ECLI:NL:RBAMS:2019:3194

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/664491 / KG ZA 19-365 MDvH/MB

Vonnis in kort geding van 30 april 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMPRESS SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Vaassen,

eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 8 april 2019,

advocaten mr. F.A. van de Wakker en mr. F.H. Kaptein te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SINNALBA GROUP LIMITED,

gevestigd te Edinburgh (Schotland, Verenigd Koninkrijk),

gedaagde,

advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam.

1.De procedure

Ter zitting van 11 april 2019 heeft eiseres, hierna Tempress, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging eis. Gedaagde sub 1, hierna ING, heeft bij brief van 9 april 2019 laten weten in de procedure verstek te laten gaan en zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank.

Gedaagde sub 2, hierna Sinnalba, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Tempress en Sinnalba hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na afloop van de zitting is een korte poging gedaan om een regeling in der minne te bereiken, maar dat is niet gelukt. Vonnis is bepaald op heden.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Tempress: [naam sales verantwoordelijke] , sales verantwoordelijke, mr. Van de Wakker, mr. Kaptein en hun kantoorgenoot mr. O.M. Weeshoff.

aan de zijde van Sinnalba: [naam legal counsel] , legal counsel, mr. Van Schouwenburg en zijn kantoorgenote mr. F. Dunki Jacobs.

Tevens was aanwezig P.J. Kuipers, tolk in de Engelse taal, ten behoeve van [naam legal counsel] .

2.De feiten

2.1.

Tempress is een Nederlands hightech bedrijf dat zich onder meer toelegt op het produceren en installeren van apparaten waarmee zogenoemde ‘wafers’ (dun geleidend materiaal) kunnen worden geproduceerd, die worden gebruikt bij de productie van halfgeleiders. Daarnaast ontwikkelt Tempress onder meer energietoepassingen, waaronder zonneceltechnologie.

2.2.

Per 13 april 2017 zijn Tempress en Sinnalba een overeenkomst aangegaan (de Overeenkomst) tot het produceren, leveren en installeren van een ‘
256 MegaWatt (nominal) turnkey n-PASHA bi-facial cell and module production facility’, een product op het gebied van zonneceltechnologie, hierna ‘het Product’.

2.3.

Op grond van de Overeenkomst moest Tempress als aannemer van Sinnalba het Product fabriceren en vervoeren naar een door Sinnalba aangehouden locatie in Inner Mongolië, China. De overeengekomen prijs die Sinnalba zou betalen was

€ 35 miljoen, waarvan € 28 miljoen een vooruitbetaling was op de eigendomsoverdracht van het Product en het inschepen in de haven van Rotterdam. € 7 miljoen was gerelateerd aan deelbetalingen voor installatie en levering van het Product. Deze deelbetalingen zouden aan Tempress worden uitbetaald wanneer het Product succesvol de drie ‘Factory Acceptance Tests’ (FATs) zou doorstaan.

2.4.

De Overeenkomst (ook wel ‘contract 2’ genoemd) wordt beheerst door het recht van Engeland en Wales. In artikel 20.6.1 is geregeld dat geschillenbeslechting in het kader van de Overeenkomst zal plaatsvinden via arbitrage te Hong Kong.

2.5.

De Overeenkomst was een vervolg op een eerdere overeenkomst (contract 1). De bedoeling was dat het project waar de Overeenkomst op zag in december 2018 zou zijn afgerond en dat partijen daarna weer een nieuwe samenwerking (contract 3) zouden aangaan.

2.6.

Sinnalba was bevoegd de Overeenkomst op ieder moment op te zeggen.

Bij de Overeenkomst behoren ‘General Conditions’ waarin bepalingen zijn opgenomen, onder meer over te betalen vergoedingen bij voortijdige beëindiging van de Overeenkomst.

2.7.

Op 29 juni 2017 heeft Sinnalba een voorstel gedaan hoe het resterende bedrag van € 7 miljoen te betalen. In dit voorstel staat onder meer:
“
On completion of PAT(Portable Appliance Testing, vzr.)
(…) for the second contract, we will pay the remaining €7m against receipt of a bank-guaranteed performance bond for that amount, provided by Tempress, which guarantees Tempress’s completion of FAT1, FAT2 and FAT3 (…). The amount covered by the bond would reduce in proportion with each test completed, dropping to €3,5m on completion of FAT1, €0,7m following FAT2 and €0 after FAT3.”

2.8.

In een e-mail van 5 juli 2017 heeft Sinnalba aan Tempress over de tot stand te brengen bankgarantie onder meer het volgende geschreven:

“
The (…) guarantees would need to operate as follows:

(…)

On the structure of the guarantee generally:

• It must be unconditional - therefore Sinnalba must be able to claim under the guarantee in the event of termination of the contract, or on demand against a written statement (…) from Sinnalba stating that Tempress in in breach of its obligations under the contract, and providing details of the breach.”

Tempress heeft hiermee (in beginsel) ingestemd.

2.9.

Op basis van het onder 2.7 genoemde voorstel heeft ING op 8 september 2017 op verzoek van Tempress ten gunste van Sinnalba de bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 7 miljoen (‘The advanced payment’), in de vorm van een ‘Letter of Credit’ (LoC). In de LoC staat onder meer:

“
The advanced payment relates to:

contracted work:

delivery, installation and commissioning of equipment,

delivered in accordance to customer P0-0205

description of contracted work:

FAT 1 (installation, facility hook-up, process start-up),

FAT 2 (completed factory acceptance test),

FAT 3 (completed tests on completion or beneficiary's issue of a

taking-over certificate)

We undertake on the basis of this stand-by letter of credit, at the first written demand of the beneficiary stating that the applicant has failed to perform his above mentioned obligations, to repay to the beneficiary as its own debt and without requiring any other or extra proof of indebtedness, the amounts specified

by the beneficiary, although these may never exceed in total the above-mentioned maximum amount.

Decrease/deletion clause as agreed between applicant and beneficiary:

the maximum amount available under this stand-by letter of credit

will be decreased in parts upon signing the FAT 1, FAT 2 and FAT 3 documents,

as follows:

l. after completion of FAT 1 and signing of the FAT 1 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 3.500.000,00 (leaving a balance of eur 3.500,000,00)

2. after completion of FAT 2 and signing of the FAT 2 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 2.800.000,00 (leaving a balance of eur 700.000,00)

3. after completion of FAT 3 and signing of the FAT 3 documents (or the beneficiary's issue of the taking over certificate) for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 700.000,00 (leaving a balance of eur 0)”

2.10.

Eind 2017 is het Product uitgeleverd en heeft Sinnalba

€ 28 miljoen betaald. Vervolgens is vertraging opgetreden in het project, omdat er geen gebouw in China beschikbaar was voor de installatie van het Product.

2.11.

Op 21 december 2017 heeft Tempress Sinnalba verzocht € 5 miljoen van de nog verschuldigde € 7 miljoen vervroegd uit te betalen, om haar crediteuren te voldoen. Sinnalba heeft daarop de bankgarantie met € 5 miljoen verlaagd.

2.12.

In de loop van 2018 heeft Sinnalba diverse e-mails verzonden aan Tempress, om mede te delen dat het gebouw nog ‘under construction’ was.

2.13.

In een e-mail van 23 november 2018 heeft Sinnalba aan Tempress meegedeeld dat zij haar niet zal houden aan de oorspronkelijke opleverdatum van december 2018. In deze mail staat ook:

“
Clearly this is no longer realistic in light of the delays to the completion of work on building 22 – which is beyond Tempress control – and has prevented move in and installation of the relevant equipment.”

2.14.

Bij brief van 18 december 2018 heeft Sinnalba Tempress geadviseerd verdere werkzaamheden op te schorten, ter voorkoming van verdere kosten, omdat de Overeenkomst naar verwachting zal worden beëindigd. In deze brief maakt Sinnalba bij voorbaat aanspraak op restitutie van € 7 miljoen, omdat het niet langer mogelijk zal zijn om aan de FATs te voldoen.

2.15.

Bij brief van 21 december 2018 heeft Tempress aan Sinnalba meegedeeld aanspraak te maken op een vergoeding van gemaakte kosten, ingeval van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst.

2.16.

Bij brief van 28 december 2018 heeft Sinnalba de Overeenkomst opgezegd, tegen 26 januari 2019. In deze brief kondigt Sinnalba aan aanspraak te zullen maken op uitbetaling van € 2 miljoen, onder de LoC.

2.17.

Tempress heeft Sinnalba aangesproken op het voldoen van een volgens haar op grond van de bij de Overeenkomst behorende General Conditions verschuldigde vergoeding van de kosten vanwege de tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst. Deze kosten bestaan uit i) de kosten van het onderhanden werk (geleverde goederen en verrichte diensten) en ii) de redelijke kosten die verband houden met werkzaamheden die Tempress heeft verricht in de verwachting de Overeenkomst volledig uit te voeren. Tempress heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 34.546.725,- en € 1.568.639,-. (totaal: € 36.115.464,-).

2.18.

Sinnalba heeft ING op 1 april 2019 verzocht om uitbetaling (van het resterende bedrag van € 2 miljoen) onder de LoC.

2.19.

In een e-mail van 4 april 2019 heeft Tempress tegenover ING en tegenover Sinnalba haar bezwaren tegen uitbetaling van de bankgarantie kenbaar gemaakt.

2.20.

Bij brief van 5 april 2019 heeft ING het verzoek om uitbetaling geweigerd, omdat in het verzoek ‘discrepancies’ zouden voorkomen, waarna Sinnalba op 8 april 2019 opnieuw een verzoek tot uitbetaling heeft gedaan, waarin door ING geen ‘discrepancies’ zijn geconstateerd.

3.3. Het geschil

3.1.

Tempress vordert, samengevat, na wijziging van eis:

i. ING op straffe van een dwangsom te verbieden over te gaan tot enige uitbetaling onder de LoC uit hoofde van enig gedaan verzoek van Sinnalba of ieder nieuw verzoek tot betaling dat Sinnalba aan ING zal richten,

ii. Sinnalba op straffe van een dwangsom te gebieden ieder gedaan verzoek tot betaling onder de LoC in te trekken,

iii. Sinnalba op straffe van een dwangsom te verbieden om een nieuw verzoek tot betaling onder de LoC aan ING te richten,

iv. ING en Sinnalba hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

Sinnalba voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Onder verwijzing naar de onder 1 genoemde brief, wordt verstek verleend jegens ING.

4.2.

Aangezien ING een Nederlandse rechtspersoon is die in Nederland is gevestigd, is de Nederlandse rechter bevoegd om over de jegens ING ingestelde vorderingen te oordelen. Op grond van artikel 8 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening brengt dat ook bevoegdheid mee ten aanzien van het in Schotland gevestigde Sinnalba. Sinnalba heeft deze bevoegdheid overigens niet betwist.

4.3.

De vorderingen van Tempress jegens ING en Sinnalba moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Ook dat is niet in geschil tussen partijen (waarmee hier en in het hierna volgende de verschenen partijen, Tempress en Sinnalba, worden bedoeld). Voor de vordering jegens ING ligt de grondslag daarvoor in artikel 4 lid 2 Rome I, waaruit voortvloeit dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. Nu het hier gaat om (het verzoek tot) uitbetaling van een bankgarantie door de ING is dat in dit geval Nederland. In het verlengde daarvan is ook op de jegens Sinnalba ingestelde vordering, gericht op een verbod tot uitbetaling van de op de LoC gestoelde bankgarantie, Nederlands recht van toepassing. Sinnalba heeft dat ook expliciet erkend.

4.4.

Partijen zijn het er ook over eens dat de LoC moet worden aangemerkt als een abstracte bankgarantie. Uitgangspunt is dat een abstracte bankgarantie strikt moet worden geïnterpreteerd. Als aan de letter van de in de bankgarantie vervatte voorwaarden is voldaan, is de bank in beginsel gehouden om zonder nadere controle tot uitbetaling over te gaan.

4.5.

Het onder 4.4 genoemde uitgangspunt betekent echter niet dat uitbetaling van een bankgarantie onder alle omstandigheden moet plaatsvinden. Zo kan het zijn dat een begunstigde misbruik van bevoegdheid maakt door het inroepen ervan, en/of dat het houden van de bank aan een verplichting tot uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, als het verzoek tot uitbetaling door de begunstigde kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig is.

4.6.

Tempress heeft gesteld dat een situatie als bedoeld in 4.5 hier aan de orde is, omdat Sinnalba uitbetaling van de bankgarantie wenst voor een ander doel dan waarvoor deze is verstrekt en de bankgarantie heeft ingeroepen voor een situatie die door de bankgarantie niet wordt gedekt.

4.7.

In dit concrete geval is, anders dan meestal aan de orde is, de bankgarantie niet gesteld als zekerheid ten gunste van de verkoper tot betaling van de koopprijs, maar – omgekeerd – als zekerheid ten gunste van de “koper” voor terugbetaling van de deels vooruit te betalen prijs (€ 7 miljoen) ten behoeve van het project, als “verkoper’ niet presteert. Uit de LoC volgt dat de verschuldigdheid van dat bedrag mede afhangt van het voltooien van de FATs. Het gegarandeerde bedrag neemt in fases af (uiteindelijk tot nul), telkens als een FAT succesvol is voltooid. In de LoC is verder bepaald dat de bankgarantie wordt uitbetaald, op eerste schriftelijk verzoek van de begunstigde “
stating that the applicant has failed to perform his above mentioned obligations”.

De tekst ‘failed to perform’ duidt, in elk geval op het eerste gezicht, op een tekortkoming die, indien deze de ‘applicant’ (Tempress in dit geval) al niet toe te rekenen zou zijn, in elk geval voor diens risico komt.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beëindiging van de Overeenkomst door Sinnalba in het geheel niets te maken had met enig tekortschieten in de nakoming daarvan door Tempress. De achtergrond lag in het niet gereed komen van het voor het project bestemde gebouw in China, waarvoor Sinnalba kennelijk in zee was gegaan met een derde. Van enig toerekenbaar tekortschieten door Sinnalba is dus in elk geval geen sprake en de achtergrond van de beëindiging van de Overeenkomst ligt buiten haar risicosfeer. Van ‘failed to perform’ in voornoemde zin is dus geen sprake.

4.9.

Volgens Sinnalba moet ‘failed to perform’ ruimer worden uitgelegd en kan zij de bankgarantie zonder meer inroepen als Tempress om wat voor reden dan ook niet meer aan haar verplichtingen voldoet of kan voldoen. Dat is hier volgens Sinnalba het geval, want nu de Overeenkomst is geëindigd, kunnen de FATs niet meer worden voltooid, waaraan de in de LoC genoemde bedragen uitdrukkelijk zijn gekoppeld.

4.10.

Een dergelijke uitleg van de LoC kan echter, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in redelijkheid niet worden gevolgd, omdat Sinnalba, door de Overeenkomst te beëindigen, daarin zelf de hand heeft gehad. Dit is vergelijkbaar met een situatie waarin degene die belang heeft bij de vervulling van een voorwaarde deze vervulling zelf teweegbrengt. Dan geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen (artikel 6:23 BW). Dat Sinnalba er niet op uit was om de Overeenkomst te beëindigen, maar dat dit is veroorzaakt door externe omstandigheden, maakt het voorgaande niet anders. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen om in deze situatie waarin Tempress de Overeenkomst niet verder kan uitvoeren doordat Sinnalba deze heeft beëindigd op gronden die los staan van de prestaties van Tempress en in de risicosfeer liggen van Sinnalba, op te vatten als een situatie waarin Tempress “has failed to perform [its] obligations”, waarop de LoC ziet.

4.11.

Ook de stelling van Sinnalba dat uit de aan de LoC voorafgaande correspondentie volgt dat een verzoek om uitbetaling in de hier aan de orde zijnde situatie wel gerechtvaardigd is – omdat daarin staat dat hetzij de beëindiging van de Overeenkomst, hetzij een schriftelijke mededeling van Sinnalba daartoe volstaat –gaat niet op. Weliswaar heeft Sinnalba in de e-mail van 5 juli 2017 (geciteerd onder 2.8) vermeld “
Sinnalba must be able to claim under the guarantee in the event of termination of the contract, or on demand against a written statement (…) from Sinnalba”, maar uit de daarop volgende tekst “
stating that Tempress in in breach of its obligations under the contract, and providing details of the breach” volgt dat dit moet worden gelezen in de context van een tekortschieten van Tempress in de nakoming van de Overeenkomst. Dat is hier niet aan de orde.

4.12.

De conclusie uit het voorgaande is dat de beëindiging van de Overeenkomst door Sinnalba, tegen voornoemde achtergrond in redelijkheid niet kan worden opgevat als een situatie waarin Tempress ‘failed to perform’. Dat betekent dat Sinnalba de bankgarantie, ook bij een strikte uitleg daarvan, in redelijkheid niet had mogen inroepen en dat zij zich door dat toch te doen, schuldig maakt aan misbruik van haar bevoegdheid.

4.13.

Het eigenlijke dispuut tussen partijen betreft de vraag wie tegenover wie aanspraak kan maken op vergoeding van kosten of schade ten gevolge van de voortijdige beëindiging van de Overeenkomst en de afwikkeling daarvan. Tempress stelt dat met het onderhanden werk kosten zijn gemoeid van in totaal € 34.546.725,-, waarvan na aftrek van de reeds door Sinnalba gedane betalingen nog een bedrag van € 1.671.530,- openstaat, en dat Sinnalba daarnaast nog een bedrag van € 1.568.639,- verschuldigd is voor kosten ten gevolge van de opzegging van de Overeenkomst door Sinnalba. Tempress stelt daarom nog een vordering van € 3.240.169.- op Sinnalba te hebben. Sinnalba betwist de waarde van het onderhanden werk en de hoogte van de kosten, alsook de verschuldigdheid daarvan en stelt aanspraak te hebben op terugbetaling van minimaal € 7 miljoen. Beide partijen beroepen zich daarbij onder meer op bepalingen uit de Overeenkomst en de General Conditions en leggen deze verschillend uit. Deze vorderingen over en weer zijn echter geen onderwerp van dit kort geding en zullen in de in Hong Kong aanhangig te maken arbitrageprocedure aan de orde kunnen komen. Het ligt in elk geval niet in de rede dat Sinnalba door het inroepen en de uitbetaling van de bankgarantie op de uitkomst daarvan een voorschot kan nemen. Deze vorderingen zien immers op de afwikkeling van de Overeenkomst en daarvoor is de bankgarantie nimmer bedoeld geweest.

4.14.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vorderingen van Tempress voor toewijzing gereed liggen, met matiging en maximering van de dwangsommen zoals hierna in het dictum vermeld. Jegens ING wordt een dwangsom, gezien haar referte, niet nodig geacht. Er wordt vanuit gegaan dat ING zich ook zonder dwangsom aan het verbod zal houden. Ook het verbinden van een dwangsom aan het tot Sinnalba gerichte gebod de gedane verzoeken in te trekken, wordt vooralsnog niet nodig geacht.

Het verbod tot uitbetaling van de bankgarantie zal zich uitstrekken tot nieuwe verzoeken van Sinnalba, aangezien op basis van de thans bekend zijnde feiten en omstandigheden niet goed denkbaar is dat alsnog aan de voorwaarden voor het inroepen daarvan op grond van de LoC voldaan kan worden. Dit heeft tot gevolg dat de in het geding zijnde € 2 miljoen vooralsnog bij ING op de rekening zal blijven staan, totdat de bankgarantie op grond van de daarin vervatte bepalingen komt te vervallen. Aan het verbod tot het doen van nieuwe verzoeken tot uitbetaling wordt jegens Sinnalba wel een dwangsom opgelegd.

4.15.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sinnalba worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Jegens ING zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken, aangezien zij zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en Tempress dus geen extra kosten heeft gemaakt ten gevolge van de omstandigheid dat zij ook ING in dit geding heeft moeten betrekken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt ING over te gaan tot enige uitbetaling onder de LoC uit hoofde van enig gedaan verzoek van Sinnalba of ieder nieuw verzoek tot betaling dat Sinnalba aan ING zal richten,

5.2.

gebiedt Sinnalba ieder gedaan verzoek tot betaling onder de LoC in te trekken,

5.3.

verbiedt Sinnalba om een nieuw verzoek tot betaling onder de LoC aan ING te richten,

5.4.

bepaalt dat Sinnalba een dwangsom verbeurt van € 50.000,- voor iedere overtreding van het onder 5.3 genoemde verbod, met een maximum van € 500.000,-,

5.5.

veroordeelt Sinnalba in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Tempress begroot op:

– € 81,83 aan explootkosten,

– € 639,- aan griffierecht en

– € 980,- aan salaris advocaat

vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Sinnalba deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan,

5.6.

veroordeelt Sinnalba in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.^[1]