingen niet overtuigend bestreden. [eiser] heeft de ontheffing negentien dagen na het vonnis aangevraagd. Voldoende aannemelijk is geworden dat hij redelijkerwijs geen aanleiding had om dat eerder te doen.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de advocaat van [eiser] op de zitting van het vorige kort geding heeft verklaard dat de klus in een week kon worden geklaard. Dat is juist, maar deze inschatting is achterhaald door de geschetste nieuwe feiten. Deze inschatting moest bovendien worden gedaan met een minimum aan voorbereidingstijd: de dagvaarding dateerde van 26 maart 2019 en de zitting vond plaats op 28 maart 2019. Daarbij komt dat niet betwist is, dat [eiser] , om de situatie voor de kinderen van kinderdagverblijf [naam perceelhouder] zo veilig mogelijk te maken totdat geheel aan de veroordeling is voldaan, een extra schutting heeft laten plaatsen rondom het stukje muur en dat hij ook heeft aangeboden op zijn kosten iets te doen aan de splinters die volgens [naam perceelhouder] in die schutting blijken te zitten.

4.9.

Zodoende heeft [eiser] al hetgeen in zijn macht lag gedaan om tijdig aan de hoofdveroordeling te voldoen. Er is echter sprake van een tijdelijke gedeeltelijke onmogelijkheid om daaraan binnen de gestelde termijn al geheel te voldoen. Onder deze omstandigheden is het onredelijk om van hem meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij reeds heeft betracht. De dwangsom als geldelijke prikkel ter verzekering van de verdere nakoming van de veroordeling heeft dus vooralsnog zijn zin verloren. Het enige resterende belang van [gedaagde] bij onverkorte handhaving van de dwangsom is financieel van aard. Daarvoor is de dwangsom echter niet bedoeld. Wel moet verder uitstel na 13 mei 2019, de laatste datum waarop [eiser] volgens de ontheffing de muur kan wegtakelen, worden voorkómen. De looptijd van de dwangsom zal daarom zodanig worden opgeschort, dat [eiser] niet al op 15 april 2019 dwangsommen gaat verbeuren, maar pas met ingang van 14 mei 2019 als hij dan nog niet geheel aan het vonnis van 29 maart 2019 zou hebben voldaan. Daarmee wordt de primaire vordering in essentie toegewezen, zodat de subsidiaire vordering niet meer behoeft te worden beoordeeld.

4.10.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schort de looptijd van de dwangsom, bedoeld in 3.1 en 3.3 van het vonnis van 29 maart 2019 (C/13/664003 / KG ZA 19-315), op tot 14 mei 2019;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

- € 99,01 aan explootkosten,

– € 297,00 aan griffierecht en

– € 980,00 aan salaris advocaat,

vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na dit vonnis heeft voldaan;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

weigert de gevraagde voorzieningen voor het overige.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.^[1]